Contrato de Seguro D & O - Ed. 2019

Capítulo 3. O Regime Jurídico do Contrato de Seguro d&o a Partir das Definições da Causa e do Risco – Estrutura, Contratação, Coberturas e Exclusões

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Chega-se ao terceiro e último capítulo desta tese havendo percorrido um caminho que, espera-se, tenha projetado luzes sobre, inicialmente, a causa do contrato de seguro D&O, o que se fez passando pelos seus antecedentes necessários, quais sejam, o contrato de seguro, o contrato de seguro de responsabilidade civil e o contrato de seguro de proteção jurídica. No capítulo 2 observou-se o risco pertinente a essa espécie contratual – a responsabilidade do administrador – para, agora, uma vez pavimentado o caminho, apresentar-se o capítulo final.

Será a oportunidade para examinar o regime jurídico do contrato de seguro D&O a partir da sua causa e do seu risco, o que far-se-á mediante o exame dos seguintes itens: estrutura, contratação, coberturas e exclusões.

1. Estrutura

Neste item, dedicado à forma por meio da qual o contrato de seguro D&O se estrutura, cuidar-se-á dos seguintes vetores: 1) contrato facultativo; 2) licitude; 3) instrumento de compliance e governança corporativa; 4) o seu desenvolvimento em países de sistema jurídico continental requer amadurecimento e contextualização; 5) para além de um seguro de responsabilidade civil; 6) tende a ser um seguro de grandes riscos, sem embargo da contratação por adesão; 7) se lhe é aplicável a disciplina dos seguros por conta de terceiros; e 8) a contratação se dá à base de reclamação com notificação.

1.1. O seguro D&O é facultativo

Não mais se controverte quanto à relevância do contrato de seguro D&O, 1 independentemente dos efeitos derivados da business judgment rule como o referido “primeiro escudo” com vistas à proteção dos administradores. 2 Muito embora a sua contratação não seja legalmente obrigatória, 3 fato é que a prática revela uma “quase obrigatoriedade” decorrente dos riscos a que os administradores se expõem. Como se teve a oportunidade de demonstrar exemplarmente no capítulo 2, que administrador, em condições normais, aceitaria assumir uma posição à qual se exija a tomada rotineira de decisões despido de uma robusta apólice de seguro? 4

Afirma-se de maneira atécnica a respeito de uma “quase obrigatoriedade” porque, do ponto de vista estritamente legal, ou a contratação é obrigatória ou não é; não há espaço para “meia obrigação”. Ocorre, todavia, que sem embargo da inexistência de uma previsão legal que torne compulsória a contratação do seguro D&O pelo empresariado brasileiro, “contra fatos não há argumentos” e, justamente, os fatos demonstram à saciedade que, ao menos nas sociedades anônimas cotizadas, dentre aquelas que compõem o índice BMF-Bovespa o índice de contratação do seguro D&O é muito próximo aos 100%. 5 Esta realidade atinente à amplíssima contratação não é diferente nos mais diversos ordenamentos jurídicos consultados por ocasião da elaboração desta tese.

A, como se afirmou, atécnica “quase obrigatoriedade”, é potencializada, exemplificativamente, por disposições legais existentes em Portugal 6 e na Espanha 7 que aludem ou à obrigatoriedade ou à convenção nos estatutos sociais das companhias quanto à apresentação de algum instrumento de garantia, o que propicia condições para que este contrato tenha amplo espaço para se desenvolver. Esta exigência legal se explica de maneira lógica: há, incontestavelmente, um aumento gradativo e exponencial das demandas contra os administradores, 8 sejam investigações, processos administrativos ou judiciais, termos de ajustamento de conduta, multas, acordos de leniência, contratos de indenidade etc. 9 Consoante exposto na introdução da presente tese, o seguro D&O é e será protagonista no ordenamento jurídico brasileiro. 10

1.2. O seguro D&O é lícito

É interessante notar, no entanto, que nem sempre o seguro D&O foi bem recebido. Inicialmente, houve bastante ceticismo e até mesmo posições bastante rígidas a sustentar a sua ilegalidade, designadamente por duas ordens de argumentos: (i) o seguro para os administradores acabaria por gerar uma administração menos cautelosa, propiciando, assim, moral hazard; 11 (ii) na medida em que havia restrições ao estabelecimento de arranjos legais que implicassem diminuição ou exoneração da responsabilidade de administradores, o seguro seria contrário a essas normas. 12

Algum tempo foi necessário para se demonstrar o equívoco dos dois argumentos. Ora, em primeiro lugar e, aqui fazendo uma comparação talvez bastante “elástica”, o fato de uma pessoa dispor de um seguro automóvel não gera maior número de acidentes de trânsito; o tresloucado motorista, por ser segurado, pensará: já que tenho seguro, sairei guiando pela cidade como um louco porque, se acidentes ocorrerem, é a minha seguradora que arcará com os custos respectivos? Isso, definitivamente, não ocorre. O administrador de uma sociedade, seja pequena, média ou grande, dispõe de um ativo intangível valiosíssimo, qual seja, a sua reputação. 13 O simples fato de dispor de uma apólice de seguro não fará com que o administrador passe a ser negligente. O efeito é justamente o contrário, no sentido de prover condições para que a administração seja a mais eficiente e arrojada possível. 14

Com relação à segunda linha argumentativa, é preciso ter em mente que o contrato de seguro D&O não se qualifica como um instrumento apto a diminuir, quanto mais exonerar a responsabilidade do administrador. Entendê-lo desta maneira é cometer um erro crasso. Ora, como se observou por ocasião do estudo da causa do contrato de seguro D&O, os seus efeitos jurídicos essenciais operam a transferência dos riscos financeiros que pesam sobre o administrador à seguradora decorrentes de um ato de gestão. Se houver perdas financeiras a terceiros e a responsabilidade for imputada ao segurado, o pagamento será efetuado pela seguradora, obviamente respeitando os limites contratuais. O terceiro não receberá verbas a menor (não há, portanto, no seguro D&O, instrumento que restrinja a responsabilidade do administrador), tampouco deixará de receber verbas a que tenha direito (o seguro D&O não é, em hipótese alguma, instrumento que o exonere de responsabilidade). 15

1.3. O seguro D&O como instrumento de compliance e governança corporativa

De um passado de críticas e desconfiança, o seguro D&O passou a ser utilizado de maneira tão intensa que, para muito além de um contrato de seguro, tornou-se um instrumento indicador de compliance e governança corporativa 16 no meio empresarial, 17 sendo utilizado para fins diversos como, e.g., análise de companhias com vistas à realização de fusões e aquisições, auditorias, análise de riscos para fins de investimento, o que é fruto das informações disponibilizadas pela sociedade e seus administradores por ocasião das tratativas com as seguradoras.

Se, anualmente, paga-se mais prêmio pela mesma cobertura, isto pode ser um indicador (i) de que os controles internos da tomadora estão falhando; (ii) do pagamento de bônus descontextualizados com a realidade financeira da sociedade; (iii) de receitas infladas, a revelar uma conduta com o propósito de atrair investidores etc. 18

As expectativas da tomadora e administradores a respeito das possíveis demandas (investigações, processos administrativos, judiciais e/ou arbitrais) também revelam um indicador valioso a fim de que se possa fazer um diagnóstico das perdas em potencial. A relação entre prêmio pago (para mais ou para menos) já foi especificamente estudada como uma ferramenta útil à avaliação do nível de governança corporativa adotado. 19

O escrutínio a que as companhias se submetem para fins de contratar as suas apólices de seguro D&O acaba por gerar um efeito positivo, de viés preventivo. A admitir-se que quão melhor for a governança menos prêmio se pagará, maior será o interesse das companhias em aperfeiçoar as suas boas práticas, num claro círculo virtuoso. Em assim sendo, menores serão os custos seja com o seguro, seja quanto à sua própria reputação, o que se amolda ao caráter preventivo adotado pela disciplina da responsabilidade civil, explicitado na introdução. 20

1.4. O desenvolvimento do seguro D&O em países de sistema jurídico continental requer amadurecimento e contextualização

O contrato de seguro D&O foi introduzido no Brasil nos anos 90 por uma iniciativa da Unibanco Aig Seguros S.A. e do IRB-Brasil Resseguros S.A. 21 Exatamente como ocorreu em outros ordenamentos jurídicos continentais (à diferença dos ordenamentos jurídicos anglo-saxões), o contrato chegou no Brasil por meio da tradução de apólices que eram comercializadas principalmente nos Estados Unidos da América. Estas, por sua vez, nos idos dos anos 60, corresponderam a, especificamente, dois “formulários padrão” disponibilizados pelo Lloyd’s, de Londres, no qual, nos anos 30, este seguro se apresentou pela primeira vez. 22

Observa-se na doutrina contemporânea algum comentário no sentido de relativizar as diferenças existentes entre os ordenamentos jurídicos continentais e anglo-saxões o que, no Brasil, decorreria da importância dos instrumentos processuais utilizados a fim de reduzir o número de processos pendentes de julgamento perante o Poder Judiciário (súmulas vinculantes, recursos repetitivos, incidentes de resolução de demandas repetitivas, entre outros). 23

No entanto, no que concerne à introdução do contrato de seguro D&O no Brasil, a crítica à tradução ipsis litteris sem que se fizesse uma análise das diferenças conceituais existentes entre os dois ordenamentos remanesce. A título de exemplo, veja-se o que se passa com a adoção do termo – wrongful act –, presente na generalidade das apólices disponíveis nos Estados Unidos da América, traduzido no Brasil para “ato danoso”. Se, naquele país, por efeito de precedentes, entende-se o conceito de “wrongful act” de determinada maneira, no Brasil a expressão “ato danoso” é polissêmica e imprecisa. 24 Ora, e se o ato danoso decorrer de violação ao dever de lealdade, revelando conduta dolosa do segurado, haverá cobertura? Transcreve-se, na sequência, o conceito de ato danoso presente nas condições gerais das apólices emitidas pelas seguradoras Y e Z, cujo texto é similar àquele adotado pelas demais seguradoras em atuação no Brasil:

Apólice Y:

Ato ilícito/ato danoso. Qualquer acontecimento que produza danos, garantidos pela Apólice, e atribuídos por terceiros prejudicados, à responsabilidade do Segurado, desde que este acontecimento tenha ocorrido durante o período de vigência ou durante o período de retroatividade, quando aplicável.

Ato danoso é qualquer ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência, imperícia, declaração enganosa, falha nos deveres de informar, diligência ou lealdade ou de finalidade das atribuições e desvio de poder, efetiva, alegada ou tentada, que viole direito ou causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, praticado pelo segurado exclusivamente por conta da investidura em quaisquer dos casos mencionados na definição de segurado, ou qualquer outra alegação realizada contra um Segurado exclusivamente por ser investido em tal cargo 25 .

Apólice Z:

Ato danoso: Refere-se ao fato gerador, sendo qualquer quebra de dever estatutário, quebra de confiança, quebra de garantia de autoridade, negligência, erro ou qualquer outro ato ou omissão danoso cometido ou tentado ou alegamente cometido ou tentado, exclusivamente em decorrência de conduta culposa, por: [...]. 26

A leitura da definição apresentada na apólice Y é amplíssima. O conceito inclui toda sorte de violações aos deveres fiduciários – diligência e lealdade – os dois principais deveres dos administradores, consoante explicitado no capítulo 2 – ambos misturados de maneira perigosa. Ora, os deveres de diligência e de lealdade não podem ser tratados da mesma maneira. Como magistralmente afirmou Cándido Paz-Ares, “no pueden meterse dentro del mismo saco la regulación de los ‘actos de gestión indebida’ y la regulación de los ‘actos de apropiación indebida’”. 27

A aplicação desse raciocínio ao contrato de seguro D&O deveria ensejar a elaboração de uma definição de ato danoso que, à diferença do que se leu na cláusula anteriormente reproduzida, não contemplasse violações ao dever de lealdade, considerando a sua atração pelo dolo. 28

A segunda transcrição na página anterior – a apólice Z – gera menos exposição do que a primeira, embora também permita interpretação no sentido de que o ato danoso contemplaria violações ao dever de lealdade. Ao afirmar: “qualquer quebra de dever estatutário, quebra de confiança”, o texto se abre já que os deveres estatutários são diversos e contemplam obrigações relacionadas aos deveres de diligência e de lealdade. É verdade que logo a seguir a própria cláusula apresenta a ressalva: “exclusivamente em decorrência de conduta culposa”, todavia, a fim de que se apresente um texto escorreito, melhor teria sido a assertiva de que as violações ao dever de lealdade, derivadas de conduta dolosa do segurado, não terão cobertura, isto é, restarão fora da definição de ato danoso para fins de especificação do risco no contrato.

O leitor poderá pensar: considerando que o contrato, posteriormente, exclui a cobertura para conduta dolosa, o problema estaria resolvido. Ainda que se admita a solução do problema a posteriori, um erro não justifica o outro. Seria juridicamente correto, desde o início, por ocasião da especificação dos riscos cobertos, informar que a expressão “ato danoso” não contempla violações ao dever de lealdade derivadas de conduta dolosa do segurado. Esta definição, inclusive, amolda-se à causa do contrato de seguro D&O, conforme se observou no capítulo 1. 29 Respeita-se a tradição e o conhecimento profundo decorrentes de cerca de oitenta anos de desenvolvimento do seguro D&O nos Estados Unidos da América, mas, é preciso ter cautela com traduções ipsis litteris que não se preocupam em matizar as diferenças existentes entre os sistemas jurídicos continental e anglo-saxão. 30

1.5. O seguro D&O não é apenas um seguro de responsabilidade civil

Conquanto a Superintendência de Seguros Privados – SUSEP classifique o contrato de seguro D&O como um contrato de seguro de responsabilidade civil, 31 o exame das coberturas comumente disponibilizadas permite concluir que, na realidade, trata-se de um contrato que vai muito além de um típico seguro de responsabilidade civil, cuja previsão legal encontra-se no art. 787 do Código Civil. 32 A análise atenta do caput desse dispositivo legal – “No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro” vinca: garantia ao segurado para perdas e danos causados a terceiros.

No capítulo 1, por ocasião do exame da causa do contrato de seguro de responsabilidade civil, observou-se que a síntese de seus efeitos jurídicos essenciais é representada pela garantia contratada pelo segurado a fim de lidar com o surgimento de uma dívida de responsabilidade civil decorrente do reconhecimento de sua culpa. Não se tutela uma parte destacada do patrimônio do segurado (o interesse legítimo relativo ao carro ou à residência – numa alusão ao seguro de danos), senão o seu patrimônio inteiro (ativo e passivo), sempre tendo em vista eventuais perdas e danos causados a terceiros. 33

Afirma-se que o contrato de seguro D&O vai muito além de um contrato de seguro de responsabilidade civil por, ao menos, três argumentos diferentes: (i) há cobertura interna corporis, isto é, por perdas havidas pelo próprio tomador por condutas dos administradores segurados; (ii) as coberturas usualmente oferecidas vão muito além de coberturas próprias do seguro de responsabilidade civil e (iii) a responsabilidade de administradores tutelada pelo seguro D&O não é puramente civil; cobre-se responsabilidade civil, trabalhista, tributária, ambiental, antitruste, criminal etc.

