Contrato de Seguro D & O - Ed. 2019

Capítulo 2. O Risco do Contrato de Seguro d&o – A Responsabilidade do Administrador

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Nas economias capitalistas, as sociedades exercem papel primordial para o desenvolvimento econômico, gerando empregos, recolhendo tributos e distribuindo lucros.

Desde os tempos mais distantes, 1 remetendo ao período compreendido entre os séculos XVI e XVIII, no qual o mercantilismo prevaleceu, passando, a seguir, ao industrialismo, a partir de meados do século XIX, as sociedades foram gradativamente preenchendo espaços relevantes e passaram a ser verdadeiramente protagonistas do desenvolvimento econômico. 2

Adentrando na questão concernente à espécie empresarial notabilizada por prover maior crescimento econômico, é interessante observá-la tanto sob o viés positivo quanto pelo negativo. Estatísticas apresentadas pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro apontam as empresas “campeãs”, isto é, aquelas que recebem o maior número de ações judiciais. Quanto à espécie, vale dizer que as dez primeiras posições do ranking são ocupadas por sociedades anônimas abertas. 3

Ônus e bônus! 4 Analisando a questão sob o viés positivo, há bastante clareza quanto à relevância do papel desempenhado pelas sociedades anônimas em comparação com outras espécies societárias. 5 Ainda que, quantitativamente, as sociedades anônimas sejam poucas, sob a ótica do lucro, faturamento, geração de empregos e retorno sobre o capital investido, sobressaem-se de forma incontestável em face das demais formas de organização societária. 6

Essas sociedades, sobretudo as abertas, encontram-se submetidas a diversos instrumentos de controle. Analisando-os de dentro para fora, observam-se os conselhos de administração e fiscal, a auditoria interna, controladoria, os acionistas, a auditoria externa, a Comissão de Valores Mobiliários, a BMF-Bovespa, órgãos antitruste, múltiplas regras de governança corporativa, 7 lei Sarbanes-Oxley, 8 os acordos de Basiléia I, II e III, 9 órgãos reguladores em geral, o fisco, entre outros agentes, determinam que a administração dessas sociedades deve ser realizada de forma diligente e leal.

Esses instrumentos de controle têm uma finalidade bem clara: zelar pela regularidade da conduta dos administradores das sociedades. Empregando aqui a terminologia adotada pelo art. 158 da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, é preciso que os atos de gestão sejam regulares, uma vez que “o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão”. 10

A conjugação da referida mudança de paradigma ocorrida na Responsabilidade Civil com a participação decisiva das sociedades no desenvolvimento da economia é, como se viu, determinante à imposição de deveres aos seus administradores, assim como o aumento de sua exposição interna, isto é, no âmbito da própria sociedade, bem como externa, diante de trabalhadores, consumidores, órgãos reguladores, o fisco etc. 11

Tratando-se de atos regulares de gestão, 12 isto é, que emanem de decisão informada e refletida (emprega-se aqui, pela primeira vez, o dever de diligência), 13 bem como no interesse da sociedade (igualmente, pela primeira vez emprega-se o dever de lealdade), 14 observa-se a adoção de medidas a fim de evitar o desembolso de recursos pelos administradores designadamente por meio da contratação dos seguros D&O 15 e dos chamados contratos de indenidade. 16 Por maiores que sejam as coberturas propiciadas por esses instrumentos, os administradores não se encontram imunes a riscos quando assumem a diretoria, conselhos de administração e fiscal, isto é, cargos de administração em sociedades. O patrimônio pessoal dos mesmos, efetivamente, poderá ser colocado em xeque. 17

Assim, a responsabilidade civil do administrador que, vale esclarecer, pode ir muito além da responsabilidade civil propriamente dita – e.g., as responsabilidades administrativa, tributária, previdenciária, ambiental, consumerista, antitruste, trabalhista, marcária (propriedade intelectual), entre outras – se apresenta como uma disciplina específica em meio à responsabilidade civil comum, 18 dedicando-se não apenas às pretensões dos prejudicados mas também e antes disso, ao exame dos pressupostos que, uma vez descumpridos, a caracterizarão.

O administrador cujo ato de gestão seja irregular poderá gerar danos ao seu próprio patrimônio e, para muito além disso, à própria sociedade, a outras sociedades coligadas, aos acionistas minoritários, aos investidores (ao mercado financeiro de maneira geral), aos trabalhadores, aos consumidores, ao meio-ambiente etc. 19

Feitas essas considerações iniciais, pretende-se aprofundar neste capítulo o exame dos pressupostos ensejadores da responsabilidade do administrador, o que requer, em primeiro lugar, a compreensão do porquê de se conferir a essa disciplina um tratamento próprio em comparação com o regime de responsabilidade civil previsto no Código Civil brasileiro. Em que medida esses regimes se aproximam e se distanciam.

Considerando a estrutura de administração dualista prevista na Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, 20 será oportuno entender as funções da diretoria e dos conselhos de administração/fiscal, com os olhos voltados à conduta individual de cada um de seus membros, não obstante a natureza individual ou colegiada de cada qual, sem descurar das atribuições e da responsabilidade do acionista controlador. 21 Será igualmente oportuno fazer alguma consideração quanto aos pressupostos ensejadores da responsabilidade solidária, prevista no art. 158, parágrafos 1º ao 5º. 22

No item seguinte, aprofundar-se-á o exame do mencionado ato regular de gestão, mediante o estudo dos deveres de diligência e de lealdade. Será igualmente oportuno debater a aplicabilidade da anglo-saxã business judgment rule (ou, no vernáculo, a chamada “regra da decisão negocial”) no ordenamento jurídico brasileiro.

Após ultrapassar os itens anteriores, acredita-se que haverá subsídios suficientes para, em conformidade com o direito brasileiro, então definir a: (i) a espécie de responsabilidade civil exigível de administradores de sociedades e (ii) critérios minimamente seguros para analisar o grau de culpa – se leve ou grave, conforme seja e ainda o dolo acaso existente.

A temática ora em exame é possivelmente das mais importantes e desafiadoras 23 em matéria de direito societário e, como será demonstrado a seguir, há vastíssima produção acadêmica no Brasil. É importante fazer essa ressalva para que se compreenda qual é o objetivo pretendido por meio do presente capítulo.

Tratando-se de uma tese dedicada ao preenchimento de lacunas deixadas pelo ordenamento jurídico brasileiro quanto ao contrato de seguro D&O, entende-se que não há como aprofundar o estudo do contrato sem, antes, examinar a sua principal “matéria-prima”. O seguro D&O se faz relevante em virtude da responsabilidade do administrador e de seu regime específico, como ver-se-á a seguir. Se o risco incutido na administração de uma sociedade não fosse relevante, a tese, pragmaticamente, seria de pouca importância.

Desta maneira, a estrutura do presente capítulo apresentará um diálogo permanente entre a responsabilidade do administrador e o seguro D&O, cujo detalhamento em matéria de estruturação do contrato, coberturas e exclusões será reservado ao capítulo 3 da tese. Sem embargo, por mais que neste capítulo não se venha a, expressamente, tratar do contrato de seguro em questão, todas os temas e discussões lhe são absolutamente caros, posto que tocam na síntese de seus efeitos jurídicos essenciais (a sua causa, como se viu no capítulo 1). Observa-se, nesses termos, uma interessante conexão entre os capítulos 1 – causa do contrato de seguro D&O, 2 – responsabilidade do administrador e 3 – estrutura, contratação, coberturas e exclusões próprias dessa espécie contratual.

1. A responsabilidade do administrador detém um regime próprio

Reflita-se, por alguns instantes, acerca do cotidiano do administrador de uma sociedade de grande porte com atuação multinacional, o que o obriga a lidar com fusos horários distintos, culturas, religiões, câmbio (moeda), formas de tratamento, idiomas, pressões populares, regimes de governo, entre outras inúmeras características e assumir a dificuldade de executar regularmente esse mister.

O mercado empresarial em pleno século XXI se revela concomitantemente capaz de afagar e de maltratar, de proporcionar crescimento vertiginoso e quedas abruptas, tudo motivado pela comunicação e acesso à informação em larguíssima escala, pela disponibilização de produtos e serviços mundo afora por meio de simples acesso a um smart phone, ou seja, as vantagens podem se converter em desvantagens em instantes a depender da decisão tomada.

A destruição criativa proposta por Joseph Schumpeter mostra sua face de maneira evidente, 24 desafiando a inovação e, mais do que isso, a ousadia dos administradores das sociedades. O que dizer dos walkmans, sucedidos atualmente por minúsculos mp3 players, das locadoras de vídeos, praticamente extintas pelos recursos de tecnologia/mídia conhecidos pelo fácil acesso, bastando um clic no controle remoto no recesso do lar, ou da máquina de escrever, das pesquisas com células tronco, biotecnologia, riscos cibernéticos? No mesmo sentido, o que ocorrerá (ou já ocorreu) com a cambaleante televisão aberta, em cotejo com a televisão on demand? Na mesma linha o transporte de passageiros: táxi vs. uber e a hotelaria convencional vs. Airbnb.

A administração de uma sociedade requer a tomada de decisões constantes, necessita de certo apetite pelo risco, porque é justamente tomando-o que se encontram boas oportunidades. Que administrador, por mais cauteloso que seja, não se viu obrigado a decidir de forma considerada arriscada para proteger os interesses da sociedade? Num ambiente social considerado de risco – a chamada sociedade de risco – 25 estudada por tantos filósofos e sociólogos há tempos – esse elemento passa a ser de fato comum, com o qual os administradores devem se acostumar e, assim, passar a conviver.

Essencialmente, ser administrador de uma companhia implica assumir riscos o que, por certo, não significa dizer que não se devam adotar todas as medidas necessárias com o propósito de mitigá-los.

Essa relação entre a tomada de decisão, risco, obtenção de informações, diligência, potenciais conflitos, discricionariedade, justamente constitui a tônica do regramento previsto nos artigos 153 a 158 da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, seguido pelo art. 159, a tratar das respectivas ações de responsabilidade civil a serem propostas contra o administrador.

Nesse delicado equilíbrio entre apetite versus aversão ao risco, é preciso examinar as hipóteses que surgirão com grano salis, evitando análises prematuras que poderão engessar a capacidade criativa de administradores talentosos.

Um exemplo, nesse particular, chama bastante a atenção, considerando, primeiramente, o vultoso risco de que se reveste e, tempos depois, o espetacular resultado apresentado. O caso a que se alude foi sintetizado por Mariana Pargendler em artigo dedicado ao exame da responsabilidade do administrador e da business judgment rule.

Imagine uma companhia cuja decisão estratégica inclua, neste ano, o gasto de 10 bilhões de dólares para construir várias novas fábricas, para vender produtos que eles ainda não desenvolveram, para consumidores que eles ainda não têm. [...] O diretor presidente da companhia foi citado na imprensa financeira, onde ele descreve essa estratégia (parafraseando minimamente) como dirigir um carro a 150 quilômetros por hora, em uma estrada montanhosa sinuosa, no escuro, com as luzes desligadas, tentando não bater. Essa estratégia é certeza de um acidente, cedo ou tarde. [...] Tem um detalhe nessa história. A companhia é a Intel, que é uma das mais bem sucedidas companhias do mundo. 26

A pitoresca história dá conta dos desafios apresentados ao administrador em seus afazeres diários. Isso significa dizer, muito claramente, que decidir não é uma opção que se lhe apresenta; trata-se, na realidade, de conduta a ser praticada reiteradamente, o que requer o preenchimento de determinados pressupostos cujo detalhamento será desenvolvido ao longo do presente capítulo.

Considerando esse complexo cenário de incertezas e, por que não dizer, receio por vir a ser pessoalmente responsabilizado, que administrador, diante de riscos tão severos, aceitaria o fardo de assumir a gestão de uma companhia? Se, por contrair obrigações em nome da sociedade e por agir de maneira regular o administrador pudesse ser responsabilizado, a sua cadeira, fatalmente, permaneceria vazia. 27

O ato regular de gestão, praticado em conformidade com o estatuto da sociedade e com a lei, poderá, ao fim e ao cabo, revelar-se prejudicial à mesma, gerando perdas financeiras. A dinâmica empresarial apresenta uma tal complexidade que, a depender das circunstâncias, torna-se muito difícil antever qual será o cenário existente após a tomada da decisão. Em períodos de grave oscilação dos mercados bursátil e de câmbio isto se torna ainda mais agudo.

Assim é que o regime de responsabilidade do administrador detém características próprias que o distinguem do regime de responsabilidade civil previsto no Código Civil brasileiro por uma série de razões, a seguir apresentadas.

(i) Propiciar condições para que a administração da sociedade seja eficiente

É preciso construir um ambiente no qual o administrador tenha a liberdade para agir sem o receio 28 de que, a cada passo, o seu patrimônio pessoal estará em xeque. 29 É óbvio que há pressupostos a observar, o que se refere ao cumprimento do dever de diligência que será detalhado a seguir.