Se a causa do contrato de seguro de responsabilidade civil tem como seu deflagrador as perdas e danos sofridos por terceiros, o contrato de seguro D&O não poderia cobrir lesões sofridas pelo próprio tomador do seguro (a sociedade que o contrata por conta de seus administradores). No entanto, observa-se em diversas apólices disponibilizadas no Brasil a cobertura para perdas sofridas pelo próprio tomador. 34 Exemplificativamente, suponha-se que o administrador, por um erro, tenha celebrado um contrato que cause perdas ao tomador. Ora, para perdas e danos ocorridos no seio da própria sociedade tomadora, o seguro de responsabilidade civil não deveria tutelá-los porque não se trata de terceiro, mas de parte, diretamente responsável pela contratação da apólice. 35

Embora, como se afirmou, seja comum observar em apólices brasileiras a cobertura para perdas sofridas pelo próprio tomador, o mesmo não ocorre para perdas e respectivas demandas propostas entre os administradores segurados, isto é, a demanda proposta por um administrador contra outro administrador. 36

Observando a referida ampliação da garantia para perdas e danos sofridos pelo próprio tomador, nota-se que o seguro D&O efetivamente vai além de um típico contrato de seguro de responsabilidade civil. 37

O segundo argumento em prol de sua caracterização mais abrangente decorre da disponibilização de coberturas atípicas que dizem respeito aos próprios segurados, não possuindo relação com perdas e danos causados a terceiros. Vale referir a custos com marketing e publicidade com vistas ao restabelecimento da imagem de administradores, penhora on-line, indisponibilidade de bens, multas, práticas trabalhistas indevidas, extradição, proteção de imagem pessoal etc. 38 Observa-se, claramente, que a tutela nessas circunstâncias se encontra dirigida aos próprios administradores, e não às perdas e danos havidos por terceiros.

À luz dessas chamadas coberturas atípicas no âmbito de um seguro nomeado pela SUSEP como um típico seguro de responsabilidade civil para administradores, a doutrina passa a classificá-lo como um seguro multirriscos ou, um seguro de natureza mista, estruturando-se, portanto, com um espectro consideravelmente mais amplo do que um seguro de responsabilidade civil. 39

O terceiro argumento decorre do fato de que o administrador responde por dívidas das mais diversas naturezas, passíveis de cobertura pelo contrato. Questões de natureza tributária, consumerista, administrativa/regulatória, trabalhista, antitruste, criminal etc., todas são elegíveis com, ao menos, uma condição estrutural, por assim dizer: que a conduta do administrador seja culposa; se for dolosa, não restará coberta. Diante das variadas espécies de responsabilidade a que o administrador se expõe, seria demasiadamente superficial afirmar que o seguro seria apenas de responsabilidade civil.

Restando compreendido que o seguro D&O vai além de um seguro de responsabilidade civil comum, é preciso ter em mente a sua especificação no ramo dos seguros de responsabilidade profissional, isto é, a fonte da possível dívida de responsabilidade do segurado deverá estar atrelada a uma conduta que emane de suas atividades profissionais. Isto é importantíssimo para fins de delimitação do risco segurado, no sentido de que se a atividade colocada em xeque não for profissional – um ato de gestão empresarial – fatalmente estará fora do escopo de cobertura. 40

1.6. O seguro D&O tende a ser um contrato de seguro de grandes riscos, sem embargo da contratação por adesão

Vale dizer ainda quanto à estrutura, que o seguro D&O se classifica dentre a espécie dos seguros de grandes riscos, em oposição à espécie dos seguros chamados massificados. Isto decorre da percepção de que, em regra, de um lado – tomador e administradores – e do outro – seguradora – não se apresentam como vulneráveis e, portanto, legitimados à tutela protetiva. 41

Afirma-se em regra porque, excepcionalmente, poderá haver situações nas quais a tomadora será uma pequena sociedade, não conhecedora deste seguro específico, o que tornaria o seu administrador elegível à tutela protetiva. Entretanto, a grande maioria das contratações apresentará para além de sociedades dotadas de alguma envergadura dos dois lados, risk managers (especialistas em seguro), usualmente alocados em áreas específicas nas sociedades tomadoras, além de corretores de seguros altamente especializados. 42

Embora, no Brasil, o clausulado especificamente disponibilizado para esse contrato esteja submetido ao padrão determinado pela Circular SUSEP nº. 553, de 23.5.2017, mundo afora, designadamente nos Estados Unidos da América, o seguro D&O é classificado como um dos contratos menos padronizados, isto é, sujeito a clausulados os mais variados. 43

Conquanto habitualmente absorva riscos de grande envergadura, a contratação do seguro D&O se dá por adesão e em conformidade com “redações padrão” 44 previamente chanceladas pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, designadamente por conta do disposto no art. 36, letra c) do Decreto-lei nº. 73, de 21.11.1966. 45

A pouca criatividade que ainda existia no mercado brasileiro atendia aos seguros para grandes riscos. Ocorre, porém, que por meio da Circular nº. 458, de 19.12.2012, 46 o órgão regulador eliminou os seguros chamados singulares, justamente estabelecidos para riscos específicos e complexos.

O conteúdo das apólices é rígido, assim como as propostas, cuja elaboração fica a cargo do oblato e não do proponente. Esta forma de contratação motiva percepções, inclusive, no sentido de que a oferta com vistas à contratação do seguro partiria não do proponente (possivelmente o futuro tomador-segurado), mas da própria seguradora, a ensejar, com ainda maior convicção, o entendimento pela aplicação da legislação protetiva. 47

Especialmente quanto aos seguros classificados como massificados, 48 há consenso seja na doutrina, seja na jurisprudência, até mesmo em virtude de a questão ser há muitos anos de lege lata, quanto à qualificação dos contratos na modalidade por adesão e, na mesma direção, pela incidência do Código de Defesa do Consumidor.

A discussão passa a um patamar distinto ao refletir a respeito da contratação dos seguros para os chamados grandes riscos que, usualmente, colocarão frente a frente sociedades técnica e financeiramente hipersuficientes, seja do lado do tomador-segurado, seja do lado da seguradora. Com efeito, observando esse patamar, é preciso assumir, claramente, que sociedades não vulneráveis estarão negociando como, exemplificativamente, indústrias, concessionárias as mais diversas, bancos etc. Os dois centros de interesses que se “sentam à mesa” para negociar estarão em posição paritária, ou seja, business to business ou B to B, como dizem os anglo-saxões, e não business to consumer/costumer (B to C).

Vale dizer que é usual, também, que ditos tomadores-segurados disponham em seu staff de pessoal altamente capacitado e que conhece o contrato de seguro de modo satisfatório, e isto quando não detém as suas próprias corretoras de seguros cativas, a afastar, sobejamente, as possíveis alegações de que haveria hipossuficiência seja técnica, jurídica ou econômica.

Considerando o quanto fora afirmado anteriormente a respeito da padronização dos clausulados para quaisquer riscos, importa, a essa altura, entender no que consiste a negociação a ser desenvolvida entre tomador-segurado e seguradora. Independentemente da padronização, há, com efeito, a possibilidade de que as cláusulas particulares sejam concebidas em atenção às necessidades específicas do tomador-segurado. 49 De fato, os textos previamente apresentados pelas seguradoras ao órgão regulador não poderão ser modificados, contudo, há possibilidade de escolher dentre as múltiplas opções de cláusulas particulares disponíveis aquelas que melhor se amoldem às necessidades do proponente, considerando o seu interesse legítimo e o risco respectivo. Por mais rígido que seja o arcabouço regulatório e legal brasileiro, há formas de customizar a contratação.

Observando os chamados seguros para grandes riscos, em vez de apresentar cláusulas preconcebidas, sujeitas, obrigatoriamente, às amarras do regulador, convém abrir um parêntese e aprender com o exemplo trazido pela Espanha, cuja lei de seguros, de maneira aristotélica, determina que se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualem. Vale observar o segundo parágrafo do art. 44 da Ley nº. 50, de 8.10.1980:

Artículo 44

[…]

No será de aplicación a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal como se delimitan en esta Ley, el mandato contenido en el artículo 2 de la misma. 50

O comando a que o art. 44 se refere, previsto no art. 2º, diz respeito à aplicação compulsória de todos os preceitos positivados, excepcionando-se a incidência precisamente nos chamados grandes riscos. A mesma exceção foi ratificada no art. 107, segundo parágrafo, ao dispor que nos seguros para grandes riscos as partes terão liberdade para escolher a lei aplicável, revelando a preponderância da autonomia privada nessas hipóteses. 51

Fernándo Sánchez Calero 52 sintetiza a necessidade de tratamento diferenciado para os seguros de grandes riscos por duas razões principais: a primeira, decorrente da relação paritária entre tomador-segurado e a seguradora; a segunda tem o seu ponto de partida na constatação de que a subscrição de grandes riscos por seguradoras ensejará a contratação de resseguro, a fim de que aquelas possam diluir os seus próprios riscos financeiros. Quão maior for a flexibilidade no sentido de permitir o alinhamento entre as coberturas previstas no contrato de seguro e no contrato de resseguro, melhor será tanto para as seguradoras, quanto para os tomadores-segurados. 53

Lo que quiere decir que al declarar su carácter dispositivo de ciertas normas de esa ley, algunas manifiestamente rigurosas que producen a mi juicio en estos casos de los grandes riesgos resultados en especial injustos, como acontece por ejemplo con la aplicación de su artículo 20 relativo a los intereses moratorios a cargo del asegurador cuando la cuantía de la indemnización es elevada. Por otro lado, la flexibilidad del régimen del contrato de seguro permite en determinados supuestos que su disciplina se adapte con más facilidad a las circunstancias y modalidades del contrato de seguro de que se trate, no simplemente porque el régimen dispositivo permite a las partes un estudio previo de las cláusulas que los contratantes convengan, sino también porque ese régimen consiente con mayor facilidad la adaptación de esa disciplina a la evolución del mercado internacional de seguro, en particular en no relativo al reaseguro. 54

Registra-se, assim, que o tratamento legal para os seguros massificados e para os seguros de grandes riscos não deve ser o mesmo. Considerando a prática hodierna no Brasil, convém lembrar que muito embora a padronização seja a regra para ambos, a autonomia privada poderá ser exercida por tomadores-segurados e seguradores por meio da contratação das referidas cláusulas particulares. A padronização e, por consequência, a contratação por adesão, são fatos determinados pelo atual arcabouço legal e regulatório, mas, independentemente disso, não deve haver a percepção de que este regime seja, automaticamente, gerador de abusividade. 55

Os problemas eventualmente existentes nos contratos e cláusulas disponibilizados deverão ser corrigidos observando-se as normas 56 e a principiologia contratual aplicável – a liberdade de contratar, a força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda) e a relatividade dos contratos, adicionados à boa-fé objetiva, a função social do contrato e o equilíbrio contratual 57 – mas, que não se conduza ao equívoco de sustentar que o regime contratual seria, tal como determinado pelo art. 36, letra c) do Decreto-lei nº. 73, de 21.11.1966, bem como pela Circular SUSEP nº. 256, de 16.6.2004, abusivo tout court.

Fechado o parêntese inspirado pelo aprendizado proveniente da lei de seguros da Espanha, convém atentar ao tratamento que vem sendo conferido a essa questão no Brasil, a suscitar reflexão.

O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp. nº. 1.352.419, 58 Relator o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, aplicou a legislação consumerista em determinada relação jurídica na qual havia paridade entre as partes. A hipótese cuidava de um seguro empresarial contratado por sociedade dedicada ao comércio de automóveis, vitimada por sinistro que consistiu no furto de um dos veículos que se encontrava estacionado em seu pátio.

Ao argumento de que o aludido veículo compunha o patrimônio da sociedade e que o seguro, assim, estaria dirigido para proteger os seus próprios ativos, qualificando-a, portanto, como destinatária final do serviço securitário, a Corte acabou por considerar o Código de Defesa do Consumidor aplicável, pouco importando o fato de o veículo destinar-se justamente ao giro de sua atividade empresarial, caracterizando, portanto, insumo.

A discussão de fundo referiu-se à alegada ambiguidade de cláusula contratual que excluía a cobertura para furto na modalidade simples, apenas provendo cobertura para o furto do tipo qualificado, mas, neste particular, o ponto específico não interessa à presente discussão.

O que se deseja consignar e que está a merecer atenção é que a aplicação desse entendimento poderá conduzir à incidência da legislação protetiva de forma incorreta. Imagine-se, por hipótese, a contratação de um seguro para uma plataforma de petróleo. Caso se parta da premissa de que a plataforma compõe o ativo da empresa petrolífera e que, por essa simplória razão, a sociedade seria destinatária final do seguro, haveria espaço para também aplicar o Código de Defesa do Consumidor o que, com efeito, não corresponde à principiologia prevista nos artigos , inc. XXXII e 170, inc. V da Constituição da República. 59

Não se controverte quanto aos enormes avanços gerados pelo Código de Defesa do Consumidor no Brasil, 60 porém, é preciso interpretar as hipóteses de aplicabilidade e não aplicabilidade com o rigor necessário. Aos hipersuficientes, mesmo que sejam destinatários finais dos seguros contratados, falta-lhes a vulnerabilidade, o desequilíbrio original que, justamente, requer a aplicação da lei protetiva como forma de equilibrar a relação. 61 A lei protetiva, como se disse, responsável por avanços consideráveis no País, não deve ser mal aplicada.

Discussão desse mesmo teor foi levada à II Jornada de Direito Comercial, realizada em 27.2.2015. Especificamente quanto ao contrato de seguro D&O, a proposição nº. 3.7 teve por escopo reputar o Código de Defesa do Consumidor inaplicável a este contrato. Eis o texto proposto:

Proposição 3.7. O contrato de seguro dos administradores (D&O Insurance), celebrado entre a companhia seguradora e a sociedade empresária (tomadora) não se submete às normas do direito do consumidor, sem prejuízo da incidência do disposto nos artigos 423 e 424 do Código Civil.

O enunciado, tal como apresentado, caminhava claramente na direção do racional explicitado linhas acima. A sociedade empresária (tomadora) não é vulnerável. As estatísticas disponíveis a respeito da contratação desse seguro revelam que a maioria esmagadora das empresas contratantes têm capital aberto em bolsa de valores, 62 negociam títulos, bonds, operam no Brasil e no exterior e seus executivos (os segurados), no mesmo sentido, não são e nem mesmo podem ser hipossuficientes. Conveniente, a esta altura, lembrar-se do disposto no artigo 153 da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, 63 especificamente quanto à interpretação comumente adotada pela doutrina no que toca ao grau de diligência exigido dos administradores.

Aos executivos de sociedades, considerando a relevância do cargo que exercem, exige-se consideravelmente mais do que o padrão de diligência característico ao bonus pater familiae. O “velho homem-médio”, de formação e conhecimento medianos, não tem condições para administrar uma sociedade, seja pequena, quiçá as de grande porte. 64

Conhecimento profundo, a ser adquirido nas boas escolas de administração, economia, engenharia de produção, aliado à rica experiência prática, são ingredientes essenciais, sem os quais essa tarefa se torna de dificílima consecução. Em vez do ultrapassado bonus pater familiae, é preciso abrir espaço para o businessman ou, no vernáculo, o homem experiente de negócios. Nelson Eizirik explica a questão da seguinte forma:

O dever de diligência, de acordo com o moderno direito societário, não pode mais ser entendido simplesmente como o cuidado do bom pai de família. Atualmente, para se verificar se um administrador observou o dever de diligência, é preciso comparar, hipoteticamente, sua atuação com o de um bom administrador de empresas. Ou seja, avaliar, caso a caso, qual seria a atitude recomendável, naquelas circunstâncias específicas, naquele tipo de negócio, de acordo com as normas da ciência da administração de empresas. Neste sentido, destaca-se a Lei alemã (AktG) de 1965 que determina, em seu art. 93, que “os membros da direção devem dar à sua gestão os cuidados de um administrador competente e consciencioso. 65

Conforme explicado por Eizirik, a lei societária brasileira poderia ter adotado redação similar à empregada pela lei alemã, ou, ainda, pelas leis portuguesa, espanhola, argentina e norte-americana, cujos textos se referem a uma qualificação diferenciada para o exercício do cargo. 66

Por essas razões e sobretudo considerando a ressalva consignada no enunciado proposto, quanto à aplicação dos artigos 423 e 424 do Código Civil, 67 a incidência do Código de Defesa do Consumidor no âmbito do contrato de seguro D&O, seja quanto aos segurados (diretores, conselheiros e administradores), seja quanto à tomadora (sociedade), afigura-se incorreta, justamente por constituir uma moldura jurídica não merecedora da tutela protetiva assegurada pela Constituição Federal e pelo Código de Defesa do Consumidor. 68

Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, 69 ao examinarem os ambientes comercial e societário, detectam um distanciamento dos valores existenciais que justificam e ensejam a aplicação da tutela protetiva. O comentário é preciso e arremata o ponto:

O ambiente comercial e societário, e, em particular, o ambiente interempresarial, são palco de interesses distintos daqueles que guiam as relações obrigacionais comuns, e se encontram ainda mais distantes dos valores existenciais que recomendam uma tutela protetiva. […] Os standards de comportamento são distintos.

Por mais que o arcabouço legal e regulatório dos contratos de seguro no Brasil conduza, obrigatoriamente, à sua padronização e que, por consequência, as contratações ocorram invariavelmente por adesão, é preciso interpretar as situações que dizem respeito aos vulneráveis e aos não vulneráveis de modo distinto. Com especial atenção ao contrato de seguro D&O, por observar-se que a contratação se dá entre hipersuficientes entende-se pela não aplicação da lei protetiva, sem prejuízo, obviamente, de que se apliquem os remédios previstos no Código Civil, isto é, às relações paritárias. Em síntese, o fato de haver contratação por adesão não implica, automática e necessariamente, a aplicação da lei protetiva.

1.7. Se lhe aplica a disciplina dos seguros por conta de terceiros

Em termos gerais, aquele que detém um interesse legítimo contratará o seguro para tutelar a si mesmo, isto é, o seu próprio interesse legítimo. Assim costuma ocorrer em hipóteses as mais variadas quando, e.g., (i) contrata-se um seguro cujo interesse legítimo recai sobre uma parcela destacada do patrimônio próprio (um carro, uma casa); (ii) quando se viaja ao exterior e se contrata o seguro viagem; (iii) quando se busca a tutela para riscos decorrentes de acidentes pessoais (seguro de acidentes pessoais), desemprego (seguro prestamista), aquisição da casa própria (seguro de crédito vinculado ao sistema financeiro de habitação) etc. Esses exemplos têm um traço que os une, qual seja, tomador e segurado representam a mesma pessoa, seja física ou jurídica. O interesse legítimo é atribuído àquele que conclui a contratação do seguro.

Estrutura diferente se apresenta quando tomador e segurado não correspondem à mesma pessoa, o que, também costuma ocorrer em variadas hipóteses que ampliam formidavelmente o alcance dos contratos de seguro. Alguns exemplos ilustram essa segunda estrutura: (i) a sociedade, na qualidade de estipulante, resolve contratar, coletivamente, o seguro-saúde para todos os seus empregados que, a partir de então, passam à condição de segurados (CC, art. 801); 70 (ii) a ascendente resolve contratar o seguro de vida nomeando os seus dois descendentes como beneficiários; (iii) a construtora, por determinação do investidor que lhe contratou à execução da obra, contrata seguro-garantia nomeando-o como segurado (Circular SUSEP nº. 477, de 30.9.2013); e (iv) a sociedade, seja para atrair administradores talentosos, seja para protegê-los e/ou para proteger-se diante de eventuais demandas de responsabilidade, contrata o seguro D&O por conta de seus administradores. 71

A segunda estrutura, na qual tomador e segurado representam centros de interesses distintos, representa o instituto dos chamados seguros por conta de outrem, previstos no art. 767, 72 cujo enunciado normativo outorga ao segurador a possibilidade de opor ao segurado todas as defesas que tenha contra o estipulante o que, no âmbito do contrato de seguro D&O, representa questão complexa e que fomenta debates os mais interessantes.

Figurando a sociedade como tomadora e, assim, como responsável pela prestação de informações relativas às suas atividades e às de seus administradores à seguradora, como tratar a questão concernente à omissão de informações relevantes e à prestação de informações incompletas e/ou inverídicas? A conduta (ação ou omissão da tomadora) será oponível aos segurados, mesmo que eles sejam inocentes? Note-se que o exame do enunciado normativo previsto no art. 767 do Código Civil permite concluir de maneira afirmativa, já que “no seguro à conta de outrem, o segurador pode opor ao segurado quaisquer defesas que tenha contra o estipulante, por descumprimento das normas de conclusão do contrato, ou de pagamento do prêmio”. Mas, esta solução simplista, por assim dizer, afigura-se coerente, quando se reflete sobre os pressupostos ensejadores da responsabilidade de administradores no direito brasileiro, essencialmente atrelados à culpa individual? 73

O instituo dos seguros por conta de outrem é bastante antigo e de franca aplicabilidade aos contratos de seguro em geral, como se pôde perceber por meio dos exemplos referidos anteriormente. Diversas teorias se apresentam com o propósito de explicá-lo, tais como a gestão de negócios (a seguradora seria gestora de negócios do segurado, o que soa equivocado, já que gestão de negócios não há), mandato ou representação (a seguradora como mandatária do segurado, o que se revela não menos equivocado) e a estipulação a favor de terceiro. 74 O instituto se apresenta de formas bastante diferentes, cada qual com as suas próprias características e regimes jurídicos, tomando como norte a titularidade do interesse legítimo: se própria, se de outrem. 75

Antigono Donati ressalta a importância do instituto e o divide em três categorias distintas, quais sejam: (i) o seguro por conta de outrem – “assicurazione per conto altrui” – no qual há uma separação entre a pessoa do tomador e a pessoa do segurado (o interesse legítimo tutelado é o do segurado); (ii) o seguro concluído para uma terceira pessoa – “assicurazione sulla persona di un terzo” – no qual a separação se dá entre o tomador-segurado, representando a mesma pessoa, e o beneficiário, no outro polo da relação jurídica (aplicabilidade exclusiva aos seguros de pessoas) e (iii) o seguro a favor de um terceiro – “assicurazione a favore di terzi” – a separação ocorre entre tomador-segurado e o beneficiário. As espécies (ii) e (iii) são semelhantes: a (ii) aplica-se exclusivamente aos seguros de pessoas; a (iii) aos demais seguros.

Especificando as três categorias, Donati inicia propondo um desdobramento da primeira categoria, a do seguro por conta de outrem. Nesta, o autor acrescenta tanto o seguro por conta de outrem (um terceiro, previamente definido), quando um terceiro indefinido por ocasião da conclusão do contrato, abrindo espaço para o chamado seguro por conta de quem se espera – assicurazione per conto di chi spetta. 76 A esta primeira categoria amolda-se o contrato de seguro D&O, no qual a sociedade tomadora (pessoa distinta do administrador) efetiva a contratação por conta de seus executivos. Habitualmente, a elegibilidade dos executivos da sociedade tomadora ao seguro é realizada de maneira aberta, em oposição à nominal, atualmente em desuso. 77 A abertura é eficaz tanto por ocasião da conclusão do contrato (todos os executivos neste momento passam à condição de segurados), quanto para o seu desenvolvimento posterior (administradores demitidos deixarão de ser segurados; os admitidos passarão à condição de segurados, independentemente de endosso da apólice).

A segunda categoria, consoante observado supra, tem aplicabilidade apenas no âmbito do seguro de pessoas. Um requisito essencial ao seu estabelecimento é que o tomador-segurado tenha interesse na vida do terceiro em nome do qual o seguro é contratado. 78

Na terceira categoria, a do seguro a favor de um terceiro, tomador e segurado coincidem na mesma pessoa. Ocorre que a garantia contratada acaba por tutelar a um terceiro, que pode ser estranho ao interesse segurado. 79 À terceira categoria Donati atribui a disciplina da estipulação a favor de terceiro, segundo os termos previstos no art. 1.411 do Código Civil italiano. 80 Luigi Farenga, por sua vez, afirma que a estipulação a favor de terceiro amoldar-se-ia ao seguro por conta de outrem ou por conta de quem se espera, 81 isto é, a primeira categoria mencionada por Donati.

À terceira categoria a sistemática do seguro garantia parece se amoldar. O risco transferido à seguradora é o de inadimplemento do tomador, pessoa jurídica diferente daquela para a qual o seguro é contratado, habitualmente chamado de segurado. 82 Ora, se o risco assegurado é o de inadimplemento do próprio tomador, o terceiro a favor do qual a garantia é contratada tem muito mais a feição de um beneficiário do que o de um segurado propriamente dito, como se observa no seguro D&O.

Entenda-se bem a diferença: como se afirmou, no seguro garantia, o risco de inadimplemento é do tomador; no seguro D&O, o risco financeiro transferido à seguradora decorre do ato de gestão do administrador-segurado. Em regra, o seguro-garantia será gratuito para o chamado segurado (prefere-se chamá-lo por beneficiário, porque o contrato de seguro lhe é gratuito), uma vez que o prêmio é pago pelo tomador. No seguro D&O, por mais que o prêmio seja pago pela sociedade tomadora, seria equivocado afirmar que há gratuidade para com o administrador-segurado. É óbvio que se a sociedade o paga é porque o faz a título de remuneração, bônus ou possível benefício atribuído aos administradores. 83 A diferença em questão demarca os dois tipos.

Antigono Donati, Luigi Farenga e Fernándo Sánchez Calero, como se observou, concordam quanto à adequação da estipulação a favor de terceiro como o instituto que, no direito civil, respalda o seguro por conta de outrem, embora o façam com matizes diferentes. No Brasil, a estipulação a favor de terceiro encontra-se prevista nos artigos 436 a 438 do Código Civil, 84 possuindo forte influência do direito francês 85 como sendo aquela que, por primeiro, buscou uma remodelação do princípio da relatividade dos contratos. 86

No que concerne ao direito do terceiro, o seu fundamento, segundo a doutrina nacional, também emana de um contrato; não um contrato convencional, mas sui generis, 87 com características próprias e derivadas de uma duplicação da relação jurídica primitiva. 88 A atribuição patrimonial dirigida ao terceiro deve ser gratuita 89 e o seu direito, diante da relação havida entre estipulante e promitente, nasce de maneira autônoma. 90

Com relação à capacidade e ao consentimento do terceiro, a doutrina caminha no sentido de reputá-lo desnecessário, principalmente a considerar a atribuição positiva. Mera ciência seria o bastante para aperfeiçoá-lo. 91

A questão alusiva à determinação ou indeterminação do terceiro por ocasião da feitura do contrato não é vista como um óbice à caracterização da estipulação em seu favor; 92 o problema, no entanto, ocorre quando não se sabe, ao certo, se o terceiro efetivamente estará presente para fins de exercer o seu direito. Nesse passo, Luciano de Camargo Penteado curva-se ao que ele mesmo denomina por recorrência sociojurisprudencial, mas, diante da inexistência do terceiro, propõe uma solução diferente, qual seja, em vez da estipulação em seu favor, a adoção de outro instituto, qual seja, o contrato aberto em seu favor (arts. 467 e seguintes do Código Civil). 93

Entretanto, o argumento favorável às seguradoras, de que o terceiro não foi parte, tem algo de racionalidade e, talvez, se bem explorado, permitiria identificar uma “estipulação a favor de terceiro eventual”, que não é regulada pelo Código, mas uma categoria a ser construída pela doutrina a partir da recorrência sóciojurisprudencial ou, o que parece mais apurado, um contato aberto a favor de terceiro. 94

Concorda-se quanto à aplicação da estipulação a favor de terceiro como instituto capaz de explicar a operabilidade dos seguros por conta em suas diversas categorias. Vale esclarecer, contudo, que o direito autônomo, referido por Fábio Konder Comparato, e a atribuição patrimonial gratuita, referida por Orlando Gomes, não se apresentam de maneira absoluta, isto é, para todas as espécies de contratos de seguros.

A apregoada autonomia do direito a ser exercido pelo terceiro, isto é, algo que seria independente da relação jurídica original, não parece amoldar-se de forma hígida à generalidade dos contratos de seguro. Ora, em matéria de seguro automóvel, a embriaguez do segurado poderá caracterizar agravamento do risco e, assim, privar o terceiro do direito à indenização. No seguro D&O, suponha-se que a tomadora adquira outra sociedade e, a seguir, abra o seu capital em bolsa de valores, tudo independentemente de comunicação à seguradora. O direito dos administradores-segurados estará em xeque, o mesmo ocorrendo com o direito de eventuais terceiros lesados pelas condutas desses últimos. É preciso entender que a “autonomia” do direito do terceiro não é maior nem menor que aquela outorgada ao segurado por força do contrato. As mesmas exceções que a seguradora tiver contra o segurado terá contra o terceiro, frise-se, com fundamento no contrato. 95

Vale, agora, observar como essa sistemática se aplica ao contrato de seguro D&O. Nas décadas de 60 e 70 do século passado, nos Estados Unidos da América, o seguro D&O era contratado por iniciativa dos próprios administradores, pessoas físicas, 96 o que se revelava até mesmo lógico a considerar que o risco financeiro decorrente de demandas as mais variadas pesava sobre os seus próprios patrimônios.

Com o passar do tempo e a gradativa penetração do seguro na sociedade norte-americana, a contratação passou a ser feita pelas companhias por conta de seus administradores, 97 atraindo, pois, a aplicação do instituto dos seguros por conta de terceiros. 98

A contratação pelas sociedades por conta de seus executivos demonstrou, claramente, uma distinção entre aquele que contratava o seguro – a sociedade, denominada tomadora do seguro – e os destinatários da cobertura securitária em si, os administradores segurados. Entendia-se, à época, que o interesse legítimo deflagrador da contratação seria apenas o dos administradores. Atualmente, há inclusive quem afirme o contrário, isto é, que o maior interesse tutelado pelo contrato seria o da sociedade, 99 sem embargo do interesse dos chamados stakeholders – trabalhadores, consumidores, colaboradores, o meio-ambiente, os concorrentes, em suma, uma contratação que deve ser concluída em atenção à sua função social. 100

No Brasil, originalmente, o seguro D&O era contratado exclusivamente pelas sociedades por conta de seus administradores, o que era resultado de uma práxis negocial, 101 não de qualquer espécie de restrição de ordem legal a considerar que o interesse legítimo original era o dos próprios administradores. A práxis acabou positivada pela Circular SUSEP nº. 541, de 14.10.2016, no art. 4º, caput:

Art. 4º O seguro de RC D & O é um seguro de responsabilidade civil, contratado por uma pessoa jurídica (tomador) em benefício de pessoas físicas que nela, e/ou em suas subsidiárias, e/ou em suas coligadas, exerçam, e/ou passem a exercer, e/ou tenham exercido, cargos de administração e/ou de gestão, executivos, em decorrência de nomeação, eleição ou contrato de trabalho (segurados).