O regime de responsabilidade próprio, ao justamente não gerar a responsabilidade do administrador pelo ato regular de gestão, independentemente do lucro ou prejuízo decorrentes de sua decisão, 30 quer assegurar que não haverá nem culpa, nem dolo (art. 158, inc. I, Lei nº. 6.404, de 15.12.1976), tampouco violação da lei ou do estatuto da sociedade (art. 158, inc. II). 31

(ii) A responsabilidade do administrador apresenta ora traços contratuais, ora traços extracontratuais. O organicismo que explica a relação do administrador diante da sociedade e de partes com as quais ela se relaciona também aponta para um regime de responsabilidade próprio

Não há relação de mandato entre o administrador e a sociedade, que jamais age em nome próprio, senão como a própria sociedade. 32 Na doutrina, há vozes relevantes que ora afirmam que a responsabilidade do administrador seria contratual, especialmente perante a própria sociedade, 33 ora que seria extracontratual, perante acionistas e terceiros de um modo geral. 34 Há também aqueles que se posicionam pela configuração do que seria uma terceira via da responsabilidade civil, isto é, nem contratual, tampouco extracontratual, mas uma posição intermediária. 35

Independentemente da opção que se faça, fato é que a Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, nos artigos 153 a 158, somando-se ao art. 159, apresenta um regime de responsabilidade particular 36 diante desta complexidade. 37 Embora incline-se pela responsabilidade extracontratual, o que seria resultado de um amadurecimento de suas reflexões, Marcelo Vieira von Adamek conclui o ponto dizendo que, a bem da verdade, toda a controvérsia teria muito mais um viés acadêmico do que prático, já que a fonte da responsabilidade civil sempre estaria calcada na violação de uma obrigação preexistente:

Uma das inferências resultantes da posição orgânica da administração junto à sociedade, usualmente posta em realce pela doutrina pátria, é que a responsabilidade civil do administrador perante a sociedade não haveria mais de se qualificar como obrigacional (contratual ou negocial), e sim como responsabilidade extracontratual (ex lege, delitual ou aquiliana), regida, pois, pelas suas regras e por seus princípios supostamente distintos. [...] No exterior, aliás, é francamente predominante o entendimento de que a responsabilidade dos administradores é obrigacional (negocial ou contratual). Sem tomar partido sobre essa complexa discussão, merecedora de reflexões adicionais e que, por si só, comportaria uma nova dissertação, não deixamos de manifestar a simpatia por esta última orientação. A verdade, porém, é que os embates registrados nessa matéria longe estão de ter a importância que no discurso doutrinário se lhe tende a atribuir, simplesmente porque as diferenças entre a responsabilidade civil obrigacional e aquiliana também não são tão significativas como antes se supunha, inclusive porque, em ambos os casos, a fonte da responsabilidade civil continua sendo sempre a violação de uma obrigação preexistente. 38

Seja como for, nota-se que, de fato, o regime de responsabilidade de administradores detém características próprias, que vão além do tratamento conferido pelo Código Civil à responsabilidade civil geral.

(iii) A dificuldade para estabelecer padrões de comportamento para administradores, em oposição a outras categorias profissionais

Iniciando pelo que se pode classificar como simples, não se controverte quanto à existência de um padrão de comportamento para dirigir um veículo de passeio nos grandes centros urbanos. É preciso guiar defensivamente, respeitar a sinalização de trânsito, não beber etc. A observação do padrão existente é, por assim dizer, fácil, assim como também é perceber aquele que o descumpre. 39

Prosseguindo com a análise, em determinadas categorias profissionais observam-se padrões próprios de comportamento. Veja-se, a título de exemplo, o que se passa com médicos, advogados e contadores.

Diante de determinado problema contábil ou legal que lhes seja apresentado, o contador e o advogado decidirão com base na lei e nas normas administrativas de regência. Se, tempos mais tarde, a sua conduta profissional for questionada, poderão defender-se ao argumento de que agiram em conformidade com a lei; que, diante do problema suscitado, obedeceram ao padrão de conduta exigível, o que possibilitará algum êxito em suas defesas.

Para o médico, por mais complexa que a ciência médica seja, também há protocolos a observar. Para prescrever um tratamento, seja ele qual for, deve-se observar um protocolo; para decidir por uma intervenção cirúrgica, idem. É claro que isto não assegura uma proteção integral contra as demandas que poderão surgir, porém, o que se deseja frisar é que existe um padrão de conduta predeterminado que, uma vez observado, propiciará relativa segurança ao profissional. 40

No âmbito da administração de sociedades, é muito difícil estabelecer um padrão de comportamento sob as luzes de variantes as mais diversas, tanto internas, quanto externas. Uma decisão empresarial, por mais técnica que seja, pode gerar perdas enormes. Como se observou anteriormente, uma decisão tomada por um diretor deverá observar o endereçamento empregado por outras diretorias; também, a linha adotada pelo conselho de administração, pelos acionistas (do acionista controlador, se houver), dos concorrentes, dos trabalhadores, consumidores, meio ambiente, fisco, órgãos reguladores etc.

É, como se observa, dificílimo encontrar em um manual qual deve ser o protocolo a ser observado por um administrador antes de tomar uma decisão, o que também justifica o regime de responsabilidade próprio.

(iv) A necessidade de tratamento diferenciado para os deveres de diligência e de lealdade

A responsabilidade civil por assim dizer convencional, prevista no Código Civil brasileiro, encontra-se assentada no princípio neminem laedere (não lesar a outrem), de maneira que aquele que assim o fizer será responsável por reparar o dano causado (Código Civil, art. 186).

Em matéria de responsabilidade do administrador de sociedades, dois deveres, em especial, ganham grande relevo e são objeto de comentários específicos pela doutrina: os deveres de diligência 41 e o de lealdade, 42 cujo aprofundamento será realizado no desenvolvimento deste capítulo.

A razão determinante para que o regime de responsabilidade do administrador seja próprio decorre da necessidade de distinguir tanto os pressupostos quanto as consequências alusivas à observância desses deveres. A administração imprudente não é comparável à administração desleal. Noutras palavras, a gestão indevida não é comparável à apropriação indevida.

As perdas decorrentes de uma decisão considerada negligente nem sempre serão indenizáveis pelo administrador implicado; a decisão desleal é contundente, não comporta maior elucubração.

A decisão negligente não gerará benefícios ao administrador; a decisão desleal, potencialmente, gera o aproveitamento de uma oportunidade negocial que, em princípio, deveria ser aproveitada pela sociedade. Aqui, o administrador se aproveita da oportunidade em detrimento da sociedade. 43

Observa-se, assim, que não é juridicamente viável tratar dos deveres de diligência e de lealdade da mesma maneira. O princípio neminem laedere, tão caro em matéria de responsabilidade civil convencional, encontra matizes próprios ao tratar da responsabilidade do administrador.

Esta percepção, ladeada por outras não menos interessantes, foi objeto dos estudos de Cándido Paz-Ares observando o regime de responsabilidade de administradores na Espanha. 44 Segundo o autor, o tratamento conjunto dos deveres de diligência e de lealdade no que concerne ao cumprimento e às consequências decorrentes da sua violação gera grandes dificuldades à correta compreensão da matéria:

[…] que buena parte de los males, sino todos, traen causa de la voluntad de tratamiento unitario de la responsabilidad de los administradores que ha presidido la elaboración y la interpretación de la normativa correspondiente en nuestra tradición jurídica. […] aquella voluntad de unidad homogeneidad es la culpable tanto de los excesos como de los defectos de que adolece la legislación en vigor. Precisamente por ello, nuestro razonamiento arranca de la necesidad de diferenciar o diversificar el régimen de responsabilidad en función de la distinta naturaleza de los deberes objeto de infracción. No pueden meterse dentro del mismo saco la regulación de los “actos de gestión indebida” y la regulación de los “actos de apropiación indebida”. 45

(v) O regime de nulidades em direito societário também é particular

A razão final a ilustrar o porquê de conferir tratamento próprio à responsabilidade do administrador parte da constatação segundo a qual ao direito societário, mais especificamente, às relações jurídicas existentes entre administradores, sociedades e sócios, é aplicado um regime de nulidades particular, cujas bases se distanciam da teoria geral de nulidades própria da dogmática civilista.

Tendo sempre como mote procurar preservar as relações delineadas, e, assim, evitar perdas àqueles que contrataram com a sociedade, o reconhecimento de nulidades deve ser evitado ao máximo, aplicando-se, em vez, a anulabilidade.

Erasmo Valladão Azevedo Novais e França, 46 respaldado por doutrina de escol, 47 chega à conclusão suscitada supra por sólidos fundamentos:

Miranda Valverde, autor do anteprojeto que viria a se converter no Decreto-lei 2.627, afirmou taxativamente, nos comentários que fez ao art. 155 desse diploma, que não se admitia mais a possibilidade de sociedades anônimas nulas ou inexistentes, e que havia sido repudiado o regime comum das nulidades, “de difícil ou impossível aplicação às pessoas jurídicas)”. 48

Após atentar ao disposto nos artigos 285 e 286 da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, cujos enunciados normativos aludem à anulabilidade 49 (e não à nulidade), Valladão assim arremata o trecho:

Como se vê, referidos dispositivos prevêem apenas a anulabilidade dos atos societários, estabelecendo, outrossim, prazos prescricionais muito mais curtos que aqueles existentes no direito comum (cf. CC, art. 178, § 9º, V) [Nota: CC. 1916 ; no CC 2002 , art. 205].

Essa diferença de regime com relação ao direito comum justifica-se em face do interesse na estabilidade das deliberações da companhia, aliado à tutela do interesse de terceiros, que com ela contratam confiando na regularidade do arquivamento de seus atos constitutivos e subsequentes alterações, fiscalizado pelo Regime do Comércio, conforme ensinamento de Ascarelli. 50

A prevalência à adoção de um regime de anulabilidades não significa dizer que não haverá hipóteses nas quais as nulidades deverão ser reconhecidas. Diz o autor que essas hipóteses mais restritas ocorrerão quando

as deliberações atingem direitos ou interesses que extravasam da órbita societária, como aqueles que violam a ordem pública ou os bons costumes (determinando, por exemplo, que os administradores pratiquem crimes ou contravenções, simulações fraudes etc). 51

Nota-se, assim, que há um regime peculiar para o direito societário seja no que concerne às nulidades, 52 aos prazos prescricionais (mais curtos) e, como se observou anteriormente, à responsabilidade do administrador.

Analisadas algumas razões que justificam a adoção desse regime de responsabilidade próprio, é hora se avançar e apresentar a estrutura da qual emanam as decisões.

2. A estrutura da sociedade. Diretoria e conselho de administração

No âmbito de uma sociedade anônima, as decisões que implicarão responsabilidade dos administradores 53 emanarão, por via de regra, da diretoria e do conselho de administração, órgãos aos quais incumbe administrá-la. 54 A diretoria é órgão obrigatório em qualquer sociedade anônima, ao passo que o conselho de administração somente é obrigatório nas sociedades anônimas abertas, bem como nas de capital autorizado.

Conquanto a individualidade seja um traço distintivo da diretoria e a colegialidade do conselho de administração, observa-se claramente que, para fins de se apurar a responsabilidade de diretores e conselheiros, faz-se necessário examinar, individualmente, a conduta de cada qual. Explica-se.

Por sua própria natureza, o conselho de administração é um órgão colegiado, a teor do disposto no art. 140 da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976. 55 Observando o dispositivo legal, o conselho será composto por, no mínimo, 3 (três) membros, responsáveis por, coletivamente, deliberarem.

Consoante afirmado, embora a decisão seja colegiada, não há que confundi-la com a responsabilidade solidária, cuja origem, no direito civil, emana dos artigos 264 e seguintes do Código Civil, além da solidariedade ex delicto, prevista no art. 942, parágrafo único. 56 A Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, nos parágrafos 1º ao 5º do art. 158, não deixa margem para dúvida, lembrando que esse dispositivo é aplicável tanto à diretoria quanto ao conselho de administração, embora as funções deste último não sejam executivas: 57

Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II – com violação da lei ou do estatuto.

§ 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembleia-geral.

§ 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.

§ 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres.

§ 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato a assembleia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável.

§ 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto.

O caput e os incisos I e II deixam claro que o ato regular de gestão não enseja a responsabilidade do administrador. Como se observou anteriormente no início deste capítulo, a responsabilidade ocorrerá, a contrario sensu, isto é, quando houver culpa, dolo, violação da lei e/ou do estatuto social da companhia.

A redação empregada no § 1º remete à conduta individual do administrador, não havendo responsabilidade pela conduta de outros administradores. Se houver negligência ou conivência, ou ainda, tolerância quanto a condutas irregulares, aí sim o administrador será responsabilizado. 58 A parte final do dispositivo esclarece que, para fins de evitar a sua responsabilidade pessoal, cumprirá ao administrador ressalvar a sua posição eventualmente distinta dos demais administradores em ata.

Embora o § 2º refira-se à solidariedade, esta não ocorre de modo automático. A sua aplicação requer o exame individualizado acerca do descumprimento de deveres sejam legais, sejam estatutários, por parte de cada administrador. 59

O § 3º novamente se apresenta no sentido de restringir e individualizar a responsabilidade, afastando-se de presunções ou solidariedade por assim dizer automáticas. Nos parágrafos 4º e 5º nota-se o mesmo caráter. 60

Em síntese, seja quanto à diretoria, seja quanto ao conselho de administração, determinado diretor de relacionamento com investidores não responde por equívocos do diretor responsável pela área financeira, o mesmo valendo para o diretor jurídico quanto a condutas do diretor de recursos humanos.

Raciocínio igual vale para os membros do conselho de administração, independentemente da colegialidade desse órgão. 61 Cada conduta, cada fazer ou não fazer (abster-se de votar sobre determinada matéria, por exemplo), deverá ser examinado individualmente. 62 Essas constatações, para fins de apuração de responsabilidades e coberturas no âmbito do seguro D&O são relevantíssimas e, por óbvio, serão enfrentadas com o vagar e profundidade necessários no capítulo 3 da tese.

Ainda com relação à composição do conselho de administração, convém lembrar que por inspiração norte-americana, 63 o regulamento do novo mercado publicado pela BMF-Bovespa em 7.11.2016 determina que o conselho deverá ser composto por “no mínimo, 2 (dois) ou 20% (vinte por cento), o que for maior, de conselheiros independentes.” 64

A definição de um conselheiro externo (independente) em oposição ao interno encontra o seu significado na independência do mesmo para com a companhia, isto é, na inexistência de quaisquer laços que porventura venham a influenciar a sua análise.

The “unaffiliated non-management director” is determined by the “judgment of the board that the individual is free of any relationship which would interfere with the exercise of his independent judgment” as a member of the board or a board committee on which he serves. […] The courts, in distinguishing between inside and outside directors, generally will single out the director who has a relationship with the corporation that will compromise his independence. 65

Nos Estados Unidos da América, não há unanimidade quanto à valia de que os conselhos de administração sejam compostos por conselheiros externos. 66 Independentemente das visões contrárias, Donald E. Pease, com base, inclusive, em estatística colhida junto às sociedades anônimas norte-americanas, 67 revela posição segundo a qual a independência dos conselheiros é importante no sentido de que possam desempenhar as suas funções livres de pressões as mais diversas por parte de acionistas, blocos de controle etc.