Pouco tempo depois o próprio órgão regulador publicou a Circular nº. 553, de 23.5.2017, revogando a anterior. Por meio do novo ato normativo, a contratação do seguro foi viabilizada para pessoas físicas e jurídicas, a teor do disposto no art. 4º, § 3º:

Art. 4º O seguro de RC D & O é um seguro de responsabilidade civil, contratado por uma pessoa jurídica (tomador) em benefício de pessoas físicas que nela, e/ou em suas subsidiárias, e/ou em suas coligadas, exerçam, e/ou passem a exercer, e/ou tenham exercido, cargos de administração e/ou de gestão, executivos, em decorrência de nomeação, eleição ou contrato de trabalho (segurados), ou pela própria pessoa física. [...] § 3º Os planos de seguro de RC D & O com a possibilidade de contratação por pessoa jurídica, e aqueles com a possibilidade de contratação por pessoas físicas, devem ter números de processos, correspondentes aos seus respectivos registros eletrônicos de produtos, distintos.

Nada obstante a viabilidade legal para a contratação pelas pessoas físicas dos administradores, pouco mais de um ano e meio após a publicação da Circular SUSEP nº. 553 se tem notícia de que apenas uma seguradora, no Brasil, teria iniciado a sua comercialização. 102

Justifica-se o desinteresse por parte das seguradoras a partir de uma perspectiva pragmática: a sociedade tomadora contrata e responsabiliza-se pelo cumprimento do contrato perante todo o grupo de administradores segurados; a depender da envergadura da sociedade, o grupo pode ser bem grande e heterogêneo, a revelar, como se demonstrou no capítulo 2, diversos centros de interesses. 103

Ora, se assim não fosse, a dificuldade de gestão do contrato de seguro D&O pela seguradora seria enorme; a depender da envergadura da sociedade tomadora, seria praticamente impossível. Para além disso, quão maior for o número de seguradoras participantes da regulação dos sinistros pertinentes ao mesmo grupo de administradores, mais difícil será alcançar conclusão harmônica. Por essas razões, 104 a contratação obedecendo a sistemática dos seguros por conta continua a ser a regra nos seguros D&O.

Vale dizer, contudo, que há situações nas quais a contratação por pessoa física afigura-se relevante e necessária, o que requer a atenção por parte das seguradoras em atuação no Brasil. No capítulo 2, ao discorrer a respeito da composição do conselho de administração, observou-se que este pode ser interno, isto é, composto por administradores da própria companhia, ou híbrido, isto é, formado por administradores internos e externos, havendo, inclusive, uma maior valorização por parte das agências de classificação de risco aos conselhos híbridos, justamente porque trariam em si uma maior autonomia diante da diretoria.

A posição dos conselheiros independentes pode, em não raras situações, ser antagonista à posição dos membros da diretoria. Na qualidade de responsáveis por fiscalizar a diretoria, é bastante comum observar circunstâncias nas quais aqueles estarão questionando as condutas destes. Imaginando uma sociedade que tenha contratado o seguro D&O para todos os seus administradores (membros da diretoria, conselheiros internos e externos), pode-se intuir que o exercício da fiscalização pelo conselho de administração vai ao encontro da contratação de apólice de D&O distinta, preferencialmente com outra seguradora, viabilizando, dessa maneira, a tutela mais eficiente de cada qual. 105

Finalizando o item e considerando que a contratação é coletiva, não se pode esquecer que cada administrador, individualmente, é relevante. Tom Baker, 106 ao analisar a maneira empregada por diversas seguradoras norte-americanas para precificar o seguro D&O, apresentou algumas respostas inusitadas. Inicialmente, quanto à importância de cada administrador, o professor afirmou:

The underwriters we interviewed all had their own method of assessing D&O risk, the precise details of which they were typically unwilling to share. Some claimed that their underwriting process was driven by a mathematical model, while others described hashing out these decisions in discussion with colleagues around a large table. All of the underwriters we talked to, however, emphasized the importance of individual risk rating. 107

A inusitada resposta apresentada por um dos subscritores entrevistados foi: “See D&O Interviews. One joked, ‘I would have to kill you if I told you.’” 108

1.8. A contratação se dá à base de reclamação, com notificação

Ao menos antes de 1986, a contratação dos seguros sempre se dava conforme as ocorrências havidas, o que se encontrava em harmonia com as suscetibilidades próprias dos seguros de danos e de pessoas. Nos contratos de seguros destinados às embarcações, por exemplo, a contratação pelo período de vigência de um ano e o naufrágio ocorrido no decorrer deste período não permitiam qualquer dúvida quanto à caracterização do sinistro durante o período de vigência. O acidente com o automóvel, o incêndio na indústria, o falecimento do segurado, entre outros, permitiam uma análise e subscrição do risco de maneira objetiva, clara, independentemente do exame de outras circunstâncias. O que interessava, portanto, para fins de caracterização do sinistro durante o prazo de vigência da apólice era a sua ocorrência. 109

Situação distinta se observava nos contratos de seguro de responsabilidade civil uma vez que a ocorrência do sinistro poderia não suscitar, instantaneamente, nem mesmo a violação do direito, tampouco a reclamação do terceiro prejudicado.

Ilustrativamente, o acidente com o automóvel de propriedade do segurado, na perspectiva do seguro de danos (o seguro cujo interesse legítimo tutela o veículo), é o quanto basta para aferir a ocorrência na espécie. Já a responsabilidade civil do segurado por suposta violação do direito de terceiros requer o exame de outros pressupostos, a começar pelo exame da: (i) efetiva responsabilidade civil do segurado (responsabilidade extracontratual – art. 186 e 927 do Código Civil); (ii) contratação da cobertura contratual aplicável à hipótese – por exemplo: o terceiro reclama danos morais não contratados na apólice e (iii) da formulação, pelo terceiro, de reclamação contra o segurado, administrativa ou judicial. A ocorrência objetiva, clara, pertinente aos seguros de danos e de pessoas, apresenta-se de maneira diferente e complexa nos seguros de responsabilidade civil.

Um fato histórico comprova a assertiva. Na Europa, durante a década de 70, ganhou notoriedade o escândalo relacionado ao uso da talidomida. Surgido como medicamento eficaz para o tratamento dos enjoos principalmente durante os primeiros meses de gestação e após ser testado em roedores sem quaisquer efeitos colaterais, o remédio foi rapidamente prescrito para milhares de mulheres ao redor do mundo. 110

Tempos depois, começaram a nascer as primeiras crianças com má formação congênita, porém, até então, não era possível identificar o nexo causal entre a tal deformidade e o uso da talidomida.

Mais tarde ainda, finalmente, comprovou-se, cientificamente, que o uso da substância por mulheres grávidas motivou o nascimento de diversos bebês com sérias deformidades congênitas.

Analisando esse histórico sob a perspectiva do seguro de responsabilidade civil, nota-se o quão complexa seria era a caracterização dos sinistros com base na data de sua ocorrência. Ora, a ingestão do medicamento havia sido realizada num dado momento no tempo; a gestação evoluía até que a criança nascesse com má formação congênita. Diante dessa cronologia, em que momento, efetivamente, poderia ser caracterizado o sinistro? Seria: (i) a ingestão do medicamento; (ii) durante a gestação ou (iii) com o nascimento da criança? Ainda, o momento da formalização da reclamação também deveria ser considerado para fins de identificação do sinistro?

A questão ora apresentada revela, portanto, uma exposição que, efetivamente, pode ser longa demais, o que geraria enormes dificuldades para análise e precificação do risco em referência. 111 Desenhava-se, assim, o cenário que, mais tarde, culminaria com a adoção, pelo mercado segurador, do conhecido método de identificação dos riscos a partir de sua reclamação e não mais de sua ocorrência. 112

Diante de tamanha exposição as seguradoras norte-americanas elaboraram uma forma diferente de subscrever os riscos dos segurados. Em vez de ater-se à ocorrência dos sinistros, o fato gerador passaria a ser a reclamação apresentada pelo terceiro. Assim ocorreu o surgimento da contratação das apólices à base de reclamações (claims made basis). O tema que, originalmente, motivou essa forma de contratação decorreu das enormes perdas provocadas pelo uso do asbesto (amianto) nos Estados Unidos da América.

Ao final do século XIX e início do século XX, o amianto era considerando como um material maravilhoso, por ser abundante, de baixo custo, resistente a altas temperaturas e ao ataque ácido, alcalino e de bactérias. Além disso, apresentava outras qualidades tais como incombustível, durável, flexível, indestrutível, resistente, sedoso etc. 113

Com todas essas qualidades, o amianto chegou a ser qualificado como um “mineral mágico”, empregado largamente na construção civil, naval, fundições, aeroespacial, bélica, petrolífera, bélica, têxtil etc.

De grande “herói”, pouco a pouco o material foi passando à condição de terrível vilão, em razão da contaminação provocada por seu manuseio e o desenvolvimento de seríssimas doenças no aparelho respiratório.

No que se refere especificamente ao seguro de responsabilidade civil, o problema é que o desenvolvimento das doenças se dava de forma lenta, sendo impossível precisar no tempo a relação causal existente entre a exposição à substância e o surgimento da moléstia. Exemplificativamente, os operários poderiam manusear o material hoje e a doença vir a se manifestar dez ou quinze anos mais tarde. Contratado o seguro de responsabilidade civil na origem, isto é, por ocasião da exposição da vítima ao componente químico e surgindo a reclamação tantos anos depois, era preciso criar uma forma capaz de propiciar a garantia ao segurado e que, ao mesmo tempo, não implicasse exposição longa demais ao segurador.

Para que se dimensione a gravidade das consequências decorrentes do uso do amianto nos Estados Unidos da América, estatísticas oficiais apontam que a substância é a causadora das maiores perdas na chamada mass tort litigation (advocacia em responsabilidade civil) daquele país, envolvendo mais de 8.000 réus e 700.000 autores, havendo indicação de que as perdas deverão alcançar algo em torno de US$ 200 a 275 bilhões de dólares norte-americanos. 114

Foi sob a influência desses fatos que o mercado de seguros norte-americano criou a forma de contratação à base de reclamações, substituindo gradualmente a contratação à base de ocorrências. 115

No Brasil, a utilização dessa modalidade de contratação surgiu em 1988 por intermédio do IRB-Brasil Resseguros S.A., com o propósito de atender a uma demanda específica do seguro de responsabilidade civil para produtos no exterior. Os importadores estrangeiros, principalmente dos Estados Unidos da América, pressionavam para que os seguros contratados no Brasil também o fossem segundo a forma de reclamação, alinhando-se à contratação praticada no exterior.

À medida que os anos se passaram, várias seguradoras passaram a utilizar a contratação à base de reclamações em diversas espécies do seguro de responsabilidade civil, sempre que houvesse dificuldade de identificar no tempo a concreta ocorrência do sinistro.

Sob o ponto de vista legal, a introdução da contratação à base de reclamação no Brasil sofreu alguns revezes até que, apenas em 2003, a Circular SUSEP nº. 235, de 21.10.2003, posteriormente substituída pela Circular SUSEP nº. 252, de 26.4.2004, a viabilizou. 116

Por mais que se compreenda o raciocínio que motivou a contratação à base de reclamações em seguros cuja exposição seja prolongada, a sua operação, em termos práticos, pode gerar situações de inexistência de cobertura, fragilizando sobremaneira essa forma de contratação.

Para que, concretamente, entendam-se as suas implicações, haverá hipóteses nas quais determinadas condutas lesivas do segurado, que causem danos a terceiros e que tenham ocorrido durante o prazo de vigência da apólice, ficarão desguarnecidas da cobertura securitária ante o esgotamento do prazo contratado para a exteriorização da reclamação.

A situação ora retratada foi duramente criticada em diversos países por ocasião da implementação da contratação à base de reclamações em seus ordenamentos jurídicos com argumentos bastante sensíveis. Ora, admitindo-se a equivalência entre as obrigações correspectivas do tomador-segurado e da seguradora, aquele deveria encontrar a contrapartida na obrigação de garantir as perdas e danos devidos aos terceiros, ocorridas durante a vigência do contrato. Na Espanha, em princípio, a adoção dessas cláusulas foi duramente criticada pela doutrina, como revela Fernándo Sánchez Calero:

El hecho causante del daño que origina la responsabilidad civil del asegurado ha de producirse, según he indicado anteriormente, dentro del período de la duración material de la relación jurídica que deriva del contrato de seguro. De forma que, en principio, quedan excluidos aquellos hechos dañosos que hacen nacer una deuda de responsabilidad con anterioridad al comienzo de la duración material y también los hechos producidos con posterioridad a su terminación. […] Se trata de clausulas que al delimitar temporalmente el riesgo cubierto favorecen generalmente al asegurador, al tiempo que resultan gravosas para el asegurado, ya que al quedar viva la responsabilidad civil no asegurada será el proprio asegurado, en cuanto causante del daño al tercero perjudicado, quien deberá hacerse cargo de las consecuencias de esa responsabilidad. Al proprio tiempo, al haberse reconocido en nuestro ordenamiento, el derecho del tercero perjudicado a reclamar directamente al asegurador, tal derecho al delimitarse el riesgo de la forma indicada se extingue en cuanto que la responsabilidad del asegurado ha quedado al margen de la cobertura del seguro. 117

A fim de contornar a situação retratada, reveladora da possível inexistência de cobertura para o tomador-segurado, criaram-se prazos adicionais, isto é, que vão além do prazo original de vigência da apólice, 118 tanto para trás – período retroativo – quanto para frente – períodos complementar/suplementar. A adição desses prazos complementar e suplementar requer cautela por parte do tomador-segurado a considerar que mesmo mediante a sua adição ao período de vigência regular reclamações apresentadas após o término do prazo suplementar não estarão cobertas. 119

A cobertura retroativa, obviamente, não se presta para assegurar riscos pretéritos, isto é, já ocorridos por ocasião da conclusão do contrato de seguro. Com efeito, pode haver fatos pretéritos à conclusão do contrato cujas reclamações não tenham chegado ao conhecimento do tomador-segurado. Assim é que, para esses fatos pretéritos, frise-se, não conhecidos pelo tomador-segurado, será aplicável a cobertura retroativa.

Os referidos prazos complementar e suplementar adicionam-se ao período regular de vigência do contrato, no sentido de que as reclamações formuladas por terceiros durante estas extensões temporais estarão cobertas. Para fins de cobertura das reclamações há de se entender que à vigência normal do contrato serão somados os prazos complementar e suplementar.

Ainda quanto à contratação dos seguros à base de reclamação, vale dizer que a definição apontada pela SUSEP e, consequentemente, pela generalidade dos contratos de seguro de responsabilidade civil em todas as suas modalidades no Brasil, contém um equívoco primário. Para observá-lo, convém examinar o disposto na Circular SUSEP nº. 336, de 22.1.2007, em seu anexo I, art. 3º:

Art. 3º Considera-se, para fins desta norma: [...] II – apólice à base de reclamações (“claims made basis”): forma alternativa de contratação de seguro de responsabilidade civil, em que se define, como objeto do seguro, o pagamento e/ou o reembolso das quantias, respectivamente, devidas ou pagas a terceiros, pelo segurado, a título de reparação de danos, estipuladas por tribunal civil ou por acordo aprovado pela sociedade seguradora, desde que:

a) os danos tenham ocorrido durante o período de vigência da apólice ou durante o período de retroatividade; e

b) o terceiro apresente a reclamação ao segurado: 1. durante a vigência da apólice; ou 2. durante o prazo complementar, quando aplicável; ou 3. durante o prazo suplementar, quando aplicável;” 120

Por tudo que se explicou linhas acima, no sentido de que esta modalidade de contratação decorreu da necessidade de se atentar à reclamação formulada por terceiros prejudicados contra os segurados, e não mais à ocorrência dos danos, a inclusão da alínea a), supra, é paradoxal.

Contratando-se a apólice à base de reclamação, o raciocínio a ser empregado deve considerar a reclamação. O raciocínio centrado na ocorrência do dano é pertinente à outra modalidade de contratação, à base de ocorrência. A doutrina é pacífica nesse sentido. 121

Por fim e quanto ao seguro D&O, a Circular SUSEP nº. 553, de 23.5.2017, introduziu para essa modalidade a chamada contratação à base de reclamação uma novel faculdade ao segurado, qual seja, a de notificar, durante o período de vigência da apólice “fatos ou circunstâncias potencialmente danosos, cobertos pelo seguro, mas ainda não Reclamados”, o que, uma vez realizado, vinculará a apólice em questão para fins de recebimento de reclamações futuras.

Art. 3º.

[...]

III – apólice à base de reclamações, com cláusula de notificações: tipo especial de contrato celebrado com apólice à base de reclamações, que faculta, ao segurado, exclusivamente durante a vigência da apólice, a possibilidade de registrar, formalmente, junto à seguradora, fatos ou circunstâncias potencialmente danosos, cobertos pelo seguro, mas ainda não reclamados, vinculando a apólice então vigente a reclamações futuras que vierem a ser apresentadas por terceiros prejudicados (se o segurado não tiver registrado, na seguradora, o evento potencialmente danoso, e este vier a ser reclamado, no futuro, por terceiros prejudicados, será acionada a apólice que estiver em vigor por ocasião da apresentação da reclamação.

A motivação à inclusão da notificação na apólice à base de reclamação é louvável: permitir ao segurado e até mesmo viabilizar uma gestão mais proativa diante de seus possíveis problemas e, quanto à seguradora, gerar uma percepção mais acurada do risco que subscreveu, antevendo os possíveis sinistros futuros.

No entanto, vale observar, a partir da experiência havida em países cujos mercados de seguros são mais desenvolvidos que o brasileiro, que a boa motivação se transformou, na realidade, numa utilização equivocada do instituto. Ao se aproximar o prazo de vencimento da apólice e antevendo possível não renovação, os segurados começavam a comunicar centenas de supostos avisos de expectativas às seguradoras, a fim de registrá-los e, assim, preservar direitos, originando as chamadas laundry lists (“roupa suja”). 122

Sucede que grande parte das expectativas não se convertia em sinistros, gerando, com isso, uma percepção ruim do risco em questão e, por consequência, sérias dificuldades para obter cotações em outras seguradoras.

Demais disso, observa-se, ainda, que a apólice contratada à base de reclamações acabava convertendo-se numa apólice à base de ocorrências, invertendo, completamente, a lógica para a qual foi concebida.

Diante de circunstâncias que, efetivamente, possam converter-se em sinistros futuros, o segurado terá a faculdade de notificá-las à seguradora, registrando-se a apólice em vigor para a alocação dos futuros sinistros.

2. Contratação

2.1. Precificação e controvérsia quanto ao pagamento do prêmio pela tomadora

A precificação do seguro D&O é complexa, o que é consequência do próprio regime de responsabilidade de administradores, igualmente complexo. 123 Como se teve a oportunidade de explicar no capítulo 1, alusivo à causa do contrato de seguro, o mutualismo é um dos seus elementos essenciais; a administração do fundo de prêmios pagos por toda uma coletividade é peça chave para que a seguradora disponha dos recursos necessários para custear as indenizações devidas, o que é resultado, entre outros atributos, de uma base de dados estatísticos confiáveis.

No seguro automóvel, por exemplo, a seguradora dispõe de informações as mais precisas quanto às taxas de sinistralidade em conformidade com sexo, idade, atividade profissional, mecanismos de segurança, velocidade média, deslocamentos habituais, pernoite em garagem, estacionamento em vias públicas etc. É a aplicação da conhecida lei dos grandes números, de J. Bernoulli. 124

No âmbito do seguro D&O as estatísticas disponíveis não são comparáveis àquelas presentes em tantos outros ramos securitários, o que gera grandes dificuldades para a sua precificação. 125 Nesse sentido, o prêmio acaba por ser calculado considerando dois elementos fundamentais: 126 (i) um algoritmo cuja fórmula de cálculo varia de seguradora para seguradora; 127 (ii) a decisão do subscritor, adicionando ou diminuindo valor ao número final. 128 De fato, o prêmio no seguro D&O é marcado por forte dose de subjetivismo por parte do subscritor.

O algoritmo será composto por informações que, conforme for o grau de relevância atribuído por cada seguradora, repercutirão em preços maiores ou menores. As seguintes informações costumam ser relevantes para fins de inserção no algoritmo: “a. setor da atividade; b. Onde a desenvolve (países); c. Tempo em operação; d. Informações sobre outros seguros anteriormente contratados, bem como possíveis litígios pendentes ou previsíveis; e. Quantidade de administradores; f. Possíveis contratos de indenidade.” 129

Em trabalho dedicado à precificação do seguro D&O nos Estados Unidos da América, Tom Baker e Sean J. Griffith expuseram dados adicionais para o cálculo do prêmio, dentre os quais vale mencionar os seguintes: (i) com relação ao tipo de indústria na qual a tomadora está inserida – se está em fase de crescimento, se é uma indústria madura ou uma start up? (ii) A tecnologia empregada pela tomadora, se o caso, é cientificamente comprovada, é uma nova tecnologia? Os produtos são bons para consumo ou ainda serão experimentados? (iii) A história da companhia tomadora quanto a fusões e aquisições. Há tomadas de controle hostil em seu histórico? Foram realizadas joint ventures recentemente? (iv) Composição da diretoria e conselho de administração. Qual é o histórico dos administradores? Há processos pendentes de julgamento? Qual foi o resultado de outros julgamentos? (v) Governança corporativa. Quais são as diretrizes adotadas pela tomadora para controlar e prevenir riscos de responsabilidade? Há casos relatados de insider trading? Como se dá o relacionamento com investidores? (vi) Recuperação judicial, extrajudicial e falência. Há histórico nesse sentido? Há algum processo dessa natureza em curso? (vii) Análise financeira. Como as receitas se comportaram nos últimos anos? Algo notável, seja para mais ou para menos? 130

O objetivo, explicam Baker e Griffith, é formar uma base de dados confiável de maneira que a seguradora possa, então, precificar de maneira assertiva ou, conforme for, declinar do risco em questão. Quanto maior for a volatilidade, possivelmente menor será o interesse da seguradora. Como um subscritor de uma seguradora respondeu: “[I]t is not about picking winners as much as avoiding losers [...] If I avoid three or four bad claims a year, we had a great year.” 131

Com relação à maneira empregada para aferir o apetite pelo risco das sociedades tomadoras, os professores norte-americanos trazem dados curiosos, especificamente relacionados a informações que tocam na privacidade dos administradores. Para além das questões convencionais (supramencionadas), dados pessoais também são levados em consideração:

With regard to risk taking, insurers seek to avoid those executives whose appetite for risk exceeds the norm. As one actuary explained: Maybe the most important questions you can ask a CEO is how many speeding tickets do you have? What kind of car do you drive? How many times have you been married? How often do you drink? How much do you drink? […] Do you have extramarital affairs? Simply because you're looking for risk takers. Risk takers above the norm-those are the people that get in trouble. In a lot of situations, that kind of information is more important than how much cash or what their balance sheet looks like, or what new products they have coming out. 132

O processo de análise das informações fornecidas pela tomadora é bem detalhado e oneroso. Há situações nas quais até mesmo as partes – tomadora e seguradora – chegam a firmar acordos de confidencialidade para que todas as informações necessárias possam fluir com clareza. 133

Ainda com relação ao prêmio, discute-se a respeito da legalidade do pagamento efetuado pela sociedade por conta de seus administradores. O fundamento suscitado para contestá-lo decorre da crítica que se fez, no passado, à licitude do próprio seguro D&O, no sentido de que o administrador assegurado seria menos zeloso, além de que haveria limitação e/ou exoneração de seu dever de indenizar como resultado da contratação da apólice. 134

A crítica não vinga. Explicou-se que o seguro D&O não exonera, tampouco limita a responsabilidade do administrador. As vítimas de seus erros de gestão, na realidade, serão beneficiadas pela contratação já que, ao fim e ao cabo e, logicamente, respeitando os limites convencionados no contrato, haverá um devedor solvente.

Na Espanha, em particular, esta questão ganhou alguma notoriedade em virtude de dispositivo constante na lei das sociedades anonimas daquele país que impede a renúncia, pela sociedade, à responsabilidade e consequente ressarcimento pelos administradores. 135

Miguel Iribarren Blanco conclui que o pagamento do prêmio pela sociedade não é ilegal principalmente porque a sociedade também possui interesse legítimo em sua contratação. Blanco compara eventual estatuto social que preveja renuncia à responsabilidade do administrador com a paga do prêmio e afirma, acertadamente, que os dois institutos são absolutamente incomparáveis. O seguro, à diferença de estatuto que preveja a renúncia à responsabilidade de seus administradores, é benéfico para todos: administradores, sociedade e possíveis lesados (terceiros); a renúncia, por outro lado, pode realmente prejudicá-los. 136

2.2. Prestação de informações à seguradora como dever

A contratação do seguro D&O, diferentemente de outros tantos contratos de seguro, é caracterizada por uma peculiaridade que, na prática, enseja grande litigiosidade. Como se observou, este seguro encontra-se no chamado gênero dos seguros por conta de outrem, no qual uma pessoa jurídica, o tomador, contrata a apólice por conta de seus administradores. Realidade similar se apresenta nos demais seguros de riscos profissionais, v.g., responsabilidade civil médicos, advogados, notários etc., nos quais uma sociedade contrata o seguro para os seus profissionais. 137

A peculiaridade decorre do fato de que, usualmente, aquele que presta as informações à seguradora não corresponde às pessoas físicas que as detém. Se o tomador – uma sociedade de pequeno porte – contrata o seguro para os seus administradores – imaginem-se, três pessoas, pode-se intuir que o tomador estará obrigado a colher todas as informações solicitadas pela seguradora, que integram o questionário exibido pela mesma.

Ocorre que o seguro D&O, normalmente, será contratado por sociedades de médio e de grande porte, com dezenas, talvez centenas de administradores, lotados em órgãos distintos (diretoria, conselhos de administração e fiscal, comitês de auditoria, subsidiárias, controladas etc.), o que torna a prestação de informações à seguradora uma tarefa bastante complexa.

Para além da problemática alusiva ao questionário formulado pela seguradora, isto é, o seu alcance, a compreensão, pelo tomador, a respeito das informações efetivamente desejadas pela seguradora, o que se aplica à generalidade dos contratos de seguro, a questão central a ser resolvida é a seguinte: a omissão ou a prestação de informações inverídicas pelo tomador afeta o direito dos segurados? Haveria algum critério capaz de gerar segurança jurídica a fim de resolver essa questão?

Antes de aprofundar a discussão que ora se apresenta, convém enfatizar a importância das informações prestadas pelo tomador para fins de exame do risco que será ou não subscrito pela seguradora. A importância da boa-fé no contrato de seguro prescinde de comentários mais aprofundados, a considerar, inclusive, a sua expressa previsão legal. 138

Se assim é, a considerar a relevância dos dados que são informados à seguradora é preciso ter em conta que as possíveis violações a esse dever lhe geram consequências seríssimas que, como se percebe, correrá o risco não calculado de precificar um seguro com base em dados irreais. É lógico que se assim o fizer estará prejudicando a si mesma e ao mutualismo, isto é, riscos corretamente subscritos e precificados serão misturados a riscos mal precificados, e o que é pior, tendo como origem conduta do tomador contrária à boa-fé. 139

Considerando o prejuízo causado à seguradora pela conduta do tomador, isto é, o fazer ou não fazer de sua parte gera prejuízo à esfera patrimonial de outrem, compartilha-se da posição que observa nessa circunstância um autêntico dever do tomador, em oposição a um mero ônus. 140

Qualificando a prestação do tomador à seguradora como um dever, a questão imediatamente posterior e também sujeita à controvérsia refere-se ao nexo causal entre o dado omitido e/ou incorretamente informado e os fatos que motivam a ocorrência do sinistro. Sobre esse ponto, em particular, inclusive, a VII Jornada de Direito Civil apresentou o enunciado nº. 585, preconizando a necessidade do nexo causal:

Impõe-se o pagamento de indenização do seguro mesmo diante de condutas, omissões ou declarações ambíguas do segurado que não guardem relação com o sinistro.

Discorda-se dessa posição. Um exemplo explica o porquê da divergência. Hipoteticamente, por ocasião do preenchimento de questionário com vistas à contratação de um seguro de vida, o proponente, deliberadamente, omite padecer de um câncer no intestino. A seguradora, confiando na informação prestada, anui com a proposta e emite a apólice. Vale relembrar, a essa altura, o que diz o enunciado normativo disposto no art. 766 do Código Civil. “Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido.”

Tempos mais tarde, já na fase de execução do contrato, o segurado vem a falecer vitimado por um infarto do coração, diagnosticado como não possuindo qualquer relação com o câncer omitido. A prevalecer o entendimento adotado na aludida Jornada de Direito Civil, a má-fé desse segurado estaria sendo brindada, premiada com o pagamento da soma segurada. A sua conduta, frise-se, consciente e deliberada, seria totalmente irrelevante? Seria essa a mens legis ao trazer para o contrato de seguro a boa-fé “capitalizada” – a chamada máxima boa-fé?

Para muito além da discussão apenas calcada no contrato de seguro, é preciso enxergar mais longe e ter em mente que esse ajuste, assim como todo e qualquer contrato sinalagmático (obrigações correspectivas), traz em si um equilíbrio entre as prestações de ambas as partes. Ainda que o sinalagma no contrato de seguro não seja perceptível como numa compra e venda, 141 por exemplo, não há como negar que há cientificismo por detrás dos cálculos atuariais que ensejaram, no exemplo hipotético, o pagamento de determinado prêmio a considerar as informações realmente prestadas pelo proponente.

Ora, se a seguradora tivesse sido informada a respeito do câncer de intestino, das duas uma: ou teria declinado da contratação, ou teria cobrado prêmio a maior. Aqui, claramente, o critério que explicita a severidade ou não do risco a ser subscrito. O fato de o sinistro não guardar relação com o câncer não altera em nada, rigorosamente nada, o dever do segurado prestar as informações corretas à seguradora, sob pena de subverter completamente a lógica solidarista sobre a qual esse contrato se encontra erguido.

Ao se assumir que a omissão de um dado relevantíssimo – o câncer de intestino – é irrelevante, desinfluente, não se tenha dúvida de que o equilíbrio contratual estará sendo vulnerado. 142

A necessidade de demonstrar o nexo causal, pois, é perigosa e traiçoeira. Em vez de melhor tutelar os interesses dos segurados, fará exatamente o contrário. Imagine-se que o entendimento pela desnecessidade do nexo causal ganhe corpo. Em larga medida, estar-se-á assumindo que os segurados podem mentir, deliberadamente, e que nada lhes acontecerá desde que o nexo causal não seja demonstrado.

A doutrina nacional e estrangeira, 143 de maneira bastante tranquila, alude à necessidade de que o proponente preste as declarações à seguradora imbuídos de lealdade, com a máxima boa-fé. A relativização desse dever não ajuda a ninguém. 144

2.3. Questionário

Com relação ao questionário, a sua elaboração pela seguradora, no ramo D&O, deve cercar-se das mesmas cautelas adotadas em outros ramos. A particularidade própria desse seguro não diz respeito ao questionário em si, mas à responsabilidade pelo seu preenchimento, ou melhor, os efeitos decorrentes de omissão e/ou informação falseada considerando a contratação coletiva concluída pela tomadora por conta dos seus administradores.