These critics notwithstanding, as an observer of board meetings of a large publicly held corporation for a number of years, I believe that outside directors perform useful and important functions. The fact that the board includes members who are experienced executives from other companies, scientists, and academicians has a beneficial effect on the performance of management. Certainly, as they should, outside directors play an important role in the orderly transition of top management and in recommending effective new outside members of the board when they are needed. Outside directors, especially those who are or have been key executives in other companies, provide valuable insights in corporate decision making, serve as members of the important Audit Committee, and have a major role in determining the compensation of key management. 68

Indaga-se, a partir dos elementos apresentados, se o grau de diligência exigível para conselheiros externos e internos seria distinto, isto é, o padrão de conduta para o conselheiro independente seria mais apurado? Depois de afirmar que o dever de diligência exigível dos conselheiros internos é mais intenso do que o de conselheiros externos, Donald Pease faz uma ressalva no sentido de que não é conveniente generalizar. A resposta dependerá do caso concreto. Buscando um critério capaz de fugir do puro casuísmo, extrai-se de suas assertivas que para fins de identificar o grau de diligência exigível será fundamental atentar-se para a natureza do negócio, o seu tamanho, a maneira por meio da qual houve delegação de poderes, a existência de zelo e boa-fé pelos conselheiros etc. 69

2.1. A relevância do acionista controlador nas sociedades anônimas brasileiras

Abre-se este item específico para tratar do acionista controlador em virtude de sua relevância no ambiente decisório da grande maioria das sociedades anônimas brasileiras. Os números, no tocante à dispersão das ações, são impressionantes. Enquanto que nos Estados Unidos da América a tônica é deparar-se com a mais ampla pulverização, 70 no Brasil ocorre o inverso. Aqui, a maior parte das ações, em regra, é detida por um número bastante restrito de pessoas, que acabam por formar o bloco de controle, afigurando-se extrema a concentração acionária. 71

A grande concentração acionária nas mãos de poucos sócios que, nessa direção, acabam por avocar para si a administração da sociedade, não é uma exclusividade brasileira. Cándido Paz-Ares, em seu exame a respeito da dispersão acionária na Espanha, chama a atenção para o mesmo problema, motivo pelo qual propõe que o regime de responsabilidade característico dos diretores e administradores deve ser aplicado com o mesmo rigor aos acionistas controladores quando verificada a hipótese ora narrada:

La última precisión se dirige a subrayar algo que el lector seguramente habrá intuido ya, y es que la extensión de la normativa de la deslealtad a los accionistas de control constituye una pieza clave de la estrategia de severidad que venimos pregonando, especialmente en nuestros mercados de capitales, caracterizados por una elevada concentración de la propiedad accionarial. 72

A relevância da posição ostentada pelo acionista controlador no seio da companhia gera uma acentuação de sua responsabilidade frente, por exemplo, um acionista minoritário. O exercício do poder de controle jamais poderá ser desempenhado de maneira egoísta, no sentido de elevar pretensões pessoais para além do interesse da sociedade, representada por todos os sócios, em suas mais diversas categorias e eventuais funções desempenhadas.

A redação dos dispositivos da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, ao tratar do acionista controlador, foi cuidadosa ao explicar, detidamente, como este poder deverá ser exercido. Observe-se, com especial atenção, o disposto no parágrafo único do art. 116:

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social 73 , e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. 74

Note-se bem: o acionista controlador deve exercer o seu poder em prol dos interesses da sociedade, isto é, de todos os sócios enquanto membros de um organismo social, frisando-se que não poderá descuidar de suas responsabilidades para com trabalhadores, o meio-ambiente, os consumidores, e a concorrência. 75 É preciso o comentário de Gustavo Tepedino a respeito, embora aludindo à função social do contrato:

Extrai-se daí a definição da função social do contrato, entendida como o dever imposto aos contratantes de atender – ao lado dos próprios interesses individuais perseguidos pelo regulamento individual – interesses extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurídica, que se relacionam com o contrato ou são por ele atingidos. Tais interesses dizem respeito, dentre outros, aos consumidores, à livre concorrência, ao meio ambiente, às relações de trabalho. 76

Conforme referido linhas acima, a concentração de poder gera uma maior carga de responsabilidade, o que foi anotado pelo legislador no art. 117 quando trouxe diversas hipóteses que configuram modalidades de exercício abusivo de poder. 77 Exemplificativamente, orientar a companhia para fim estranho ao seu objeto social, liquidar companhia próspera, promover alterações estatutárias ou venda de valores mobiliários com o intuito de prejudicar os acionistas minoritários, contratar com outras companhias com as quais tenha interesse pessoal, gerando assim benefício próprio, aprovar contas irregulares de administradores, também com o fim de lograr favorecimento pessoal etc.

Por força dessa posição de superioridade, a maior carga de responsabilidade a que se referiu também vem acompanhada de um nível de diligência mais elevado, notadamente em circunstâncias nas quais ocorram eventos societários em companhias controladas, motivadas por condutas dos acionistas controladores. A Comissão de Valores Mobiliários observa em hipóteses tais como as ora narradas um terreno fértil para a conclusão de operações que acabam por prejudicar os acionistas minoritários, motivo pelo qual o escrutínio do órgão regulador é mais rigoroso.

Nos autos do processo administrativo sancionador nº. 08/05, relator o diretor Eli Loria, o voto do diretor Marcos Barbosa Pinto apresentou este racional, explicando o quanto segue:

Todavia, existem situações que recomendam uma supervisão mais rigorosa por parte da CVM. É o que ocorre nas incorporações de controladas, pois elas afetam diretamente os interesses do acionista que elegeu a maioria dos administradores e que pode demiti-los a qualquer tempo. Em tais operações, existem boas razões para afastar a business judgment rule e examinar mais a fundo as decisões da administração, como indica a jurisprudência norte-americana sobre o assunto.

Entre as razões que justificam um reexame mais rigoroso nas incorporações de controladas, as seguintes me parecem particularmente relevantes: (i) a vantagem comparativa dos administradores para tomar decisões em prol do interesse social é menor quando sua independência está comprometida; (ii) a supervisão dos acionistas sobre os administradores normalmente não funciona quando o controlador tem interesse econômico direto na operação; (iii) em um país em que a maioria das empresas tem acionistas majoritários, o mercado de trabalho não incentiva os administradores a tomar uma postura independente em relação aos interesses particulares do controlador; (iv) a possível burocratização do processo decisório da companhia é menos danosa quando estamos diante de operações esporádicas, como a incorporação de controladas; e (v) eventual aversão a risco dos administradores pode ser impedida pelos próprios controladores, que têm interesse direto nessas operações. [...] Para dar cumprimento a esses dispositivos legais, a CVM deve analisar não só o procedimento adotado pelos administradores para assegurar a sua independência na negociação da relação de troca da incorporação, mas também o mérito da decisão negocial tomada, de modo a verificar se ela observou condições comutativas e ensejou compensação adequada. Além disso – e aqui chego ao caso em exame – a CVM deve verificar se o administrador cumpriu os mandamentos legais com a devida diligência. 78

Em tom poético, “dê o poder ao homem, e descobrirá quem ele realmente é”. 79 As decisões tomadas pelo acionista controlador, haja vista o poder que o mesmo detém, submeter-se-ão a um escrutínio mais rigoroso pelo órgão regulador. A não aplicação da business judgment rule à presente hipótese, tal como ressalvado pelo diretor relator, será analisada no item oportuno, contudo, vale desde já consignar essa ressalva.

3. O ato regular de gestão

Chega-se a um ponto crucial no que toca à responsabilidade do administrador a considerar que, pelo ato regular de gestão, não há que se falar em responsabilidade, ocorrendo o contrário se o ato for irregular. Mas, diante de uma locução absolutamente polissêmica e aberta – ato regular de gestão – o desafio que se tem pela frente consiste em anotar um critério que seja capaz de, com a segurança e a previsibilidade necessárias, fincar as balizas que permitam concluir se a gestão é regular ou irregular. Para além disso, se for irregular, em que medida.

Vale dizer que a definição do que seja um ato regular de gestão é vital para fins de análise da existência ou não de cobertura na generalidade dos contratos de seguro D&O disponibilizados no Brasil e no exterior. 80 Por meio desse contrato de seguro, é preciso compreender, inicialmente, que a cobertura se aplica ao ato de gestão por parte do administrador, ou seja, é preciso que o mesmo esteja gerindo/administrando uma sociedade, para que, uma vez observado esse pressuposto básico, aí sim se possa aprofundar o exame dos demais balizadores previstos no contrato. Numa linha: o contrato de seguro D&O tutela o ato de gestão. O que não for gestão estará fora do escopo de cobertura.

Cumpre, a esta altura, fazer uma distinção importante: para que o administrador seja pessoalmente responsabilizado, o artigo 158 da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976 determina que deverá haver culpa ou dolo (inc. I), violação da lei ou do estatuto da sociedade (inc. II). É dizer, a ausência destes quatro elementos isenta o administrador de responsabilidade.

Já no âmbito do contrato de seguro D&O, a cobertura básica que é oferecida refere-se tanto ao ato regular de gestão, quanto ao ato irregular de gestão, frisando-se que o ato irregular ora referido apenas emanará da culpa do implicado, jamais do dolo.

A explicação para que o contrato cubra o ato regular de gestão o que, em princípio, soa paradoxal, já que se o administrador não for considerado responsável não haverá que se falar em qualquer risco e, por consequência, cobertura securitária, decorre, com se observou no capítulo 1, da possibilidade de que mesmo diante de um ato regular o administrador venha a ser demandado.

É, com efeito, a aplicação da doutrina de Jacques Hémard, segundo a qual em matéria de seguros de responsabilidade civil pode haver sinistro sem culpa, e, também, culpa sem sinistro. 81 Para fins de acionar a cobertura securitária bastará que eventual terceiro demande o administrador com a alegação de que houve um ato irregular de gestão, por mais descabido que seja o pleito. Custos de defesa serão desembolsados e o administrador, consequentemente, terá que enfrentar a demanda que lhe for posta enquanto a mesma durar, pagando custas judiciais e honorários, além do desgaste que o simples fato de responder a uma demanda motiva.

Quanto à cobertura securitária para o ato irregular de gestão, deve-se entender bem: transpondo o ato de gestão à disciplina dos atos jurídicos ilícitos, ilicitude que compreende as modalidades culposa e dolosa, 82 o contrato de seguro D&O apenas cobrirá a conduta considerada culposa. O dolo, por expressa disposição legal, previsto no art. 762 do Código Civil, ficará de fora. 83

Fazendo a interseção entre as disciplinas da responsabilidade do administrador com a do contrato de seguro D&O, observa-se que a primeira justifica a segunda. O contrato de seguro D&O viabiliza a cobertura para a conduta culposa. É justamente por causa da culpa, da possibilidade de vir a errar por ocasião da tomada de uma decisão que o administrador terá interesse legítimo para concluir a contratação. A culpa, aqui, atrai e representa o risco que, diuturnamente, convive com o administrador. Como se viu no capítulo 1, o risco compõe a causa desse contrato.

A teor do disposto no referido art. 158, começa-se a rascunhar o que se deve entender por ato regular de gestão. A conduta culposa, dolosa, ou ainda, a infração à lei ou ao estatuto são irregulares e suscitam a responsabilidade. 84 Por enquanto, esse rascunho, ainda em preto e branco, requer um maior aprofundamento. As cores surgirão por meio do exame dos deveres de diligência e de lealdade, a seguir.

4. Os deveres do administrador: diligência, lealdade e seus corolários

Antes de iniciar as reflexões a respeito dos deveres de diligência e de lealdade, entende-se que é importante fazer algumas considerações a respeito da espécie de obrigação assumida pelo administrador, se de meios ou de resultado. A conclusão a propósito desse tema também é relevante para se compreender o escopo da cobertura provida pelo seguro D&O, além de desmistificar o raciocínio segundo o qual a obrigação do administrador seria exclusivamente de meios, como se não houvesse uma boa dose de resultado exigível na mesma.

4.1. A obrigação do administrador não é apenas de meios

A análise da distinção entre as obrigações consideradas de meios e as de resultado remete aos exemplos do advogado e do médico generalista, em oposição ao médico – cirurgião plástico/estético. 85 Aos advogados e médicos em geral seria característica a obrigação de meios, na exata medida em que a esses profissionais não poderia ser exigida a vitória em juízo ou a cura que nem mesmo a medicina é capaz de assegurar. Assim, o comprometimento e a diligência no sentido de empregar os melhores recursos com o objetivo de alcançar o resultado prático contratado bastariam para considerar a obrigação cumprida.

De outra banda apresenta-se o médico cirurgião plástico/estético, cujo mister consiste em entregar ao paciente exatamente o resultado contratado, seja ele o aumento dos seios, um novo formato para o nariz ou a redução dos excessos gordurosos por meio de lipoaspiração. 86

Diante dessas duas espécies obrigacionais, como compreender a obrigação do administrador? Seria uma obrigação puramente de meios ou uma obrigação de resultado? Seria viável permanecer tratando a hipótese com essa rigidez, é dizer, separando hermeticamente as duas espécies de obrigações, como se nas obrigações consideradas de meios não houvesse uma boa dose do comprometimento que, justamente, conduz à conclusão das obrigações ditas de resultado?

Por ora deixando de lado essa visão mais flexível que se propõe, parece haver consenso na doutrina quanto à classificação das obrigações dos administradores como sendo de meios, designadamente porque não se lhes pode obrigar à entrega de resultado positivo, isto é, lucro, tampouco puni-los pelo prejuízo. O fardo seria pesadíssimo e mesmo diante de elevados graus de zelo e comprometimento, o resultado ao final seria incerto. Entre tantos autores que defendem essa posição, refere-se a Modesto Carvalhosa:

A matéria da responsabilidade dos administradores está tratada nos comentários ao art. 158, a que fazemos remissão. Não obstante, deve-se já agora ressaltar que o administrador, ao se conduzir como vir probus, não responde pelo resultado de sua gestão. A norma ora comentada, ao prescrever que o administrador deve exercer suas atribuições para lograr os fins e no interesse da companhia, está referindo-se a uma obrigação de meio e não de fim. Isto quer dizer que o administrador não se obriga pelo resultado de sua gestão, nem por ela se responsabiliza quando regularmente exercida. A atividade legal e diligente no interesse da companhia visa a lograr os seus fins. O resultado almejado, no entanto, não cria para o administrador o vínculo obrigacional. Suas obrigações são de meio. 87

Entretanto, já nos anos 70, Fábio Konder Comparato analisou de maneira crítica a rígida distinção havida entre as obrigações de meios e as de resultado, fundamentando a sua análise no dinamismo que caracteriza o direito de obrigações, no sentido de que seria difícil imaginar negócios jurídicos que, genuinamente, fossem apenas reprodutores de obrigações de meios ou de resultado.

Há, assim, certas obrigações cuja prestação não consiste em um resultado certo e determinado a ser produzido pelo devedor, mas simplesmente numa atividade diligente deste em benefício do credor. O exemplo-padrão é o contrato de prestação de serviços profissionais pelo médico ou pelo advogado. O paciente que procura um médico deseja obviamente o restabelecimento de sua saúde. Mas este resultado, embora seja a causa essencial do contrato, não pode constituir o objeto do pactuado. O que o paciente está no direito de exigir é que o médico lhe dispense um tratamento consciencioso, diligente, e conforme aos progressos da ciência médica. Não pode, porém, exigir que o médico obtenha infalivelmente a sua cura; nem pode este inculcá-la ou anunciá-la como infalível, sob pena até de navegar nas águas do curandeirismo (Código Penal, artigo 283). Por outras palavras, o conteúdo da obrigação, na hipótese, não é um resultado determinado, mas a própria atividade do devedor, isto é, os meios tendentes a produzir o resultado almejado.

Objetou-se, contra a distinção assim proposta, que toda prestação comporta um resultado mais ou menos determinado, e que uma obrigação de meios pode ser mais ou menos precisa quanto ao seu conteúdo, o que acarretaria dúvidas em relação ao seu regime jurídico. Um marceneiro, por exemplo, pode se obrigar a consertar uma mobília da melhor maneira possível, como pode se obrigar a fazer um determinado conserto, com o emprego de certos materiais indicados pelo proprietário; um médico pode incumbir-se do tratamento de um doente, como pode obrigar-se a fazer uma intervenção cirúrgica determinada.

A objeção seria procedente caso se afirmasse que certos contratos só comportariam obrigações de meios e outros só obrigações de resultado. Mas esta rigidez sistemática é fora de cogitação. 88

A rigidez sistemática referida por Fábio Konder Comparato também foi duramente criticada por Clóvis Veríssimo do Couto e Silva 89 muito antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002. Couto e Silva propunha que o direito das obrigações não deveria ser examinado de maneira estática, considerando a principiologia própria dos romanistas de séculos passados. Entendendo a obrigação como uma estrutura dinâmica, verdadeiramente como um processo – um conjunto de atos dirigidos à consecução de determinada finalidade – parece realmente difícil compreender as obrigações de meios e de resultado em compartimentos hermeticamente estanques. 90

Mais recentemente e na mesma linha, Anderson Schreiber também criticou a concepção fechada das obrigações de meios e de resultado, explicando o ponto de maneira perspicaz a partir do clássico exemplo do advogado e do médico generalista vis-à-vis o médico cirurgião plástico-estético. Segundo Schreiber, a compreensão da controvérsia a partir da rigidez de outrora colocaria o médico generalista charlatão numa posição cômoda já que, independentemente das circunstâncias, seu agir estaria alforriado pelo entendimento de que a sua obrigação é de meios. Nessa mesma toada, o diligente cirurgião plástico-estético estaria em apuros se, no decorrer de uma delicada cirurgia estética facial, o paciente, subitamente, sofresse de uma embolia pulmonar e viesse a falecer durante a intervenção. A obrigação de resultado, nessa perspectiva, restaria descumprida. 91

O ordenamento jurídico brasileiro encontra-se fundado em pilares sólidos, cuja fundamentação se encontra na Constituição Federal, da qual emana o poder constituinte originário, 92 isto é, a vontade do povo. A tábua axiológica que o compõe deve servir de norte para todo o ordenamento, em suas mais variadas leis, enunciados normativos e interpretações 93 e é com base nessa rica valoração que as obrigações, sejam de meios, de resultado ou de garantia, 94 precisam ser pensadas.

O raciocínio ora apresentado não importa no agravamento da responsabilidade do administrador, no sentido de que a sua obrigação seria de resultado (com a rigidez de outrora), tampouco numa atenuação, ao argumento de que por se tratar de obrigação de meios, qualquer inadimplemento estaria automaticamente perdoado.

A “porção” de obrigação de resultado que se observa nos meios empreendidos pelo administrador circunscreve-se ao processo de tomada de decisão, e não ao resultado da decisão em si. A tomada de decisão, entendendo-a como um processo, deve ser precedida de qualificação, de obtenção de informações, de reflexão, de vigilância e de um agir no interesse da sociedade.

A obrigação de resultado exigível do administrador, portanto, não diz respeito ao resultado em si (lucro ou prejuízo), mas ao processo de tomada de decisão. Falhas no que toca à qualificação, à obtenção de informações, à reflexão e ao amadurecimento, à vigilância, e ao agir no interesse da sociedade, estes sim requerem o grau de comprometimento integral, isto é, o resultado a ser entregue, o que dialoga abertamente com a business judgment rule 95 (a chamada regra da decisão negocial), cujo exame será realizado em item próprio.

Nessa proposição mais flexível entre as obrigações de meios e as de resultado, compete ao administrador empregar todo o zelo e diligência possíveis, na mais estrita observância do interesse da sociedade. É esse o resultado devido pelo mesmo. 96 Por falhas no processo de tomada de decisão (não o resultado da decisão em si) o administrador será responsável.

Do ponto de vista do contrato de seguro D&O, tanto o processo de tomada de decisão quanto o eventual resultado prejudicial estarão cobertos, ressalvando-se a configuração de culpa grave que, consoante observado, poderá restar excluída de cobertura e o dolo, taxativamente excluído. As violações ao dever de diligência amoldam-se harmonicamente com esse seguro, uma vez que emanam de conduta culposa. Por outro lado, as violações ao dever de lealdade, aquele que malfere o interesse da sociedade, apresentam desdobramentos outros que prejudicam a cobertura. 97 É o que será revelado à continuação, mediante o aprofundamento do exame dos deveres de diligência e de lealdade. As considerações pertinentes à business judgment rule também serão apresentadas.

4.2. O dever de diligência

Ser leal prescinde de maior digressão. Ou bem se é ou não é. Não deve haver maior espaço para a elucubração. Como ensina António Menezes Cordeiro, trata-se de um dever puro, “devendo ter o ordenamento como horizonte”. 98 Fez-se essa brevíssima assertiva no item dedicado ao dever de diligência porque, à diferença do dever de lealdade, o de diligência é absolutamente aberto e complexo. 99 Como distinguir, com a segurança necessária, a conduta diligente da negligente? A conduta negligente da gravemente negligente? A conduta gravemente negligente seria equiparável à conduta dolosa?

Considerando, como se expôs, a necessidade de um regime de responsabilidade próprio para o administrador de sociedade, o tratamento diante de violações ao dever de diligência deverá ser leniente ou fortemente repressor? De que forma o contrato de seguro D&O se relaciona com a violação ao dever de diligência? Procurar-se-á responder a estas e outras questões mediante a apresentação de critério seguro que seja capaz de, diante das referidas abertura e complexidade, assentar as bases que apoiarão o intérprete diante dos casos concretos que lhes serão exibidos.

O dever de diligência, positivado no art. 153, está entre os mais importantes da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976. Não é sem razão que António Menezes Cordeiro, ao examinar o art. 64º do Código de Sociedades português, 100 afirma: “o preceito é fundamental, sendo certo que dele decorre, no essencial, todo o resto”. 101

A Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, enumera diversos deveres do administrador, o que pode ser observado nos enunciados normativos constantes nos artigos 153 a 157. O art. 153 102 principia o rol pelo dever de diligência e, passando pelo art. 154 103 que trata da observância precípua do interesse da sociedade, logo chega ao art. 155 104 , trazendo particularidades a respeito do dever de lealdade. Prossegue discorrendo sobre o conflito de interesses – art. 156, 105 o dever de informar – art. 157 106 para, no art. 158, 107 tratar da responsabilidade do administrador.

Conforme exposto linhas acima, o dever de diligência por parte do administrador chega a ser trivial já que, sem isso, a mesma fatalmente estaria em sérios apuros. Ocorre, contudo, que um administrador diligentíssimo, altamente capacitado, pode não ser leal, ameaçando sobremaneira o desenvolvimento das atividades da sociedade gerida. Diligência e lealdade devem caminhar juntas, como duas faces da mesma moeda. De nada adianta o administrador diligente, mas desleal, tampouco o leal, mas negligente.

Nesse sentido, nota-se que dentre os diversos deveres dos administradores ao menos dois, em primeira escala, surgem com importância realçada, quais sejam, os deveres de diligência e de lealdade, cujo alcance deve se espraiar em todos os demais. Diligência e lealdade se apresentam como uma consequência do princípio da boa-fé objetiva positivado no art. 422 do Código Civil brasileiro, a exigir dos contratantes deveres de transparência, honestidade, lealdade, cooperação, ética, incidindo desde a fase precontratual, estendendo-se por todo o seu desenvolvimento e, inclusive, após o seu término. Judith Martins-Costa, ao analisar a importância da boa-fé objetiva no direito das obrigações, a classifica como “topos subversivo do direito obrigacional”. 108

Para que se possa matizar com o rigor necessário no que consiste o dever de diligência, importa transcrevê-lo a seguir.

Dever de Diligência

Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

A “diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios” seria suficiente para, por exemplo, administrar uma companhia que opere com tecnologia de última geração? Essa indagação já foi respondida repetidas vezes pela doutrina que, de maneira uniforme, ensina que a redação empregada no dispositivo é atécnica, na medida em que deveria, com absoluta convicção, ter discriminado com maior refinamento qual é o grau de diligência exigível do administrador.

Nesse sentido, pode-se afirmar, inclusive, que a lei das sociedades anonimas deu um passo atrás em comparação com o vetusto Código Comercial de 1850, cujo artigo 142 109 corretamente distinguia o “comerciante” do “homem ativo e probo”, entendendo que àquele seria exigível maior conhecimento do mister a que se propusesse desempenhar.

A corroborar o posicionamento pela necessidade de que o conhecimento do administrador seja específico e profundo, vale observar o próprio art. 152 da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, cujo caput determina que, para fins de fixação da remuneração dos administradores, sejam observadas sua competência e reputação profissional. Ora, se para fins de pagamento de remuneração o exame da competência e reputação é mandatório, seria sobretudo lógico exigir o mesmo para o exercício desse importante mister.

Ao administrador exige-se consideravelmente mais do que o padrão de diligência característico ao bonus pater familiae. O chamado “homem-médio”, de formação e conhecimento medianos, não tem vez.

Conhecimento profundo, a ser adquirido nas boas escolas de administração, economia, engenharia de produção, aliado à rica experiência prática, são ingredientes essenciais, sem os quais agir de maneira diligente torna-se bastante arriscado, para não dizer temerário. O bonus pater familiae 110 foi substituído pelo businessman – no vernáculo, o homem experiente de negócios. 111 Assim, vê-se que a Lei nº. 6.404 poderia ter adotado redação similar à empregada pelas leis alemã, portuguesa, espanhola, argentina e norte-americana, cujos textos se referem a uma qualificação diferenciada para o exercício do mister. 112

Waldírio Bulgarelli acrescentou às críticas formuladas argumento relevante, considerando que a redação do art. 153, ao se referir à diligência que todo homem ativo e probo aplicaria como se estivesse na gestão de seu próprio negócio, atrairia a aplicação das regras do mandato, como se entre a sociedade e o administrador ainda houvesse uma relação fundada meramente num contrato de mandato, o que seria de todo reprovável.

Estabeleceu a regra geral de que o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios, o que é regra típica do mandato, não se coadunando com a concepção do órgão, e também é totalmente inócua em termos de eficiência, pois se o administrador cuidar mal dos seus negócios não se quer que da mesma forma aja com a companhia. 113

Ora, entre o administrador e a sociedade não há uma pura e simples relação de mandato, o que pode se explicar de diversas maneiras. O administrador, ao agir perante terceiros, o faz em nome da própria sociedade. A bem da verdade, é a própria sociedade que aparece perante terceiros, meramente representada pela voz de seu administrador. Essa singela explicação ecoa no caput do art. 158, ao definir que o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão, respondendo, porém, apenas se atuar com culpa, dolo ou violando a lei e/ou o estatuto social. 114

Em síntese, o dever de diligência determina que o administrador não seja dotado somente de conhecimento/experiência comuns, ordinários, o que o aproximaria do homem-médio. Embora a redação constante no art. 153 não permita essa conclusão, o que se extrai do enunciado normativo é que esses deverão ser aprofundados. A questão que fica, contudo, é: o quanto de conhecimento e informação bastam? A diligência, assim, desdobra-se da seguinte forma: (i) qualificar-se para o exercício do mister; (ii) informar-se; (iii) vigiar e investigar e (iv) informar a quem de direito adequadamente.

4.2.1. Qualificar-se

Qualificar-se para o exercício da administração é fundamental. Como se observou no item anterior, não há espaço para o ordinário, para o mediano. A administração de uma sociedade é complexa. As inúmeras atividades a que a sociedade poderá dedicar-se – indústria, comércio, tecnologia, finanças, seguros etc. – operarão como um componente adicional, a exigir do administrador que se cerque de pessoas cujo conhecimento toque nessas áreas específicas.

No que concerne à qualificação do administrador, a doutrina diverge quanto à necessidade de perícia 115 propriamente dita ou de um conhecimento geral capaz de subsidiar a tomada de decisão. 116 Cristina Guerrero Trevijano apresenta uma conclusão serena a respeito, explicando que a falta de qualificação para o exercício do cargo corresponderá à falta de diligência e, portanto, suscitará a responsabilidade. Entre a perícia e o conhecimento mais amplo, a autora defende a segunda opção, o que se parece juridicamente defensável.