Especificamente quanto ao questionário, controverte-se quanto ao alcance das respostas exigidas do proponente: por um lado, entende-se que o dever do proponente é amplo, no sentido de informar tudo o que sabe a respeito do risco, para muito além, inclusive, do que for perguntado; por outro lado, o pensamento é de que as respostas deverão circunscrever-se àquilo que, efetivamente, for perguntado pela seguradora.

Essa controvérsia propiciou discussão candente na Espanha, o que resultava de um dispositivo previsto no Código de Comércio – o art. 381, vis-à-vis o art. 10 da Ley nº. 50, de 8.10.1980 (a lei do contrato de seguro). Enquanto que o Código Comercial propugnava a primeira corrente – informação amplíssima – a lei do contrato de seguro foi mais objetiva, delimitando o dever de responder àquilo que fosse perguntado. Nesse embate, considerando, entre outros fatores, a especificidade da lei própria para o contrato de seguro, esta prevaleceu 145 .

No Brasil, a doutrina não se posiciona, explicitamente, no sentido de quaisquer das posições suprarreferidas, o que, possivelmente, seja uma consequência da redação empregada no art. 765 do Código Civil quando, principiologicamente, alude à máxima boa-fé de ambas as partes.

Entende-se que a segunda posição – responder às perguntas formuladas – é coerente e, sobretudo, racional (no sentido de que se permite compreender de maneira lógica). A primeira posição – responder de maneira amplíssima, para além do que for perguntado, será passível de infindável polêmica: o segurado entende que respondeu adequadamente; a seguradora não. E, assim, mais e mais litigiosidade advirá.

Adotando-se a segunda posição, é preciso ter cautela e evitar excessos. 146 Especificamente com relação ao seguro D&O, um julgamento recente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro merece exame. 147 No caso, dois foram os temas discutidos: 1) omissão de informações relevantes quando do preenchimento do questionário; 2) a interpretação de determinada questão formulada no questionário e a resposta apresentada.

No que toca ao primeiro tema, a conclusão foi de que houve omissão de informação relevante. Muito embora a ação penal cujo custo de defesa requerido tivesse sido deflagrada depois da emissão da apólice, os fatos que a ensejaram eram anteriores e, taxativamente, do conhecimento do segurado, a afastar, portanto, a cobertura securitária. 148 Com relação ao segundo ponto é que se propõe maior atenção. O questionário apresentado pela seguradora à tomadora da apólice continha questão relacionada à existência de processos judiciais e/ou administrativos, inquéritos etc. contra a sociedade e seus administradores, o que foi respondido de maneira afirmativa. Logo a seguir, questionou-se quanto à expectativa do segurado de que o inquérito converter-se-ia em ação penal, o que foi respondido de forma negativa. Cumpre transcrever os seguintes trechos da decisão:

Por outro lado, a resposta afirmativa ao item 10.5, do questionário de risco (pasta 157, fls. 182) não infirma a conclusão alcançada, pois apenas informa, genericamente, a existência anterior de “demandas judiciais ou extrajudiciais, inclusive inquéritos administrativos contra os administradores atuais e/ou contra os administradores de gestões anteriores”.

Ademais, a negativa à indagação do item 16, do mesmo documento, permitiu a inferência de que os procedimentos anteriores não eram contemporâneos à contratação do seguro e não acarretavam “expectativa quanto à ocorrência de demanda judicial ou extrajudicial contra os administradores relacionada aos seus atos de gestão” (pasta 157, fls. 183). 149

Com fincas na resposta negativa concernente à, frise-se, expectativa de que o inquérito converter-se-ia em ação penal, o relator concluiu que o segurado teria violado a boa-fé objetiva, 150 na medida em que não teria subsidiado a seguradora com informação verdadeira.

Deve-se ressaltar que o princípio da boa-fé objetiva, que rege as relações contratuais securitárias (art. 765, do Código Civil), exigia que a resposta à “expectativa” não se pautasse em considerações pessoais quanto ao arquivamento do inquérito, mas na possibilidade objetiva de uma ação penal dele decorrer, o que, àquela altura, se afigurava um acontecimento potencial e, por conseguinte, deveria ter sido pormenorizadamente relatado. 151

Entende-se que uma pergunta alusiva a uma expectativa pode, sem dúvida, propiciar ao menos duas respostas. É preciso lembrar que à primeira pergunta, afeta à existência de processos judiciais, administrativos, inquéritos e afins, o proponente respondeu afirmativamente. Analisando a questão objetivamente, não se pode dizer que o segurado ludibriou a seguradora, falseando ou prestando informação incompleta. Apenas respondeu o que sabia, com base em sua expectativa.

Como se observou anteriormente, a segunda posição – responder àquilo que for perguntado – soa lógica, em comparação com a primeira – responder amplissimamente. Ainda que assim o seja, é preciso interpretá-la com cautela, evitando excessos para ambos os lados.

2.4. A cláusula de divisibilidade de declarações – severability or innocent director clause

Nos Estados Unidos da América há muita litigiosidade relativa a esse tema, o que se potencializa em razão da forma de contratação do seguro D&O – o seguro por conta dos administradores. A cláusula de divisibilidade de declarações – no inglês – severability 152 – aplica-se ao menos em dois marcos temporais distintos: 1) por ocasião da prestação de informações à seguradora com vistas ao aperfeiçoamento do contrato e 2) uma vez concluído o contrato, durante o seu desenvolvimento. A essa altura, comentar-se-á apenas a primeira forma de aplicação da cláusula, reservando-se a segunda ao item concernente às exclusões. 153

A fim de organizar esse item e expor algumas das questões e critérios suscitados pelos Tribunais norte-americanos, serão reproduzidos, a seguir, três casos reiteradamente citados na literatura jurídica daquele país. Os casos, apresentados em ordem cronológica, são: (i) Bird v. Penn Central Company; 154 (ii) Shapiro v. American Home 155 e (iii) Cutter & Buck, Inc. v. Genesis Insurance Company. 156 Vale dizer que, no Brasil, a jurisprudência ainda não enfrentou essa temática, o que justifica ainda mais o exame da experiência norte-americana.

(i) Bird v. Penn Central Company

John Basil Bird e outros subscritores da apólice de seguro D&O contratada por Penn Central Company, emitida em 2.7.1968, pretenderam a sua anulação ao argumento de que David Bevan, executivo responsável pelo comitê financeiro da companhia, preencheu o questionário com vistas à análise de risco pela seguradora omitindo informações relevantes. A ação foi proposta pelos subscritores (underwritters), acredita-se, em nome da seguradora.

O referido questionário, no seu item 10, dispõe que “nenhuma pessoa a ser segurada tem conhecimento de qualquer ato, erro ou omissão que ela sabia ser passível de gerar qualquer reclamação futura que venha a recair sobre o escopo do seguro pretendido”. 157 A resposta do Sr. Bevan foi negativa.

Os autores da demanda afirmam que Bevan, assim como outros conselheiros, tinham conhecimento a respeito de pelos menos três fatos relevantes que foram omitidos: i) investimento realizado pela Penn Central Company em aviação executiva; ii) conflito de interesses de determinados conselheiros participantes de um empreendimento denominado Penphil Corporation; iii) alegadas atividades ilegais de Howard Butcher, o conselheiro de uma ferrovia e diretor sênior da corretora de valores Butcher & Sherrerd, também acusada de participar dessas atividades.

No que toca à relevância dos dados omitidos por Bevan quanto aos direitos dos demais conselheiros e diretores da tomadora, Penn Central Company, isto é, a oponibilidade da conduta de Bevan em relação aos demais administradores, a decisão baseou-se no fato de que a apólice foi contratada pela companhia em seu próprio nome. Segundo esse raciocínio, os conselheiros e diretores seriam meramente beneficiários, cujos nomes nem mesmo constaram no contrato de seguro. 158

Desta maneira, a considerar a relação jurídica estabelecida entre a seguradora e a companhia Penn Central Company, a inocência de todos os administradores à exceção de Bevan foi considerada irrelevante:

Construing the policy in this manner with the Penn Central Company as the contracting party and principal, the innocence of individual directors and officers, such as moving defendants, would be irrelevant. The officers and directors would all be in the position of third party beneficiaries. Their rights as such would depend on the contract, and if it is voidable for fraud as to the contracting party, Penn Central, their rights would rise no higher. 159

Considerando que Bevan ostentou poderes para, em nome da companhia, preencher o formulário, e restando comprovado que o mesmo omitiu informações relevantes, então houve motivação suficiente para rescindir a apólice. 160

Outra possibilidade de enxergar a questão seria considerar cada conselheiro e diretor como segurados, individualmente, em vez de meramente beneficiários. Embora houvesse apenas um contrato de seguro, esta nova forma de observação permitiria entender que haveria diversos contratos, cada qual firmado com um conselheiro/diretor, individualmente considerados para os propósitos de aplicação da agency law. 161 Ocorre, contudo, que as alegações apresentadas dão conta de que Bevan não tinha poderes para responder perguntas em nome de cada um dos conselheiros/diretores, mas em nome da companhia. 162

A conclusão alcançada pelo Tribunal da Pennsylvania acabou sendo favorável à seguradora, principalmente respaldando-se na maneira através da qual a apólice foi redigida. Embora Bevan tenha agido em nome da companhia – Penn Central Company – e não em nome de cada um dos administradores, individualmente, a Corte reconheceu que a posição dos administradores, como beneficiários (terceiros em relação à apólice) restou suscetível e vulnerável à conduta daquele que, ao preencher o questionário, omitiu informações relevantes da seguradora.

O Tribunal apontou, ainda, para alguma contradição por parte dos administradores inocentes decorrente de sua pretensão no sentido de empregar eficácia à apólice. Ora, ao assim agirem, o contrato, em sua inteireza, produziria efeitos, não sendo possível seccioná-lo de maneira a tutelar direitos individuais de cada diretor ou conselheiro. 163 Nesse sentido, a Corte citou diversos julgados a respaldar a sua conclusão. 164 Finalmente, a conclusão apontou à relevância da conduta de Bevan no caso concreto para confirmar a viabilidade jurídica do pedido formulado pela parte autora, 165 essencialmente com base na teoria da agency law. Os seguintes trechos, correspondentes à conclusão do juiz relator, resumem, didaticamente, a sua motivação para decidir:

Under a "well established doctrine of agency law," since the knowledge of the agent is imputed by law to the principal, any "fraud of the agent in inducing a contract is binding on an innocent principal." Should Bevan's fraud be proven at trial, the entire D&O policy would be rescindable. […] While we recognize that innocent officers and directors are likely to suffer if the entire policy is voidable because of one man's fraudulent response, it must be recognized that plaintiff insurers are likewise innocent parties. 166

Esta foi, nos Estados Unidos da América, a primeira decisão a, especificamente, cuidar da cláusula da divisibilidade das declarações numa apólice de seguro D&O. Não há dúvida de que a mesma deixou uma mensagem muito clara ao mercado, no sentido de que a omissão de informações relevantes efetivamente poderia ensejar a nulificação da apólice como um todo, com efeitos para todos os administradores, ainda que inocentes.

Com relação à principal teoria referida na decisão – a agency law – entende-se que, no direito brasileiro, seria difícil afirmar que Bevan agia em nome de todos os demais administradores, não havendo outorga expressa de poderes para tanto. A decisão não explicita se, realmente, os demais administradores nomearam a Bevan como seu mandatário, o que, possivelmente, decorra da diferença entre os dois institutos – agency law e mandato. A decisão, quanto à aplicação da agency law, afirma que os poderes são conferidos pela lei. Demais disso, no direito brasileiro o administrador age em nome da sociedade, não de quaisquer sócios ou outros administradores. Consoante afirmado por Pontes de Miranda, o administrador presenta a sociedade. 167

Com relação à participação dos administradores na apólice como meros terceiros/beneficiários, entende-se que, neste particular, a decisão se equivoca. Como se demonstrou no item relacionado aos seguros por conta de outrem, há, nessa categoria, diferentes formas de materializá-la. Na primeira categoria se apresenta o seguro por conta de outrem ou por conta de quem pertencer; na segunda, o seguro concluído para uma terceira pessoa. Referiu-se, também, a uma terceira categoria – o seguro a favor de um terceiro – irrelevante à compreensão da questão ora posta.

O seguro D&O não se amolda à segunda categoria, na qual o segurado apenas nomeia um beneficiário, que receberá a soma segurada caso o sinistro ocorra. Trata-se, como se viu, de uma categoria cuja aplicação é pertinente exclusivamente ao seguro de pessoas. O seguro D&O diz respeito à primeira categoria, na qual a tomadora, na qualidade de estipulante, contrata o seguro por conta de seus administradores que, a partir de então, passam à condição de segurados, não de meros beneficiários (terceiros ou third party), consoante assentou a decisão.

Seja como for, a decisão remeteu à aplicação da agency law theory e, para além disso, sinalizou ao mercado de maneira educativa que a omissão de informações relevantes por ocasião do preenchimento do questionário ensejaria a nulificação da apólice.

(ii) Shapiro v. American Home

Jack Shapiro era presidente da companhia Giant que, como tomadora, contratou seguro D&O com a seguradora American Home. A apólice foi emitida em 26.7.1972, com vigência pelo prazo de 3 anos e capital segurado equivalente a US$ 5 milhões.

Antes da emissão da apólice, em 7.7.1972, Shapiro preencheu e assinou o questionário de análise de risco submetido à seguradora, ocasião na qual informou desconhecer quaisquer informações, erros ou omissões que pudessem gerar uma reclamação. Tratava-se da questão nº. 14, com os seguintes dizeres:

Algum conselheiro ou diretor têm conhecimento ou informação de qualquer ato, erro ou omissão que possam gerar uma reclamação na apólice em questão? 168

O questionário, a seguir, esclareceu que se alguma informação fosse do conhecimento do segurado quaisquer reclamações ou ações derivadas da mesma estariam excluídas de cobertura. 169

Em 1977, Shapiro, juntamente com outros conselheiros da Giant (tomadora), foram processados ao argumento de que teriam praticado fraudes relacionadas a valores mobiliários. O resultado do julgamento foi no sentido de condená-los pelas fraudes, especificamente considerando que a companhia, por meio de seus conselheiros, divulgou ao mercado informações financeiras equivocadas que lhes fizeram crer que os resultados da mesma eram muito melhores do que os realmente existentes. Shapiro e os demais buscaram a seguradora a fim de haver as importâncias despendidas com essas demandas, oportunidade na qual a cobertura lhes foi negada.

Então Shapiro e os demais administradores da companhia demandaram contra a seguradora American Home, questionando a negativa apresentada, principalmente ao argumento de que a conduta do responsável pelo preenchimento do questionário não poderia prejudicar os demais conselheiros e diretores. Com relação à falsidade nas declarações prestadas à seguradora antes da conclusão do contrato, seria injusto fulminar o direito de outros conselheiros e diretores que sequer tinham relacionamento próximo com Shapiro, quiçá sabiam aquilo que estava sendo informado.

A primeira parte da decisão cuida da definição daquilo que se deve entender por omissão de informação relevante – material misrepresentation 170 – o que, no caso, foi entendido em conformidade com as leis do Estado de Massachusetts, localidade na qual a apólice foi emitida.