La cuestión, a nuestro juicio, radica en determinar a qué se refiere esta exigencia de pericia a la que en ocasiones alude nuestra doctrina para caracterizar la «diligencia profesional» de los administradores, si se trata de una pericia en sentido estricto o de una noción de pericia entendida como una especial atención o cuidado. La falta de conocimientos técnicos del administrador se considerará como falta de diligencia – y, por tanto, fuente de responsabilidad – cuando no se haya preocupado de solucionar sus lagunas de conocimiento recurriendo a competentes expertos, asesores y colaboradores. […] En otras palabras, debe ser un experto en la «profesión de administrar» y, en virtud de una actitud prudente, responsable y consecuente, sólo aceptará el cargo cuando considere realmente capacitado para llevar a cabo la actividad que le es encomendada.

La pericia puede entenderse, pues, como un particular modo de comportarse para alcanzar una decisión teniendo en cuenta toda la información posible. Por estas razones, lo único que es plenamente exigible y que, por tanto, constituye la base de la diligencia debida por el administrador, es que su actuación sea de buena fe, prudente, informada y responsable. 117

Diante de problemas decorrentes da falta de qualificação para o exercício do mister as escusas evasivas, baseadas justamente na ausência de qualificação, não têm valia. É dizer, ou bem se tem a qualificação para, então, administrar ou, logo de início, que se declare a impossibilidade para tanto, sob pena de arcar com as consequências legais (regulatórias, administrativas, civis etc.).

Nos Estados Unidos da América, o caso mais lembrado em matéria do dever de qualificar-se é o Francis v. United Jersey Bank, 118 assim resumido: Lilian Pritchard, viúva de Charles Pritchard – à época CEO, assumiu a posição do falecido à frente da Pritchard & Baird Intermediaries Corporation (P&B), uma empresa dedicada à corretagem de resseguro.

A respeito da atividade da empresa, vale dizer que na qualidade de corretora de resseguro a mesma, habitualmente, ao receber os prêmios pagos pelas seguradoras com vistas à contratação do resseguro, os retinha em sua conta corrente até que, posteriormente, os repassava aos resseguradores. 119 Os saldos que permaneciam em conta corrente eram relevantes. Antes do falecimento de Charles Pritchard, os filhos do casal já participavam da administração da sociedade, mas, sob o olhar de seu pai, não se verificava qualquer tipo de intercorrência.

Após o falecimento de Charles Pritchard, os filhos do casal passaram a tomar “empréstimos” da empresa, provenientes da conta de prêmios de resseguro que permaneciam sob a responsabilidade da mesma até que houvesse a transferência aos resseguradores. O problema é que os mesmos jamais retornaram essas quantias ao caixa da empresa, implicando, tempos depois, sua quebra, 120 tudo sob o olhar leniente da então CEO, Lilian Pritchard.

Além de negligenciar quanto ao dever de se informar a respeito do que se passava no cotidiano da empresa, 121 pode-se afirmar que a Sra. Pritchard falhou duplamente, na medida em que não tinha a menor qualificação para administrá-la. Embora ela não estivesse obrigada a saber os mínimos detalhes do que ocorria, os fatos revelam a mais absoluta falta de controle a respeito do que se passava. A sua ausência no cotidiano da administração não justificaria, jamais, a isenção de responsabilidade. Muito ao contrário, acabou representando um fator determinante à sua responsabilização.

No que diretamente importa ao dever de se qualificar para o exercício da administração, a Sra. Pritchard procurou defender-se ao argumento de que acabara de ficar viúva, que não tinha o discernimento necessário para assumir a complexa função. Essas razões acabaram motivando a sua condenação. 122 Como se afirmou, qualificar-se para o exercício da administração é fundamental.

4.2.2. Informar-se

Para além de se qualificar para, então, estar em condições de administrar, o administrador, no processo de tomada de decisão, deve informar-se a respeito dos principais elementos que conduzirão a sua conclusão. 123 Essa assertiva pode parecer redundante já que, em condições normais, seria completamente desarrazoado pensar na tomada de uma decisão relevante desguarnecida das informações necessárias. No entanto, a experiência prática revela que não há redundância, como será demonstrado a seguir.

Um dos precedentes mais citados nos Estados Unidos da América a tratar do dever de se informar, com repercussões mundo afora, 124 observa-se no caso Smith v. Van Gorkom. 125 Em síntese, Jerome Van Gorkom, na qualidade de chief executive officer (CEO) e presidente do conselho de administração da Trans Union Corporation, além de ser detentor de 75.000 das 20.000.000 de ações da companhia em circulação, quando se encontrava bem próximo de sua aposentadoria compulsória segundo o estatuto, aos 65 (sessenta e cinco anos), solicitou que fosse realizado um estudo a fim de avaliar qual seria o melhor caminho a ser seguido pela empresa: se fechar o capital aberto em bolsa, ou vendê-la imediatamente.

Ao receber informações iniciais a respeito da cotação das ações, o valor das mesmas encontrava-se oscilando entre US$ 24 e US$ 39. Van Gorkom contratou um renomado especialista em avaliação de empresas com vistas à sua alienação, Jay Pritzker que, de pronto, o assessorou em seu propósito de vendê-la e apresentou o valor equivalente a US$ 55 por ação o que, aparentemente, gerava algum conforto diante dos valores originalmente analisados (entre US$ 24 e 39). Pritzker também definiu um prazo fatal e célere à conclusão da venda.

Jerome Van Gorkom convocou às pressas uma reunião do conselho de administração que, pressionado, não solicitou quaisquer informações adicionais e aprovou a venda. Os conselheiros contentaram-se com uma apresentação oral feita por Gorkom, cuja duração foi de apenas vinte minutos.

No curso da brevíssima negociação chegou ao conhecimento da companhia oferta por ação no valor de US$ 60, então desprezada, a revelar o açodamento com que a negociação foi concluída. Para refutar a oferta, Gorkom afirmou que o potencial comprador estabeleceu um prazo para a aceitação de sua proposta, de sorte que se o conselho de administração não agisse rápido o negócio malograria. Os fatos ainda relatam que Gorkom assinou a documentação conclusiva da venda enquanto, tranquilamente, assistia a uma ópera.

A insatisfação dos acionistas da companhia foi materializada em ação proposta contra Van Gorkom e todos os demais membros do conselho de administração perante o Tribunal de Delaware, 126 cuja decisão os reputou responsáveis, ao argumento de que o dever de se informar fora violado. Os administradores buscaram defender-se ao argumento de que Van Gorkom teria se assessorado de um especialista na avaliação de companhias – Jay Pritzker – contudo, aos olhos da Corte, a hipótese se tratava, na realidade, de negligência grave por parte dos conselheiros que, minimamente, não buscaram informações a respeito do negócio que se encontravam prestes a chancelar.

Os principais subsídios trazidos pela defesa – o prazo curto para aceitação da oferta de Jay Pritzker e o preço aparentemente positivo (48% a mais do que o valor de mercado) – foram considerados irrelevantes.

A Corte concluiu que os administradores, ao não se informarem e aceitarem sem maiores questionamentos a proposta de Pritzker, agiram com grave negligência (gross negligence) e violaram o dever de diligência.

Segundo os julgadores, os membros do board confiaram, passivamente, nas informações fornecidas por Van Gorkom e pelo chief financial officer, sem realizarem maiores investigações sobre a matéria, não tendo descoberto, inclusive, que Van Gorkom não apenas iniciou as tratativas, como também sugeriu o valor de venda das ações. O board não investigou, ainda, que tipos de estudos sobre o valor da companhia estavam sendo realizados pelo chief financial officer e por que motivo ele entendia que o valor oferecido por Pritzker estava apenas no início da faixa do que deveria ser considerado um preço justo. 127

Como resultado do julgamento, a pretensão foi considerada procedente, mediante a responsabilização de todos os membros do conselho de administração, incluindo Van Gorkom. A condenação correspondeu à monta de US$ 23,5 milhões, pagos da seguinte forma: US$ 10 milhões pela seguradora que emitiu a apólice do seguro D&O os US$ 13,5 remanescentes foram pagos por Jay Pritzker, revelando um acerto de contas entre ele e os membros do conselho de administração.

Pode-se afirmar que a percepção em torno da responsabilidade de administradores nos Estados Unidos da América foi sensivelmente alterada como consequência da condenação de Van Gorkom e todos os conselheiros, havendo, na doutrina, vozes harmônicas, 128 que respaldaram a decisão, e outras que a repeliram, classificando-a como “bad law” ou “one of the worst decisions in the history of corporate law.” 129

As manifestações antagônicas quanto à conclusão do Tribunal de Delaware decorreram, essencialmente, do fato de que os membros do conselho de administração da Trans Union eram majoritariamente externos, o que deveria ter implicado numa relativização de sua responsabilidade. Eles não poderiam ser punidos pela confiança que nutriram na apresentação realizada por Van Gorkom. 130 O entendimento da Corte, no entanto, acabou sendo uniforme para todos os conselheiros, independentemente do fato de serem internos ou externos, muito provavelmente em virtude de uma afirmação de seu próprio advogado que, quando questionado pelo Tribunal, informou que não haveria quaisquer diferenças no tocante à composição do conselho. 131

Como consequência desse julgamento, houve um enrijecimento do regime de responsabilidade de administradores nos Estados Unidos da América, o que acabou motivando um crescimento considerável na emissão de apólices de seguro D&O. 132 Sopesados as críticas e os elogios à decisão, os contornos fáticos do caso, realmente, querem demonstrar que houve negligência por parte dos conselheiros, independentemente de serem externos ou internos. Uma decisão de vender uma companhia não pode ser precedida por, apenas, uma apresentação oral de vinte minutos, não respaldada pelo exame de quaisquer documentos. Por melhores e mais técnicos que sejam os conselheiros, a diligência requer, além do dever de se informar (claramente violado no caso), o dever de investigar os dados e as circunstâncias que lhes forem exibidos. A confiança cega corresponde à falta de diligência. 133

A controvérsia semeada pelo caso Smith v. Van Gorkom propôs uma indagação: quão informado deverá estar um administrador para decidir? 134 Noutras palavras, como obter segurança quanto ao cumprimento do dever de se informar?

4.2.2.1. Proposta de critério para o cumprimento do dever de se informar

Em artigo que, essencialmente, trata da business judgment rule, tema que, nesta tese, será enfrentado posteriormente, Mindy Goldberg 135 estabeleceu um critério a fim de gerar alguma segurança ao administrador quanto ao cumprimento do dever de se informar, e o fez, justamente, a partir das bases adotadas pela Corte de Delaware no referido caso Smith v. Van Gorkom. Em síntese, não obstante as variantes pertinentes a cada caso concreto, o critério proposto pela autora possui cinco passos, a saber:

(i) A depender da magnitude do negócio, o volume de informação exigível variará. Exemplificativamente, uma fusão ou aquisição demandará consideravelmente mais informação do que a criação de uma nova gerência. Quão maior for a complexidade, mais informação, e vice-versa; 136

(ii) O período de tempo disponibilizado aos administradores para avaliar o negócio. Complexidade requer o “amadurecimento” das ideias, tempo para reflexão. É, além de se informar, refletir a respeito de todos os impactos possíveis, tanto para dentro da sociedade, quanto para fora. À medida que a questão ganhe complexidade, mais tempo será necessário; 137

(iii) O custo à obtenção de toda a informação necessária. Observando o exemplo referido no item (i), uma decisão relacionada a uma fusão ou aquisição ensejará o custo de x moedas. Será contraproducente gastar as mesmas x moedas ao decidir a respeito da abertura de uma nova gerência. 138

O receio quanto à tomada de uma decisão não poderá onerar a companhia a ponto de comprometer o seu caixa, o seu fluxo de pagamentos. Desta assertiva, duas percepções são importantes: 1. O administrador deverá preservar a sua ousadia, isto é, o seu apetite pelo risco, pela inovação; 139 2. Os custos com a tomada de decisão não poderão ser maiores do que o eventual benefício, o que seria ilógico e contraproducente; 140

(iv) A credibilidade daqueles que prestam as informações. A qualidade da fonte será relevante nesse quesito. Agências de classificação de risco, bancos de investimento, escritórios de advocacia, pareceres de experts etc. Quão mais acreditada for a fonte, melhor respaldada estará a posição do administrador ao decidir; 141

(v) A situação negocial em que a empresa estiver também será relevante para o exame. A insolvência, seja já deflagrada ou iminente, deverá gerar maior cautela por parte do administrador. 142

O critério proposto por Mindy Goldberg consiste em aplicar os fatos pertinentes a cada caso concreto aos cinco passos anteriormente referidos, considerando o padrão de conduta que se espera de um administrador experiente, o businesss man, não o homem-médio, como se observou anteriormente. 143

Ilustrando a funcionalidade do critério, os fatos ocorridos no caso Smith v. Van Gorkom justificam a condenação imposta pela Corte de Delaware aos membros do conselho de administração da Trans Union Corporation. Os passos (i) volume de informações necessárias e (ii) tempo para o amadurecimento e reflexão foram claramente violados já que praticamente não houve acesso à informação, tampouco tempo para refletir sobre os seus impactos. Com relação ao custo à obtenção das informações (iii), não há maiores detalhes. Sobre o passo (iv) credibilidade dos que prestam as informações, os fatos relatados dão conta de que Jay Pritzker, o especialista em avaliação de companhias consultado por Jerome Van Gorkom, sem embargo de sua possível expertise, tinha total interesse na conclusão do negócio (ele era o potencial comprador). Por fim, quanto à situação financeira da companhia – passo (v), não foram divulgadas maiores informações.

Concluído o item dedicado ao dever de se informar, é hora de passar ao dever de vigiar e investigar.

4.2.3. Vigiar e investigar

A síntese do exposto até aqui revela que, em primeiro lugar, o exercício da administração requer qualificação. Preenchida essa condição sine qua non, sobrevém a necessidade de se informar. Nota-se, assim, que esses dois deveres, cronologicamente, são pretéritos à tomada de decisão.

À continuação, isto é, uma vez tomada uma decisão seja pelo próprio administrador, seja por algum de seus pares, é necessário tomar as medidas com vistas a zelar pelo regular desenvolvimento das atividades da sociedade. Em uma palavra: vigiar. Para além de vigiar, haverá circunstâncias nas quais será preciso investigar, isto é, aprofundar o exame de algo específico e, conforme for, agir seja pela interrupção de determinada atividade, seja por um ajuste de rota que se apresente oportuno.

Com efeito, é impossível que o administrador conheça, em cada detalhe, tudo que ocorre no cotidiano de uma empresa. Mesmo que a sua diligência seja extrema, não há como evitar que algo passe pelo seu campo visual.

Assim, o cumprimento do dever de vigiar se dá por meio do acompanhamento regular das atividades da sociedade, 144 sempre tendo em consideração o padrão de conduta exigível de um administrador experiente, exigível conforme for a sua expertise em sua própria área de atuação. 145

A exposição quanto ao dever de se qualificar para o exercício da administração remeteu ao caso Francis v. United Jersey Bank, cuja conclusão foi no sentido de responsabilizar a CEO da companhia, Sra. Lilian Pritchard, justamente em virtude de sua não qualificação. Coincidentemente, esse mesmo caso também é reiteradamente citado nos Estados Unidos da América quando se estuda o dever de vigiar:

En derecho norteamericano, el leading case o caso más significativo relativo al deber de supervisión es el caso de Francis v. United Jersey Bank (Nueva Jersey, 1981) en el que se trató de manera concreta la responsabilidad de la administradora de la sociedad Pritchard & Baird, la señora Pritchard, por vulneración del deber de diligencia concretado en su deber de supervisión de la sociedad. En este caso lo ocurrido fue que la señora Pritchard, aquejada de una gran depresión y con problemas relacionados a las adicciones, no se ocupó en absoluto del control de la marcha de la sociedad durante un determinado periodo de tiempo en el que los directivos de la sociedad, que en concreto eran sus hijos, dejaron a la sociedad sumida en un mar de deudas. Las alegaciones de la defensa de la señora Pritchard, relativas a sus problemas personales, no convencieron al tribunal que declaró que las circunstancias personales de los administradores no pueden, en ningún caso, justificar la falta de diligencia en el cumplimiento de su deber de supervisión como parte del deber de diligencia. 146

Por mais sensíveis que fossem os argumentos – depressão, falecimento do marido, ingestão de medicamentos – o entendimento da Corte foi rígido quanto ao que se espera de um administrador quanto ao acompanhamento do cotidiano da sociedade. 147

No Brasil, um caso paradigmático quanto ao descumprimento do dever de vigiar é o da Sadia. 148 Para fins de aprendizado, o caso é riquíssimo porque toca em diversos temas que serão tratados na presente tese, tais como a business judgment rule, o ato ultra vires e, no que diretamente importa ao item ora examinado, o dever de vigiar.

A Sadia, segundo a previsão constante em seu estatuto social, deveria dedicar-se à indústria alimentícia, precisamente ao processamento de carnes de origem bovina, suína e avícola. 149 Por uma decisão de sua diretoria, respaldada pelo conselho de administração, a companhia, em virtude de sua operação multinacional, precisava adotar instrumentos capazes de lhe proteger de eventuais variações cambiais, motivo pelo qual começou a investir em derivativos na Bolsa de Valores de Nova Iorque. 150

A finalidade, portanto, era clara: buscar proteção ante à possibilidade de que o dólar norte americano se apreciasse sobremaneira diante do real brasileiro. Em hipótese alguma a política da companhia teria por fim a especulação, isto é, gerar vultosos ganhos com investimentos arriscados e, justamente por essa razão, riscos à mesma.

Os detalhes da história da Sadia serão aprofundados mais adiante, por ocasião dos estudos concernentes à business judgment rule e ao ato ultra vires. No entanto, um componente dessa história deve ser trazido agora, com o propósito de demonstrar, com clareza, o descumprimento do dever de vigiar pelos membros do conselho de administração.

A respeito da estrutura organizacional da companhia, vale esclarecer que a diretoria financeira, em vez de ser subordinada à Presidência, reportava-se, diretamente, ao conselho de administração, algo considerado atípico em empresas do mesmo porte/atuação. Essa ligação direta entre a diretoria financeira e o conselho de administração, naturalmente, gerava um grau de responsabilidade ainda mais elevado aos conselheiros, uma vez que a Presidência não se colocava entre a referida diretoria e conselho de administração. 151

O fim da história da Sadia, ocorrido em finais de 2008, é de conhecimento público e notório. De potencial compradora de sua maior concorrente à época, a Perdigão, a Sadia passou à condição de adquirida pela Perdigão, com prejuízos multimilionários aos seus acionistas, trabalhadores, consumidores etc. Com relação à causa desse trágico fim, isto é, se decorrente ou não da crise do subprime de 2008 que, em primeiro lugar, derrubou a bolsa de valores de Nova Iorque e, após, em efeito dominó, as bolsas de valores mundo afora, muita tinta e papel já foram consumidos. No entanto, um argumento singelo sinaliza o caminho: por que a crise foi arrasadora apenas para a Sadia e não para a Perdigão?

Uma ponderação, neste momento, faz-se importante: de fato, a crise financeira de 2008, iniciada nos Estados Unidos da América, foi seríssima e arrasou mercados financeiros em diversos países. Porém, a aplicação desse fato à situação da Sadia, ou melhor, aos controles internos estabelecidos pela mesma, é que acabou motivando a sua derrocada.

O conselho de administração da companhia, composto por membros do mais elevado conhecimento e experiência, jamais poderia ter observado de maneira passiva o que era desenvolvido pela diretoria financeira. Lhes era exigível, por força do dever de diligência (e, em particular, o dever de vigiar), que fossem tomadas medidas a fim de evitar o colapso. 152 As análises financeiras divulgadas comprovam isso. 153

Uma passagem do voto do diretor-relator, Alexsandro Broedel Lopes, sintetiza com precisão a falha cometida pelos membros do conselho de administração:

53. E para finalizar a discussão sobre a importância na atuação da alta administração na adoção de controles internos eficientes, transcrevo trecho de obra consagrada inclusive no Brasil, após sua tradução para a língua portuguesa:

“As histórias por trás das perdas enfatizam a questão [...] que os derivativos podem ser usados tanto para hedge como para especulação, ou seja, tanto para reduzir riscos como para tomar riscos. Muitas perdas ocorreram porque os derivativos foram usados de maneira inadequada. Empregados que tinham autorização implícita ou explícita para hedgear os riscos da companhia resolveram, em vez disso, especular.

A principal lição a ser aprendida a partir dessas perdas é a importância de controles internos. A alta administração da companhia deve anunciar, de forma clara e não ambígua, a política sobre como os derivativos podem ser usados e em que extensão é permitido aos funcionários tomar posições sobre movimentos futuros nas variáveis de mercado. A administração deve instituir controles para assegurar que a política está sendo respeitada. Dar aos indivíduos autoridade para negociar derivativos sem monitoramento rígido dos riscos que estão sendo tomados é uma receita para o desastre.” 154

O caso concreto revela que de nada adianta qualificar-se e informar-se para o exercício da administração de uma sociedade. Os dois primeiros desdobramentos do dever de diligência devem estar acompanhados do dever de vigiar e, a depender das circunstâncias específicas apresentadas, do dever de investigar, seja a fim de aperfeiçoar medidas inadequadas, seja para suspendê-las.

4.2.4. Informar

O último desdobramento do dever de diligência se observa por meio do dever de informar ao mercado (acionistas, investidores, trabalhadores, consumidores, órgãos reguladores etc.) fidedignamente a respeito daquilo que deve ser informado. 155

Com previsão no art. 157 da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, o dever de prestar informações completas e verdadeiras é fundamental tanto de uma perspectiva interna – aos acionistas – quanto externa – aos investidores – sobretudo para que haja confiança no mercado de bolsa de valores. Informações falsas ou incompletas geram especulação, sérias perdas financeiras e, o que é pior, a desconfiança no mercado bursátil.

Enquanto que os deveres de se qualificar, de se informar e de vigiar claramente convergem à diligência devida pelo administrador, o dever de informar pode se colocar numa zona fronteiriça entre os deveres de diligência e de lealdade. Sabe-se que eventual informação falsa ou incompleta poderá ser utilizada pelo administrador em seu próprio proveito, o que se choca com a fidúcia que se exige de sua conduta. 156 A administração deve ser realizada no interesse da sociedade, jamais em proveito próprio (Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, art. 155).

Um exemplo paradigmático de violação ao dever de informar colhe-se do caso Enron, 157 demonstrando a derrocada daquela que chegou a ser considerada a maior companhia dos Estados Unidos da América, cuja ação chegou a ser vendida na Bolsa de Valores de Nova Iorque por US$ 90,75 e que, quando de seu colapso, foi vendida por U$ 0,26.

Inicialmente, em 1985, a companhia foi fundada como consequência da fusão da Houston Natural Gas Co. e a Internorth Inc. Logo após a fusão, o à época CEO da Houston Natural Gas Co. passou à condição de CEO da Enron. Para além dos negócios com gás, a companhia recém criada passou a atuar com a venda de energia.

Em uma época marcada por pouca regulação, a empresa teve a oportunidade de posicionar-se de maneira estratégica e potencializar sobremaneira as suas operações. Beneficiou-se também da “bolha .com”, quando, então, adicionou aos seus negócios a transmissão de dados e voz em alta velocidade por meio de uma nova empresa, investindo massivamente no novo negócio. Em meados dos anos 2000, a Enron vendia o equivalente a US$ 350 bilhões anuais.

Com a chegada da recessão, a empresa começaria a sentir o seu próprio peso. O CEO, Jeffrey Skilling, utilizava-se de uma forma irregular para esconder a real situação contábil da empresa, chamada “mark-to-market”. Em vez de divulgar os fatos tais como ocorriam, a contabilidade era “maquiada” de modo a tranquilizar os investidores e o mercado, em claríssima violação ao dever de informar.

Ganhou notoriedade à época Andrew Fastow, promovido ao cargo de CFO (chief financial officer ou diretor financeiro) em 1998, além de David B. Duncan, sócio da renomada empresa de auditoria Arthur Andersen, responsável por fiscalizar e ratificar as demonstrações contábeis da Enron. 158

No verão de 2001, a Enron estava em “queda livre”. Ken Lay e Jeffrey Skilling, que se sucederam no cargo de CEO, acabaram deixando a companhia por razões distintas e o mercado, pouco a pouco, começava a suspeitar seriamente dos resultados divulgados pela empresa. A confiança apresentava sinais de abalo. As agências de classificação começaram a rebaixar as suas notas e não demorou para que a Securities and Exchange Commission (SEC) começasse a investigá-la.

A Enron e a Arthur Andersen foram criminalmente processadas, incluindo acusações variadas tais como conspiração, insider trading, fraude para com o mercado de valores mobiliários etc. 159 O CFO, Andrew Fastow, mentor da referida contabilidade “mark-to-market”, foi denunciado por suas condutas. Restou condenado e cumpriu pena de prisão por quatro anos, beneficiando-se por acordo de colaboração premiada firmado com as autoridades norte-americanas. O CEO, Jeffrey Skilling, foi condenado à prisão por vinte e quatro anos, mas, por meio de recurso, conseguiu reformar a condenação original para o equivalente a dez anos.

Como consequência do escândalo envolvendo a Enron e a Arthur Andersen, o presidente dos Estados Unidos da América, George W. Bush, sancionou a lei Sarbanes-Oxley em 2002, com o objetivo de moralizar e evitar a manipulação de informações contábeis ou, noutras palavras, zelar pelo cumprimento rigoroso do dever de informar.

Até então, a falência da Enron foi a maior dos Estados Unidos da América, posteriormente ultrapassada pelas quebras da WorldCom, Leman Brothers e Washington Mutual. Os stakeholders da Enron perderam o equivalente a US$ 74 bilhões em razão da falência. Uma duríssima lição aprendida e que revela a gravidade das consequências decorrentes da violação do dever de informar.

No Brasil, o caso Sadia também é digno de nota quando se examina o dever de informar. Conforme demonstrado no item relativo ao dever de vigiar, os membros do conselho de administração acabaram punidos pela Comissão de Valores Mobiliários porque deixaram de fiscalizar as manobras financeiras conduzidas pela diretoria financeira, designadamente os investimentos especulativos com derivativos na bolsa de valores de Nova Iorque.

Com relação ao dever de informar, os fatos examinados revelaram que as operações com derivativos eram apresentadas ao mercado de maneira equivocada, deixando de chamar a atenção àquilo que realmente ocorria. Em vez de atribuir a rubrica de receitas financeiras aos ganhos obtidos com os derivativos, a companhia escrevia a sua contabilidade informando que ditos ganhos correspondiam a receitas operacionais, mascarando a realidade que, tempos depois, a levaria ao colapso. Os ganhos ou perdas não realizados não constavam nos balanços, mas apenas em notas explicativas muito reduzidas, de difícil compreensão para o mercado. 160

Para que se dimensionem corretamente os fatos, entre 1996 e 2007 as empresas concorrentes da Sadia tinham, em média, 88% de seu capital alocado em atividades operacionais e somente 12% em ativos financeiros; a Sadia direcionava o seu capital da seguinte forma: pouco mais de 60% em atividades operacionais e algo próximo a 40% em operações financeiras! Depurando o lucro, a concorrência, em média, aferia mais de 80% em razão de resultados operacionais e algo em torno de 15% de receitas financeiras; entre 1996 e 2000, verifica-se que as receitas financeiras da Sadia chegaram a representar 56% do total dos seus lucros. 161

A síntese do que se observou a respeito do dever de diligência é: (i) o administrador, para sê-lo, deve qualificar-se; (ii) Estando qualificado, deve informar-se; (iii) Seja como consequência da tomada de uma decisão sua ou motivado pelo acompanhamento das atividades da sociedade, deve vigiá-las e, conforme for, investigá-las e (iv) ao mercado, deve informações verdadeiras e completas. Compreendido como o dever de diligência se desdobra e o modo de preenchê-lo, é hora de passar ao exame do dever de lealdade.