A propósito desse tema específico, a decisão narra que em conformidade com a common law, afirmações formuladas pelo proponente que tenham conduzido o subscritor a erro quanto à natureza do risco a ser coberto são consideradas omissões relevantes. 171

A seguir, a decisão consignou que as omissões decorrentes do preenchimento do questionário por Shapiro realmente foram relevantes. “Os fatos omitidos por Shapiro foram aqueles que uma seguradora ao emitir uma apólice de seguro D&O precisaria conhecer ao decidir positivamente pela subscrição. Considerando que o seguro D&O é um fenômeno relativamente novo e considerando que o escopo de cobertura é amplo, as seguradoras têm razões para ser muito cautelosas ao emitir as apólices”. 172

No caso, as informações omitidas por Shapiro diziam respeito a dados financeiros da tomadora relativos ao ano de 1972, que foram gravemente adulterados para maior. Além disso, Shapiro respondeu negativamente quanto ao conhecimento de quaisquer “atos, erros ou omissões” pelos executivos da companhia que pudessem originar reclamações. Historicamente, a apresentação de informações financeiras falsas determina a propositura de diversas ações judiciais por minoritários e órgãos reguladores nos Estados Unidos. O Tribunal entendeu que foi justamente por essa razão que a companhia Giant, liderada por seu presidente, Shapiro, contratou o seguro D&O. 173

Restando definido que a omissão de informações foi relevante, a decisão passou a considerar os seus efeitos para com os demais conselheiros e diretores. Privar todos os conselheiros e diretores em razão da conduta de apenas um deles acabaria por restringir demais a amplitude da cobertura da apólice.

Ao fundamentar a decisão, a Corte aludiu ao precedente, à época recente, apresentado no caso de Bird v. Penn Central. Naquele caso, o argumento dos conselheiros inocentes foi rejeitado porque entendeu-se que o executivo responsável pelo preenchimento do formulário agiu em nome dos demais, o que, na decisão, é atribuído, como se viu, à agency law theory. 174

Porém, principalmente considerando a posição de conselheiros externos à administração da Giant, a aplicação do entendimento apresentado em Bird v Penn State não seria amoldável à situação fática de Shapiro. Assim, em vez de se embasar na agency law theory, a decisão adotou fundamento distinto, qual seja, a interpretação do contrato de seguro, especialmente à maneira empregada para formular a pergunta de número 14, anteriormente reproduzida. Vale examinar essa parte do acórdão:

The form, in Question No. 14, inquires about knowledge of any officer or director concerning facts which might give rise to claims under the policy. Because of the likelihood of joint and several liability being imposed on all directors for the wrongdoing of one, the facts known by Shapiro were highly material not only to his potential liability, but to that of all other directors. Since Shapiro's answer misrepresented the risk incurred in insuring all those covered by the policy, it follows that American Home can avoid responsibility to all the insureds on the basis of that misrepresentation. Nothing in the contract indicates that the parties intended a different result. 175

Os administradores questionaram a conclusão alcançada pelo Tribunal. Alegaram que a apólice, embora representada por apenas um contrato, deveria ser observada como uma multiplicidade de contratos, isto é, cada segurado seria tutelado por um contrato, de modo que a conduta de um não poderia afetar os demais. 176

A decisão também rejeitou esse argumento de maneira contundente, na medida em que a apólice foi negociada e concebida a requerimento da tomadora, Giant. Apenas um prêmio foi pago para toda a cobertura disponibilizada. O juiz afirmou que, a partir da linguagem e termos empregados, não seria possível assumir que nem mesmo a Giant, nem a American Home, teriam desejado contratar múltiplos contratos. Isto, por óbvio, poderia ter sido feito, mas, as condições e o preço seriam outros. 177

Por fim, os autores questionaram se a invalidação da apólice inteira não feriria a ordem pública. A decisão também refutou esse argumento. Ora, não haveria nada de contrário à ordem pública ao estabelecer que a omissão de informações relevantes por parte do presidente da companhia poderia afetar as coberturas dos demais conselheiros.

É importante extrair do julgamento desse caso uma diferença marcante diante do caso anterior – Bird v Penn State. No primeiro caso, todos os administradores implicados pertenciam à administração interna da companhia, isto é, diretores e conselheiros internos; no segundo caso, os conselheiros implicados eram externos, o que acabou conduzindo a fundamentação adotada pelo Tribunal para outra temática, diferente da agency theory.

No segundo caso, prevaleceu a interpretação da cláusula cujos dizeres aludiam ao conhecimento, pelo presidente, Shapiro, a respeito de informações que fossem do conhecimento de qualquer executivo da companhia.

Como se observou no julgamento, os administradores tentaram conduzir a discussão de maneira individualizada, porém, a conclusão alcançada foi no sentido de que apenas uma apólice foi emitida para todos, não havendo nada no clausulado capaz de sustentar o argumento suscitado pelos administradores.

Em síntese, a redação do clausulado foi o fiel da balança nesse segundo caso.

(iii) Cutter & Buck, Inc. v. Genesis Insurance Company

A apólice de seguro D&O foi emitida pela Genesis Insurance Company para a tomadora, Cutter & Buck, Inc. – doravante C&B, e seus administradores.

A tomadora, C&B, tratava-se de uma companhia aberta dedicada à venda de artigos esportivos no varejo. Segundo as regras contábeis aplicáveis à espécie, a efetivação da venda apenas poderia ser contabilizada quando a mesma fosse concluída, isto é, por ocasião de sua chegada ao consumidor final. Vale dizer que as hipóteses de restituição das mercadorias pelos consumidores eram diminutas e somente atreladas a defeitos de qualidade das mesmas.

Com o intuito de manter as suas receitas em patamares elevados, a C&B, em meados de 2001, começou a fazer um arranjo com os seus distribuidores por meio do qual as vendas das mercadorias eram “maquiadas”. 178 Em vez de contabilizá-las quando da efetiva compra pelos consumidores, a empresa passou a considerar como fato gerador a entrega das mercadorias aos seus distribuidores. As restituições das mercadorias pelos distribuidores eram ocultadas através de outros canais de distribuição.

Nessa mesma época ocorreu o processo de renovação do contrato de seguro D&O com a Genesis, cuja subscritora, Winnie Van, reuniu-se pessoalmente com o CFO – chief financial officer ou, diretor financeiro da C&B, Sr. Steve Lowber, o CEO – chief executive officer ou presidente, Sr. Harvey Jones e o COO – chief operations officer ou diretor de operações, Sr. Martin Marks. Na ocasião, a informação transmitida à representante da seguradora foi de que as vendas somente eram contabilizadas quando os consumidores adquiriam os produtos. A proposta e o questionário com vistas à renovação da apólice foram preenchidos e assinados pelo CFO, Sr. Lowber, culminando com a emissão da mesma.

Em abril de 2002, Jones e Marks renunciaram às suas funções. Fran Conley, membro do conselho de administração da C&B, assumiu interinamente como CEO. Mais tarde, em agosto de 2002, Conley tomou conhecimento a respeito das irregularidades ocorridas quando, então, publicou comunicado oficial informando que a responsabilidade deveria ser imputada a Lowber, Jones e Marks. 179

Em setembro de 2002 foram deflagradas diversas ações judiciais por acionistas minoritários contra a C&B, questionando, justamente, a perda de valor ocorrida com as suas ações em virtude da divulgação dos fatos concernentes à referida manobra contábil. A C&B, por sua vez, endereçou as ações à companhia de seguros Genesis, a fim de obter a garantia oferecida por sua apólice de D&O.

Com fundamento na omissão de informações relevantes à contratação do seguro, a seguradora negou a cobertura como um todo, isto é, produzindo efeitos tanto para a tomadora quanto para todos os administradores, independentemente de sua participação efetiva na mencionada manobra contábil.

A análise do caso desdobra-se em diversos eixos temáticos os mais interessantes. Para delimitá-los ao exame da cláusula de divisibilidade de declarações, convém atentar aos seguintes: 1) o que entender por omissão relevante de informações (material misrepresentation) e a intenção de enganar (intent to deceive) e 2) o conteúdo da cláusula de severability em si.

A lei do Estado de Washington, aplicável à hipótese, dispõe que “No oral or written misrepresentation or warranty made in the negotiation of an insurance contract shall be deemed material or defeat or avoid the contract, unless the misrepresentation or warranty is made with the intent to deceive.” 180

O questionário preenchido e assinado pelo então CFO da C&B continha a seguinte declaração:

For the purpose of this application, the undersigned declares that the statements herein are true and complete. The information contained in and submitted with this application is on file with the insurer and along with the application (together with all previous applications and material changes thereto which the insurer receives notice) is considered physically attached to the policy and will become a part of it. The insurer will have relied upon this application and attachments in issuing any policy. The application will become a part of such policy if issued. 181

Sucedeu-se uma discussão a respeito do alcance da declaração preenchida e assinada pelo Sr. Lowber; segundo a C&B, apenas as informações pertinentes ao questionário sujeitar-se-iam aos efeitos da declaração, ao passo que a seguradora entendeu que quaisquer informações relacionadas à contratação produziriam efeitos, tanto no concernente à proposta quanto no tocante aos seus anexos.

Com relação aos documentos que seguiram anexados à proposta, a própria declaração consignou, expressamente, que os anexos a integrariam. A propósito do entendimento do que seria uma omissão relevante de informações para análise de risco pela seguradora, o acórdão referiu-se a diversos outros julgados nos Estados Unidos da América. Observaram-se variados critérios indicativos do que seria uma omissão relevante de informações: i. se a omissão influenciou a decisão da seguradora pela emissão da apólice; 182 ii. A informação será relevante se influenciou o risco avaliado pela seguradora; 183 iii. Quando a seguradora não pergunta a respeito de determinada questão, presume-se que esta não é relevante; 184 iv. A contrario sensu, se a seguradora pergunta a respeito de determinada informação, presume-se que ela é relevante. 185

O exame do caso concreto à luz dos critérios apresentados revelou, conclusivamente, que o CFO da C&B, ao omitir as manobras contábeis realizadas com o seu expresso conhecimento, induziu a seguradora em erro. As informações omitidas foram consideradas relevantes.

No concernente à intenção de enganar (intent to deceive), o acórdão trouxe fundamentação robusta a comprová-la. Em primeiro lugar, afirmou-se que o exame da intenção de enganar é uma questão de fato. Na medida em que se comprova que o segurado tinha conhecimento do dado omitido, presume-se que este teve a intenção de enganar, cabendo-lhe provar o contrário. 186

Para concluir que, no caso concreto, a C&B, por seu CFO, teve a intenção de enganar a seguradora, o acórdão partiu das seguintes constatações: 1) os documentos adunados aos autos, dentre os quais se referiu à declaração em forma de mea culpa formulada pelo CFO; 2) a invocação da 5ª emenda da Constituição dos Estados Unidos da América pelo próprio CFO, quando questionado em juízo a respeito da “maquiagem contábil”. Neste particular, considerando as outras evidências e a própria confissão do administrador, a referida invocação foi utilizada contra aquele que a arguiu. 187

Com relação à aplicabilidade da cláusula severability ou innocent director, o seu conteúdo é o seguinte:

In the event that the Application, including materials submitted therewith, contains misrepresentations made with the actual intent to deceive, or contains misrepresentations which materially affect either the acceptance of the risk or the hazard assumed by the INSURER under this Policy, this Policy in its entirety shall be void and of no effect whatsoever; and provided, however, that no knowledge possessed by any DIRECTOR or OFFICER shall be imputed to any other DIRECTOR or OFFICER except for material information known to the person or persons who signed the Application. In the event that any of the particulars or statements in the Application is untrue, this Policy will be voided with respect to any DIRECTOR or OFFICER who knew of such untruth. 188

A propósito da interpretação da cláusula, o Tribunal esclareceu que a finalidade da interpretação é ir ao encontro das intenções das partes. 189 Os seguintes princípios foram invocados a fim de interpretá-la: i. O contrato deve ser examinado como um todo, de maneira que a cada termo ou expressão seja empregado valor; 190 ii. Interpretações que impliquem a nulidade do contrato devem ser evitadas; 191 iii. Quando não houver ambiguidade, os tribunais devem se abster de interpretar a cláusula 192 e iv. Quando houver ambiguidade, a interpretação favorável ao segurado deve prevalecer. 193

A interpretação da cláusula anteriormente reproduzida, sob as luzes do contrato, como um todo, determinou a conclusão no sentido de eximir integralmente a seguradora da obrigação de indenizar. O exame completo da cláusula de divisibilidade de declarações, não de trechos isolados, não gera qualquer ambiguidade, devendo prevalecer, pois. 194

Com relação ao conteúdo da cláusula em si, o acórdão narra que o corretor nomeado pela C&B a fim de assessorá-la com vistas à contratação do seguro teve a oportunidade de sugerir a redação que melhor lhe aprouvesse. Ao depor em juízo, o corretor afirmou que o objetivo da cláusula era proteger os administradores inocentes diante de administradores que viessem a ser responsabilizados. O problema, contudo, não se encerrou nesse ponto. Os administradores inocentes estariam protegidos se o administrador responsável pelo preenchimento e assinatura do questionário não soubesse a respeito dos fatos relevantes que acabaram sendo deliberadamente omitidos. 195

Assim como no segundo caso, Shapiro v. American Home, este terceiro caso também foi resolvido mediante a interpretação da cláusula de divisibilidade das declarações. Em adição à interpretação, o fato de o questionário ter sido acompanhado pela documentação contábil da tomadora também foi relevante à conclusão alcançada.

Em conformidade com as leis de Washington, Estado no qual a apólice foi emitida e a demanda foi proposta, os fatos revelaram o intuito de enganar a seguradora, viciar a sua vontade por ocasião das negociações que culminaram com a emissão da apólice. A interpretação do que seja a material misrepresenation também foi de relevo, propondo-se alguns critérios a fim de identificá-la.

A síntese que se apresenta com relação aos três casos apresentados é a seguinte: no primeiro, prevaleceu a agency law theory; no segundo, a solução se deu por meio da interpretação da cláusula e no terceiro, também, através de interpretação, adunada pelos documentos contábeis maquiados que acompanharam a proposta. 196

Como alternativas a fim de gerar maior segurança jurídica diante de critérios oscilantes, sugere-se, por primeiro, que as seguradoras elaborem um check-list detalhado a respeito do que será questionado, bem como dos documentos que deverão ser enviados. Questões relativas a, por exemplo, recusas, pela administração, de propostas de aquisição/fusão, mudanças no controle da companhia, alterações nas auditorias externas e propostas de aquisição de 5% ou mais das quotas da companhia. O relatório, além disso, deverá atentar para casos de negligência por parte dos administradores que possam motivar reclamações. Ausência em reuniões, aposição de ressalvas ou divergências em reuniões do conselho de administração, desídia ao deixar de consultar opiniões de auditores/advogados externos à companhia etc. 197

A segunda alternativa consiste em exigir propostas individuais de cada administrador que deseje a contratação da apólice. A ideia é atraente, mas, pragmaticamente, enfrenta sérias dificuldades. O risco analisado pela seguradora não é individual, mas de toda a companhia que deseja contratar o seguro. Ele é uno. O segundo óbice decorre da possibilidade de que advenham condenações solidárias a determinado grupo de administradores, e.g., os membros do conselho de administração. Se a hipótese for essa, como tratá-los individualmente? 198

A terceira alternativa consiste em terceirizar o preenchimento do questionário, bem como a apresentação dos documentos respectivos, a escritórios de advocacia especializados. Da mesma maneira que as seguradoras, habitualmente, contratam escritórios de advocacia para lhes assessorar nas regulações dos sinistros, a contratação de escritórios de advocacia, pelas tomadoras/segurados, pouparia atritos futuros. O ponto negativo quanto a essa alternativa decorre de um aumento significativo nos custos de subscrição da apólice. 199

No Brasil, a cláusula de divisibilidade de declarações sequer é apresentada nas condições das apólices disponíveis. Apenas na apólice X constam os seguintes dizeres, no questionário, isto é, não nas condições gerais:

Se uma apólice de seguro for emitida, é compreendido e acordado que para a concessão de cobertura a quaisquer dos segurados, a seguradora confiou nas declarações e informações contidas nesta proposta. Todas as tais declarações e informações são a base da cobertura e serão consideradas incorporado (sic.) dentro e constituindo parte da apólice emitida. Com respeito a tais declarações e informações, nenhuma declaração feita ou conhecimento em poder de qualquer segurado (diferente do conhecimento ou informações possuídas pelas pessoas que preencheram a presente proposta) será imputado a qualquer outro segurado para determinar se a cobertura está disponível para qualquer reclamação feita contra tal outro segurado. 200

O exame desse texto revela alguma semelhança com a cláusula reproduzida supra, à fl. 365, mas, ao que parece, a tradução é sensivelmente pior do que o texto no original em inglês. Na cláusula da apólice norte-americana, o conhecimento de informações por parte do responsável pelo preenchimento do questionário que seja falseado ou omitido da seguradora será oponível aos demais administradores. A cláusula, como redigida, sanciona a falsidade com rigor. A mecânica do seguro por conta de terceiros não pode se prestar para acobertar omissões de qualquer tipo.