4.3. O dever de lealdade

Se houvesse a necessidade de escolher entre um administrador negligente e um desleal, pode-se entender que o primeiro seria menos nocivo à sociedade. A singela oração já permite alcançar uma primeira conclusão: o dever de lealdade é o mais importante entre os deveres fiduciários do administrador. A assertiva é de André Tunc:

Les dirigeants sont des personnes à qui les actionnaires ont confié l’avenir de la société. Ils doivent se montrer dignes de cette confiance. […] Si l’on met à part le devoir qui leur incombe de respecter les limites de la personnalité morale de la société ainsi que les limites de leurs pouvoirs, devoir qui ne pose pas normalement de problèmes, leur devoir en tant que fiduciaires prend deux aspects fondamentaux: le devoir de diligence (duty of care) et le devoir de loyauté (duty of loyalty). C’est le dernier qui est le plus important. Les directeurs, dans leurs décisions, ne doivent considérer que les intérêts qui leur sont confiés, non les leurs. Ils doivent même éviter le plus possible les situations de conflits d’intérêts. 162

E a importância do dever de lealdade se explica de forma muito simples. O administrador, seja enquanto diretor ou membro do conselho de administração, detém informações relevantíssimas, e as obtém antes que o mercado o faça. A eles são apresentadas oportunidades valiosas com vistas ao desenvolvimento de atividades pela sociedade, justamente porque nutrem a confiança dos acionistas. Se as oportunidades dirigidas à sociedade forem aproveitadas pelos administradores, é evidente que o interesse da sociedade estará em apuros. 163

Para muito além de oportunidades, os administradores estão em posição privilegiada no que concerne ao relacionamento com a concorrência, com os órgãos reguladores, com trabalhadores, consumidores, meio ambiente etc. Ser leal 164 é o pressuposto básico, sem o qual não há como conceber qualquer tipo de administração. Ao passo que erros podem ser admitidos (violações ao dever de diligência) já que, é da essência da pessoa humana cometer erros, as condutas desleais apresentam um contorno completamente diferente. 165

Nesse sentido, é interessante observar como a Comissão de Valores Mobiliários observa as violações aos deveres de diligência e de lealdade. Em havendo violação ao dever de diligência, há certa leniência quanto à revisão do mérito da decisão administrativa; para violação ao dever de lealdade, ao revés, adota-se postura severa e, com efeito, o órgão regulador se imiscui no mérito da decisão negocial:

Em 2 de junho, em voto conferido no PAS CVM nº. 01/2009, o diretor relator, Roberto Tadeu, reiterou que os standards do dever de lealdade são diferentes daqueles do dever de diligência e que, nos casos em que se examina a possível quebra de lealdade do administrador para com a companhia, é possível analisar o mérito da decisão negocial tomada. Como já ocorrido anteriormente, a CVM aproximou-se da aplicação do entire fairness review 166 do direito norte-americano. 167

Independentemente da controvérsia doutrinária a que se referiu, quanto à abertura ou à rigidez em torno do dever de lealdade, fato é que de um ponto de vista axiológico, os deveres de diligência e de lealdade apresentam-se de maneira distinta. O dever de lealdade, como observou António Menezes Cordeiro, 168 está relacionado com a pureza, 169 o que permite, de forma pragmática, intuir seja pela lealdade ou pela deslealdade. A diligência, por outro lado, requer um preenchimento detalhado.

Por menos complexo que o dever de lealdade seja quando comparado ao dever de diligência, alguma consideração deve ser feita observando no que, efetivamente, consiste uma oportunidade endereçada à sociedade. Seja por questões de ordem financeira, de previsão estatutária e/ou de proibição legal, concorrencial, de sigilo, haverá situações nas quais o simples fato de ser administrador não deverá importar num obstáculo automático ao aproveitamento de uma oportunidade. Será preciso, portanto, examinar, no caso concreto, os fatos (a oportunidade) levados ao administrador para, à luz de um critério seguro, definir se a oportunidade poderá ou não ser aproveitada. Este é o objetivo a ser alcançado a seguir.

4.3.1. O conteúdo do dever de lealdade

Com o propósito de ilustrar o conteúdo do dever de lealdade, vale trazer à colação o caso Guth v. Loft, 170 reiteradas vezes lembrado na literatura norte-americana a fim de esgrimir qual é a linha divisora entre as oportunidades dirigidas à empresa e aquelas que, por outro lado, podem ser aproveitadas pelos administradores.

Entre os anos de 1931 e 1935, Charles Guth presidiu o conselho de administração da Loft Inc., uma companhia voltada à industrialização e comercialização de bebidas de cola. Insatisfeito com as condições negociais praticadas pela Coca-Cola que, até então, fornecia o insumo necessário à fabricação das bebidas, o Sr. Guth resolveu, então, denunciar o contrato firmado com a Coca-Cola e começar a adquirir o insumo de sua concorrente, a Pepsi.

Sem o consentimento do conselho de administração da Loft Inc., Guth acabaria partindo para algo muito além da simples aquisição do insumo. A Pepsi, à época, encontrava-se à beira da falência. Observando, assim, uma oportunidade comercial interessante, Guth resolveu então alocar recursos humanos e financeiros da Loft Inc. na Pepsi para, logo após, adquirir, em nome próprio, posição relevante na Pepsi. 171

Ao ser questionado, Guth argumentou que ele mesmo chegou a oferecer a oportunidade ao conselho de administração da Loft Inc., dizendo que se a companhia não quisesse, ele a arremataria. Os fatos que motivaram o não aproveitamento pela Loft Inc. são relevantes, valendo destacar os seguintes: (i) a situação econômico-financeira da Pepsi revelava-se péssima; (ii) investir em uma companhia para competir com a Coca-Cola demonstrava-se complexo; (iii) a oportunidade não se mostrava alinhada com a atividade regular da Loft Inc.; (iv) o risco financeiro de explorar um negócio de tão grande escala era elevadíssimo. 172

A decisão tomada pela Court of Chancelor de Delaware foi taxativa: a oportunidade jamais deveria ter sido aproveitada por Guth, que atuava em nome da companhia.

By the decree entered the Chancellor found, inter alia, that Guth was estopped to deny that opportunity of acquiring the Pepsi-Cola trademark and formula was received by him on behalf of Loft, and that the opportunity was wrongfully appropriated by Guth to himself; 173

Na qualidade de presidente do conselho de administração, ele deveria ser rigorosamente escrupuloso com o seu dever de lealdade, não apenas no sentido de proteger os interesses da companhia, mas também no sentido de evitar quaisquer condutas que pudessem colocá-la em risco. 174

Passando à discussão relativa às consequências, isto é, os benefícios econômicos decorrentes do aproveitamento da oportunidade, a decisão determinou que todos os ganhos deveriam ser repassados à Loft Inc. e o fundamento para tanto não decorreu dos danos sofridos pela companhia, senão de algo mais elevado, concernente a uma ampla política pública capaz de evitar quaisquer tentações aproveitadoras por parte de administradores. 175

Ao concluir, a decisão explicitou as circunstâncias nas quais o administrador seria livre para aproveitar a oportunidade, quais sejam: (i) considerando a natureza da companhia, se a oportunidade não lhe for essencial e (ii) se a companhia não tiver interesse ou expectativa, citando jurisprudência a respeito. 176

O exame do caso revela que a oportunidade, de fato, jamais poderia ter sido aproveitada pelo presidente do conselho de administração, seja porque a mesma poderia ter sido essencial à Loft Inc., seja porque a mesma tinha interesse e expectativa a respeito dos negócios que, a partir de então, seriam desenvolvidos.

O aproveitamento da oportunidade pela empresa em sua essência, bem como o seu interesse e expectativa em valer-se da mesma foram o objeto central da atenção no caso anteriormente referido. Vale a referência, agora, a outro caso, chamado Irving Trust Co. v. Deutsch, 177 cujo tema de fundo é o seguinte: a incapacidade financeira da empresa é motivo bastante para que o administrador possa aproveitar-se da oportunidade?

A Sonora Products Corporation of America tratava-se de uma sociedade dedicada à produção e comercialização de aparelhos acústicos (rádios, fonógrafos etc.). Em março de 1928, era essencial à Sonora adquirir direitos de produção em conformidade com direitos de patente da chamada “radio art ”, sendo vendedora destes direitos a De Forest Radio Company.

O Sr. Bell, empregado da Sonora, fora encarregado de fazer a operação com a De Forest, representada pelo Sr. Reynolds. Embora as negociações primitivas não tivessem sido conclusivas, posteriormente, com o apoio do Sr. Biddle, houve êxito.

As bases à conclusão do negócio encontravam-se acertadas e foram levadas ao conselho de administração da Sonora quando, em 9.4.1928, o Sr. Deutsch informou inexistirem os recursos necessários ao pagamento. Na ocasião, Deutsch acrescentou que alguns conselheiros estavam interessados, pessoalmente, em participar do negócio. 178

Anote-se bem esta parte do histórico: a sociedade não tinha condições financeiras para exercer a opção, momento no qual alguns conselheiros manifestaram o interesse em exercê-la com recursos próprios. Chegado o momento do pagamento, a sociedade, de fato, não podia pagar quando, assim, os conselheiros o fizeram. Os certificados de aquisição das ações foram emitidos em nome dos conselheiros.

A tese fixada no caso ensina que, independentemente das circunstâncias financeiras, não cabe aos diretores e conselheiros exercer quaisquer direitos pertinentes à sociedade:

The theory of the suit is that a fiduciary may make no profit for himself out of a violation of duty to his cestui, even though he risks his own funds in the venture, and that anyone who assists in the fiduciary’s dereliction is likewise liable to account for the profit so made. 179

Aprendidas as duas lições a partir dos casos suprarreferidos, é hora de, pragmaticamente, explicitar um critério capaz de separar as oportunidades de uso exclusivo da sociedade daquelas que poderão ser aproveitadas pelos administradores, o que restou realizado por Pedro Portellano Diez de forma didática e completa. 180

Diez inicia o seu raciocínio afirmando que, em linha de princípio, a resposta habitual é a negativa, no sentido de que o administrador “tiene prohibido obtener ventajas propias (o para un tercero) a costa del sacrificio de la sociedad”. 181

A fim de facilitar o exame e, assim, matizar o conteúdo do dever de lealdade, o autor classifica as circunstâncias que, usualmente, são postas à presença dos administradores em três grandes grupos, observando os seguintes eixos temáticos: (i) atividades competitivas; (ii) atividades convenientes para a consecução dos fins sociais e (iii) atividades a respeito das quais a sociedade tenha manifestado o seu interesse.

4.3.1.1. Atividades competitivas

Essencialmente, o objetivo consiste em proibir que as oportunidades da sociedade sejam desviadas pelos administradores o que, segundo Diez, constituiria uma regra contundente na Espanha. 182 Aprofundando o exame, o autor explica que a restrição não se destina a competições de toda ordem, mas, principalmente, àquelas que possam ocorrer interna corporis, isto é, dentro da administração da empresa. 183

Diversos são os motivos para agir de modo rígido com relação à competição entre a sociedade e seus administradores. O primeiro, até mesmo por uma questão de cronologia, decorre do fato de que toda a informação relevante à sociedade chega ao conhecimento do administrador, de maneira que a competição, para ele, traz um atributo de grande vantagem diante da empresa. Seria fácil para o administrador, pensando apenas em interesse próprio, erguer outro negócio e, assim, lesar a sociedade de maneira decisiva. Interessante notar que essa proibição tem caráter preventivo, o que é plenamente justificável à medida que se o caráter fosse meramente ressarcitório a perda poderia ser impagável, isto é, os prejuízos poderiam motivar a ruína da própria sociedade. 184

O segundo motivo revela que, possivelmente numa relação de causa e efeito, o benefício próprio do administrador poderá ser o prejuízo da sociedade. O conflito de interesses será permanente. 185

O terceiro motivo, de fácil compreensão, está relacionado à confiança que, uma vez perdida, dificilmente será restabelecida. Ou o administrador agirá no interesse da sociedade ou no seu interesse pessoal. Para essa motivação não há qualquer espécie de modulação. 186

Ainda com relação às atividades competitivas, importa observar a espécie de atividade desenvolvida pela sociedade. A proibição, segundo o autor, dirige-se ao mercado relevante no qual a sociedade atua. Seriam irrelevantes as demais atividades relacionadas abstratamente no estatuto social, isto é, atividades que a sociedade não desenvolve. 187

A respeito da continuidade no tempo da proibição, isto é, se seria apenas para atividades desenvolvidas permanentemente ou se valeria também para oportunidades pontuais, esporádicas, o autor afirma que a proibição valeria para ambas. Mais do que jurídico, o dever de abster-se de utilizar oportunidades conferidas à sociedade é moral. 188

4.3.1.2. Atividades convenientes para a consecução dos fins sociais

Diez comenta que se a oportunidade de negócios oferecida à sociedade lhe resultar prejudicial ou neutra, a proibição não seria aplicável. 189 Por outro lado, se resultar duvidosa a possibilidade de aproveitamento da oportunidade pela sociedade, não caberá ao administrador aproveitá-la. 190

4.3.1.3. Atividades a respeito das quais a sociedade tenha manifestado o seu interesse

A propósito desse terceiro eixo temático, o autor desdobra o impedimento para que a sociedade aproveite determinada oportunidade em razões cuja ordem é a seguinte: (i) incapacidade financeira; (ii) negativa de um terceiro contratar com a sociedade e (iii) restrição estatutária.

Como já se observou, a incapacidade financeira dificilmente será um argumento válido para afastar a sociedade e assim possibilitar a fruição da oportunidade pelo administrador. Em primeiro lugar, o administrador deve empenhar-se ao máximo para, caso a sociedade não disponha dos recursos necessários, ir ao mercado financeiro/crédito ou associar-se a outras sociedades com essa finalidade.

Deixar o administrador livre para aproveitar a oportunidade acabaria gerando uma situação em que, em vez de trabalhar em prol da sociedade, o administrador acabaria trabalhando em proveito próprio, potencializando sobremaneira o conflito de interesses. 191

Prosseguindo, a negativa de um terceiro para contratar com a sociedade jamais deve ser arguida com sucesso para afastar a oportunidade da sociedade. Se isto fosse permitido, o administrador acabaria gerando meios para, reiteradamente, mancomunar-se com terceiros em busca da recusa e, a seguir, contratar com os mesmos. Seria, assim como no item discutido anteriormente, novamente um estímulo ao conflito de interesses. 192

Quanto à restrição legal para que a sociedade realize determinadas atividades, o autor divide o tema em três partes, a primeira quanto ao estatuto social, a segunda às situações nas quais a sociedade esteja em liquidação e a terceira quanto às restrições de ordem legal.

No que toca ao estatuto social, eventuais restrições devem ser observadas com cautela. Explica-se: uma empresa que produz tecidos e precisa adquirir uma fazenda anexa à fábrica para ampliar as suas instalações. Ainda que o estatuto social não contenha previsão no sentido de ‘adquirir propriedade imobiliária’, é óbvio que por haver alinhamento com o fim a que a sociedade se destina, o administrador não poderá valer-se para si da oportunidade para adquirir o terreno. 193

Para as atividades alheias ao objeto social, a questão torna-se mais difícil, porém, ainda assim, caberia ao administrador levar a oportunidade ao conhecimento da sociedade considerando a possibilidade de que, por seu órgão representativo, eventualmente até mesmo se altere o estatuto social a fim de aproveitá-la. 194

Naquelas situações em que houver a liquidação da sociedade, a proibição de concorrer também se aplica aos liquidantes, assim como aos administradores. Verificada a liquidação, o liquidante, diante de oportunidades de negócios que possam amenizar as perdas que são ínsitas à liquidação, não poderá aproveitá-las. 195

Por fim, quanto à proibição para que a sociedade desenvolva determinadas atividades em razão de restrição de origem legal, Diez sustenta que nem assim haveria direito automático para que o administrador pudesse aproveitar as oportunidades e cita alguns exemplos: restrições legais a bancos de varejo, restrições antitruste para aquisição de sociedades por outras sociedades etc. Verificada a restrição legal, o administrador deve imediatamente comunicá-la à diretoria a fim de que, se possível, a proibição seja contornada mediante: (i) alteração do objeto social; (ii) criação de uma subsidiária que possa aproveitá-la. 196

Como se vê, o dever de lealdade implica ao administrador, de forma bastante rígida, servir à sociedade, e não servir-se dela. 197 Sejam quais forem as circunstâncias, a comunicação franca e completa entre o administrador, a diretoria e o conselho de administração é capaz de evitar muitos problemas. 198

4.3.2. O insider trading

A análise do dever de diligência, especialmente de seu quarto desdobramento – o dever de informar de maneira completa e fidedigna ao mercado – determina que o administrador, uma vez conhecedor da informação relevante, é dizer, aquela capaz de afetar o desempenho das ações da companhia junto à bolsa de valores, jamais deverá valer-se dessa condição seja para comprar ou vender ações e, assim, auferir vantagem pessoal.

Trata-se da conduta conhecida por insider trading, cuja reprimenda é observada pela Comissão de Valores Mobiliários como uma medida relevantíssima a fim de preservar a confiança no mercado bursátil. A prevalecer o contrário, isto é, se diretores e conselheiros pudessem comprar e vender ações antes de todos os demais investidores, é certo que o mercado ficaria completamente desacreditado, seja por conta da obtenção das informações privilegiadas, da manipulação e especulação prévias à compra e venda de ações, da conversão do que deveria ser uma gestão diligente numa total “não administração”, isto é, em vez de zelar pelo interesse da companhia o administrador (insider) estaria preocupado com o seu próprio interesse, em obter vantagens em detrimento do interesse da sociedade.

A referida “não administração” caracteriza-se à medida que o administrador abandona a diligência devida à sociedade e, pensando exclusivamente em auferir proveito próprio, frise-se, em detrimento da companhia, vale-se da informação relevante que lhe é confiada para comprar ou vender ações. Se, como se observou detalhadamente no item relativo ao dever de diligência, a administração requer qualificação, informação, controle (vigilância e investigação), além de informação completa e fidedigna ao mercado, é lógico que a conduta do insider representa algo absolutamente alheio a tudo isso. Sinteticamente, é deixar a diligência completamente de lado e substituí-la pela falta de lealdade. 199

Para além de praticar uma conduta que corresponde à não administração da companhia, o insider age dolosamente, 200 já que ninguém compra ou vende papeis de determinada companhia senão de maneira deliberada. 201 E tamanhos são os prejuízos tanto financeiros quanto institucionais associados à sua ocorrência que em 2001, por força da Lei nº. 10.303, foi acrescido ao art. 155 da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, o § 4º, cujo enunciado normativo dispõe que o insider trading poderá caracterizar-se tanto no âmbito da administração da companhia (seria o insider primário), quanto fora dela (insider secundário). 202 A partir de então, qualquer pessoa que tiver acesso a informação relevante poderá responder por essa conduta. 203

O proveito econômico pretendido pelo insider é mera consequência do êxito de sua conduta. Por essa razão, a sanção tem em vista a causa, não a consequência que, conforme se observou no item dedicado ao dever de lealdade, pode ser absolutamente insuficiente para reparar as perdas sofridas pela companhia. O mote é, indiscutivelmente, evitar o insider trading.

A partir de uma perspectiva prática, deseja-se demonstrar como, usualmente, o insider trading se aproveita da informação relevante que chega ao seu conhecimento para, sorrateiramente, começar o processo de compra ou venda de ações a fim de lograr o seu objetivo espúrio. O primeiro processo relatado trata de insider secundário e o segundo de insider primário.

O primeiro corresponde ao recurso nº. 13.433, do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. 204 A ementa, sucinta, dispõe:

Ementa: recurso de ofício. Mercado de valores mobiliários. Uso de informações privilegiadas. Configurada a prática de insider trading. Irregularidades caracterizadas. Recurso de ofício provido.

A hipótese tratou da aquisição e posterior venda de ações do Banco Panamericano pelos acusados, tendo como pano de fundo a aquisição do Banco pela Caixa Econômica Federal. A cronologia revelada na peça de acusação quanto à aquisição e posterior venda das ações é autoexplicativa:

12.5.2009 – Eliane Taira adquire 3.000 (três mil) ações do Banco Panamericano;

21.5 a 26.5.2009 – Eliane Taira adquire 24.800 (vinte e quatro mil e oitocentas) ações do Banco Panamericano.

17.6 a 13.7.2009 – Eliane Taira adquire 142.400 (cento e quarenta e duas mil e quatrocentas) ações do Banco Panamericano.

29.7.2009 – Eliane Taira aliena 1.200 (mil e duzentas) ações do Banco Panamericano.

3.8 a 13.8.2009 – Eliane Taira adquire 136.000 (cento e trinta e seis mil) ações do Banco Panamericano.

13.11.2009 – Eliane Taira aliena 11.000 (onze mil) ações do Banco Panamericano.

25.11.2009 – Divulgação de notícias pela agência do Estado sobre a compra de aproximadamente 50% do capital social do Banco Panamericano pela Caixa Econômica Federal.

26.11.2009 – Divulgação de fato relevante pelo Banco Panamericano, confirmando que mantinha entendimento sobre a aquisição de 49% do capital votante e 20% do capital não votante pela Caixapar, sociedade subsidiária da Caixa Econômica Federal.

1.12.2009 – Divulgação de fato relevante, comunicando a alienação anteriormente divulgada pelo preço de 8,27 (oito reais e vinte e sete centavos) por ação.

1.12 a 2.12.2009 – Eliane Taira aliena 123.800 (cento e vinte e três mil e oitocentas) ações do Banco Panamericano.

9 a 15.12.2009 – Eliane Taira aliena 4.600 (quatro mil e seiscentas) ações do Banco Panamericano.

27.5.2010 – Eliane Taira aliena a totalidade de ações restantes do Banco Panamericano, obtendo lucro de R$ 1.504.342,00, equivalente a 93% do valor investido.”

A defesa apresentada por Eliane Taira e Frank Yamamoto, que era seu companheiro, fundamentou-se nos seguintes argumentos: “i) não tinham conhecimento a respeito de quaisquer informações relevante relacionadas à aquisição; ii) não possuíam relação direta com a Caixa Econômica Federal; iii) Frank Yamamoto era sócio de uma mera prestadora de serviços da Caixa Econômica, sem que tivesse participado de quaisquer reuniões com o Banco Panamericano; iv) Frank Yamamoto foi funcionário do Banco Panamericano muito antes da ocorrência dos fatos discutidos; v) não haveria provas da caracterização do uso de informação relevante. A aferição de lucro não é um indicador suficiente; vi) impossibilidade de o acusado produzir prova negativa.” 205

Para fundamentar a condenação dos acusados, o relator valeu-se de critério que, segundo anotou, é comumente observado pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional:

O CRSFN tem considerado certos indícios, tais como: (a) a ligação com pessoas internas da sociedade; (b) o momento (timing) das aquisições de valores mobiliários em relação ao momento (timing) da operação realizada (neste caso, a aquisição do controle do Banco Panamericano); (c) o padrão de negociação e o perfil do investidor; e (d) inexistência de justificativa econômica para a realização da operação, considerando-se não apenas o potencial ganho, mas também a potencial perda em proporção às práticas anteriores do investidor. 206

Ao afirmar-se que a cronologia com que as ações foram adquiridas e posteriormente alienadas pelo casal era autoexplicativa, este dado foi relevante à formação do convencimento do relator:

Pela tabela do item 4 do relatório, vemos que as aquisições das ações, seja pelo Recorrente, ou por meio da carteira de investimentos de sua companheira, coincidem com o desenrolar das negociações da alienação de controle. Segundo apurado pela CVM, as negociações iniciaram-se em maio de 2009, mesmo período das primeiras aquisições de ações preferenciais pela companheira do Recorrente. Este, apesar de já ter comprado ações do Banco Panamericano anteriormente, também aumentou seu investimento a partir deste período. Ao longo do ano de 2009, durante as negociações, foram realizadas diversas aquisições de ações pelo Recorrente direta e indiretamente.

Após a divulgação do fato relevante, a CVM verificou que o Recorrente alienou a maior parte de suas ações, encerrando o ano de 2009 com apenas 1.600, das 47.000 que chegou a ser titular naquele ano. Sua companheira, apesar de ter conservado a posição por mais alguns meses, se desfez completamente das ações logo em maio de 2010. Assim se vê que o momento (timing) das transações com as ações coincide com o padrão de um agente em posse de informação privilegiada, que aumenta seus investimentos antes da divulgação do fato relevante ao mercado e se desfaz de sua posição assim que possível, após a publicidade do fato, e não necessariamente de uma única vez. 207

A efetiva obtenção da vantagem patrimonial pelo insider foi afastada pelo relator que, consoante descreveu, “para a configuração da infração administrativa, basta que o indivíduo tenha intenção de auferir vantagem. Portanto, a obtenção de lucro com tal estratégia pode ser tida como fator agravante da conduta, mas não nuclear.” 208

Para efeitos didáticos, o caso revela que, desde o início, isto é, antes ainda da compra do primeiro lote de ações, o casal tinha conhecimento do fato relevante que, tempos depois, acabaria por ser divulgado ao mercado. Nota-se até certa “esperteza” quando venderam poucas ações aqui e acolá, com o propósito de despistar o que, no fundo, vinham fazendo.

Assim é o insider trading, a antítese à administração de uma companhia. Muito embora o caso em questão seja proveniente de insider secundário, a sua cronologia e o modus operandi valem perfeitamente como exemplo também para o insider primário.

O segundo objeto de estudo corresponde ao processo administrativo sancionador nº. RJ 2013/13172, da Comissão de Valores Mobiliários, 209 movido contra Eike Batista na qualidade de acionista controlador e presidente do conselho de administração da OSX Brasil S.A. Por determinação do novo regulamento da BMF Bovespa, as companhias que mantém ações em bolsa de valores devem manter o patamar mínimo equivalente a 25% de suas ações em circulação.

A acusação, essencialmente, está calcada na alegação de que o acionista controlador, de posse de informação privilegiada, teria alienado ações da companhia antes da divulgação de fato relevante ao mercado, evitando, assim, considerável perda patrimonial.

O fato de haver a obrigação imposta pelo novo regulamento da BMF&BOVESPA não autorizaria a venda de ações de posse de informação privilegiada por seu acionista controlador, considerando que havia outras opções disponíveis para, sem operar a venda, cumprir a referida obrigação. O controlador teria evitado prejuízo da ordem de R$ 10.506.614,00. 210

A cronologia detalhada do caso é a seguinte. Em 19.4.2013, a OSX divulgou comunicado ao mercado informando que a companhia havia atingindo o patamar mínimo de 25% de ações em circulação estabelecido pelo regulamento do novo mercado da BMF&BOVESPA S.A. Por esta razão, o controlador alienou, em 19.4.2013, 9.911.900 ações, ao preço de R$ 3,40 cada, num volume total de R$ 33.700.460,00. A divulgação do fato relevante ao mercado ocorreu em 17.5.2013, logo após a alienação.

A defesa de Eike Batista alegou que a venda não decorreu de qualquer intenção de obter vantagem indevida. Muito ao contrário, foi feita em obediência ao já referido regulamento da BMF&BOVESPA, de sorte que, na hipótese, incidiria o “o erro de proibição como excludente, pois o acusado agiu com a convicção de cumprimento do dever legal (enquadramento do free float compulsório para a OSX em 19.4.2013) e sem o entendimento de deter qualquer informação privilegiada.” 211

O diretor-relator concluiu pela condenação de Eike Batista e o fez, resumidamente, considerando as duas presunções decorrentes da aplicação do art. 13 da Instrução Normativa CVM nº. 358/2002, cujo texto é o seguinte:

Art. 13. Antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia, é vedada a negociação com valores mobiliários de sua emissão, ou a eles referenciados, pela própria companhia aberta, pelos acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, ou por quem quer que, em virtude de seu cargo, função ou posição na companhia aberta, sua controladora, suas controladas ou coligadas, tenha conhecimento da informação relativa ao ato ou fato relevante.

Esse dispositivo regulamentou o art. 155, § 1º da Lei 6.404, de 15.12.1976.

Art. 155. § 1º. Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197013139/capitulo-2-o-risco-do-contrato-de-seguro-d-o-a-responsabilidade-do-administrador-contrato-de-seguro-d-o-ed-2019