Considerando a experiência norte-americana com relação a esse tema, parece evidente que litígios dessa natureza ocorrerão no Brasil. Como se observou, nos Estados Unidos da América isso é muito comum. Diante desse porvir, cumpre sugerir que as apólices brasileiras enfrentem a questão antes que os Tribunais o façam.

Deixando de lado, por ora, a experiência anglo-saxã e atentando à realidade de sistemas jurídicos continentais, na Espanha, Miguel Iribarren Blanco enfrentou a questão e, de forma categórica, ressaltou que a contratação por conta dos segurados não pode, em hipótese alguma, desobrigá-los do dever de prestar as informações que sejam do seu conhecimento à seguradora. Pensar o contrário seria completamente ilógico. 201

Blanco anota que na Itália, Antigono Donati, desde 1936, antes, portanto, da entrada em vigor do Código Civil italiano de 1945, já assinalava a importância de se manter o dever de prestar informações a todos os segurados quando o seguro fosse contratado na modalidade “por conta”. Eis as palavras do professor italiano:

è principio fondamentale dell’assicurazione per conto di terzi e di quella per conto di chi spetta che il contegno e la conoscenza dell’assicurato equivalgono a quelli del contraente, quando essi abbiano rilevanza giuridica. In conformità di tale principio, agli effetti del diritto di impugnativa del contratto in caso di reticenza o di dichiarazione falsa od erronea (art. 429) e della ritenzione del premio da parte dell’assicuratore in caso di malafede (art. 429 ult. Cpv.), hanno rilievo tanto la conoscenza delle circostanze, che dovevano essere esattamente e completamente dichiarate, e il dolo del contraente, quanto la conoscenza e il dolo di chi à titolare dell’interesse al momento della conclusione del contratto. 202

Ao comentar o art. 1894 do Código Civil italiano, 203 Salandra posiciona-se da mesma maneira que Donati. Supondo uma hipótese na qual o tomador não tenha conhecimento de informação relevante, mas que o segurado tenha, constitui dever deste último levar a informação ao conhecimento da seguradora. 204 O mesmo posicionamento prevalece na Alemanha. 205

Entende-se, assim, que os questionários das apólices brasileiras devem caminhar nessa direção, chamando a atenção dos responsáveis pelo preenchimento quanto à importância deste fazer, às consequências decorrentes de eventuais incompletudes e falseamentos por parte de todos os colaboradores da companhia elegíveis à condição de segurados.

Seria o caso de, por exemplo, propor um encontro com a diretoria e o conselho de administração para explicar o funcionamento do seguro D&O, os riscos cobertos, as exclusões, mas, antes disso, ressaltar a importância de prestar toda a informação solicitada pela seguradora no questionário. Quão melhor for o processo de contratação menos litigiosidade haverá. 206

3. Coberturas

Duas são as principais coberturas disponibilizadas pelo contrato de seguro D&O: (i) o custo de defesa e (ii) a indenização. À diferença da generalidade dos seguros de danos – automóvel, residencial ou incêndio e dos seguros de pessoas – vida e acidentes pessoais, os seguros de responsabilidade civil contemplam a cobertura para o custo de defesa, valendo frisar que no seguro D&O esta, com o passar dos anos, tornou-se mais importante do que a indenização propriamente dita, a ser paga ao final do processo proposto contra o administrador.

No gênero dos seguros de responsabilidade civil há tempos já havia a cobertura para o custo de defesa, por meio da qual a seguradora arcava com o pagamento das despesas contraídas pelo segurado para fazer frente à demanda que lhe fosse endereçada. 207 Exemplificativamente, no seguro automóvel ao qual se incluía a cobertura para responsabilidade civil, o segurado, uma vez processado em juízo, outorgaria poderes ao advogado de sua confiança com vistas ao patrocínio da causa. Os honorários ajustados com o advogado seriam custeados pela seguradora, mediante o desconto dos montantes respectivos dos limites em moeda previstos na apólice.

Isto jamais representou um fato relevante, algo que chamasse a atenção do mercado segurador, designadamente porque os honorários em questão eram módicos – uma consequência das demandas consideradas. Por mais graves que fossem os acidentes de trânsito, as discussões, do ponto de vista jurídico, não eram complexas; não ensejavam a contratação de advogados de renome.

No âmbito específico do seguro D&O essa realidade foi sensivelmente alterada. Como se observou no capítulo 2, quando se discorreu a respeito da disciplina própria que a responsabilidade do administrador representa, os temas, invariavelmente, são complexos e, com efeito, tocam em diversas outras disciplinas. Nota-se, como ponto de partida, a importância do direito societário, especialmente os artigos 153 a 158 da Lei nº. 6.404, de 1976 e, a depender do tema discutido, uma verdadeira miríade de possibilidades quanto à adição de outras matérias. A relação a seguir é meramente exemplificativa: regulatórias, concorrenciais, propriedade intelectual, proteção de dados, tributária, trabalhista, consumerista, ambiental etc.

Toda a complexidade trouxe a reboque a participação de advogados renomados, constituídos pelos segurados, cujos honorários são, de fato, vultosos. Por mais subjetivo que seja definir o que é ou não vultoso em matéria de precificação de serviços prestados por profissionais liberais, sabe-se, por regras de experiência comum, o que é vultoso e o que é módico. Note-se bem: não se está a diminuir ou relativizar a importância do trabalho desenvolvido por profissionais ou mais tarimbados; a questão é buscar compatibilizar o valor dos honorários em meio à realidade presente nos contratos de seguro D&O. 208

Para que se dimensione a importância desse tema – custo de defesa no seguro D&O – basta observar que dentre os quatro julgamentos mais importantes ocorridos no Brasil nos últimos anos, todos tiveram como ponto de partida o pedido, pelos segurados, com vistas ao custeio de suas defesas. 209 No exterior, a doutrina a esse respeito é pacífica. 210

Por força da Circular SUSEP nº. 553, de 23.5.2017, a autarquia determinou que o custo de defesa poderá contemplar a garantia básica disponibilizada pelo contrato de seguro D&O. Nesse sentido, o art. 5º, § 3º:

Art. 5º No seguro de RC D & O, a sociedade seguradora garante aos segurados, quando responsabilizados por danos causados a terceiros, em consequência de atos ilícitos culposos praticados no exercício das funções para as quais tenham sido nomeados, eleitos e/ou contratados, o reembolso das indenizações que forem obrigados a pagar, a título de reparação, por sentença judicial transitada em julgado, ou em decorrência de juízo arbitral, ou por acordo com os terceiros prejudicados, com a anuência da sociedade seguradora.

[...]

§ 3º A garantia poderá abranger os custos de defesa e os honorários dos advogados dos segurados.

Critica-se a posição adotada pela mesma quando afirma que “a garantia poderá abranger os custos de defesa”. Ora, verificando-se que o custo de defesa é da essência do seguro D&O a norma deveria ter imposto uma obrigação às seguradoras, jamais uma mera faculdade. Até mesmo por força do art. 424 do Código Civil, é difícil conceber um seguro D&O que não contenha cobertura para o custo de defesa do segurado. Isto geraria uma “renúncia antecipada” do segurado “a direito resultante da natureza do negócio” 211 , o que o esvaziaria completamente de sua motivação e de sua causa. 212 A imperfeição regulatória encontra-se remediada pela própria práxis mercadológica, uma vez que não se observam quaisquer apólices de seguro D&O no Brasil que deixem de disponibilizar a cobertura para o custo de defesa. 213

Explicada a relevância do custo de defesa à própria sustentação do seguro D&O, a consequência disto decorrente é que a indenização acaba por ficar relegada ao segundo plano, o que também deve gerar preocupação. Imaginando-se hipótese na qual o segurado acabe utilizando todo o limite segurado para custear a sua defesa, não haverá mais qualquer disponibilidade para pagar a indenização acaso devida, ao fim e ao cabo do processo. Sempre tendo como norte a causa do contrato de seguro D&O a fim de resolver os problemas existentes, 214 é preciso ter cautela com o esgotamento da apólice apenas com o custeio da defesa, pensando na adoção de limites distintos e que não se comuniquem dentro da apólice.

A utilização dos limites da apólice para o custeio da defesa remete a uma discussão similar, qual seja, a das despesas de salvamento, cujo efeito prático é, essencialmente, o mesmo: consumo dos limites segurados em subtração da soma segurada. A possível compatibilidade do regime adotado com as despesas de salvamento vis-à-vis o custo de defesa é objeto do próximo item.

3.1. Regime jurídico do custo de defesa vis-à-vis as despesas de salvamento

A discussão relativa às medidas adotadas pelo segurado a fim de evitar ou minorar as consequências derivadas de um sinistro remete à análise das despesas de salvamento que, no Código Civil, encontram-se disciplinas no art. 771. 215 O enunciado normativo dispõe: correm à conta do segurador, até o limite fixado no contrato, as despesas de salvamento consequente ao sinistro. De interesse também o art. 779, quando alude aos gastos incorridos para evitar o sinistro, minorar o dano ou salvar a coisa. 216 O exame destes dispositivos revela, claramente, que a responsabilidade pelas despesas de salvamento é da seguradora respeitando o limite contratado. Questiona-se: o limite à indenização compreende as despesas de salvamento?

Na Espanha, María del Mar Maroño Gargallo 217 , em obra especificamente dedicada a essa temática, comentou o art. 17 da Ley nº. 50, de 8.10.1980 218 e defendeu a necessidade de que as despesas de salvamento sejam pagas pela seguradora. Em síntese e relembrando da causa do contrato de seguro, 219 o segurado o contrata para transferir à seguradora os riscos financeiros relativos ao interesse legítimo previamente delimitado. Se as despesas de salvamento correrem à sua conta, a causa restará esvaziada, entendeu a autora, embora o tenha feito com outras palavras. A segunda razão decorre da necessidade de evitar a propagação dos danos, isto é, minorá-los ao máximo, o que também pode ser explicado por meio do dever de cooperação que toca em ambos os contratantes. 220

Compreendido o porquê de imputar à seguradora o custeio do salvamento, a questão seguinte diz respeito ao limite, tal como descrito supra: as despesas com salvamento poderão extrapolar o limite segurado ou a este circunscrever-se-ão?

A doutrina, nesse particular, divide-se. Pedro Alvim defende a primeira posição, no sentido de que o salvamento poderá ir além do limite, posto que realizado no interesse da própria seguradora; 221 António Menezes Cordeiro posiciona-se pela dedução das despesas com salvamento do limite segurado. 222

Novamente a partir da causa do contrato de seguro, entende-se que o limite convencionado pelas partes como o topo da quantia disponível no contrato não poderá ser extrapolado com eventuais despesas de salvamento. Por mais que se entenda que as referidas despesas são contraídas em nome da seguradora, não há como ir além do limite contratado. Não haveria correspectividade capaz de sustentar a extrapolação que, evidentemente, colocaria o mutualismo em xeque. Para arcar com quantias desprovidas do correspectivo – leia-se prêmio – é óbvio que a seguradora precisaria sacrificar os fundos que administra, prejudicando-os. A clássica oração de Milton Friedman, aqui, pede passagem: “There is no such thing as a free lunch”. 223

O dispositivo legal – art. 771 – realmente determina que os custos correm à conta da seguradora, ou seja, a fonte da obrigação é realmente legal, mas, logo a seguir, complementa a frase dispondo “nos limites do contrato”. Não há como viabilizar o seguro, como atividade empresarial que é, 224 sem respeitar os limites contratualmente ajustados. 225

A questão concernente às despesas de salvamento deve ser estudada considerando as diferenças existentes entre o seguro de dano e o de responsabilidade civil. Tratando-se de seguro de dano, no qual o interesse legítimo recai sobre determinado bem patrimonial específico, a percepção de que as despesas de salvamento terão como consequência o pagamento a menor pela seguradora facilita a conclusão no sentido de que as mesmas deverão correr às suas expensas.

Explica-se a afirmação a partir do seguinte exemplo: um terrível incêndio começa a consumir a fábrica e o segurado, imediatamente, aciona a sua brigada de incêndio, contrata serviços específicos de remoção de escombros e entulho, convoca peritos etc., tudo com o propósito de proteger o bem sobre o qual recai o interesse legítimo segurado.

Como consequência de sua atuação, o valor a ser pago pela seguradora, após concluída a regulação do sinistro, é consideravelmente menor do que o esperado. Assim, constata-se com clareza que esse exemplo ilustra como, tratando-se de seguro de dano, é perfeitamente defensável a posição em prol do custeio da defesa pela seguradora.

Examinando o seguro de responsabilidade civil que, para fins de análise, pode ser o seguro de risco profissional, 226 a questão se apresenta de maneira diferente. Enquanto que no seguro de dano a garantia tutela um interesse legítimo que recai sobre parte específica do patrimônio do segurado, no seguro de responsabilidade civil essa clareza já não existe. Como se viu no capítulo 1, no tocante à causa do contrato de seguro de responsabilidade civil, o que se tutela, diretamente, é o patrimônio inteiro do segurado. Os terceiros também o são, porém, de forma indireta. 227

Assim, a ocorrência de um sinistro de responsabilidade civil, cuja caracterização não é precisa como no seguro de danos, 228 consuma uma lesão ao patrimônio do segurado, sendo possivelmente irrelevantes as eventuais medidas adotadas com o objetivo de amenizá-la. Raciocinando a respeito de um seguro de responsabilidade civil para um advogado, por exemplo, uma vez perdido o prazo processual na ação judicial em curso, a conduta já estará consumada e as perdas também.

Por essa razão a doutrina apresenta posicionamento contrário à classificação dos custos de defesa em seguro de responsabilidade civil como típicas despesas de salvamento. María del Mar Maroño Gargallo a explicou:

La naturaleza de los gastos de defensa es una cuestión que ha venido siendo discutida por la doctrina italiana. […] Una serie de autores consideran que tales gastos son objeto de una prestación autónoma del asegurador distinta de la relativa a los gastos de salvamento. El es el caso de Vigorita « Sul limite de rimborso delle spese di lite », Aicuraz, Parte II, 1958, págs. 193 y ssss. señalando como argumento destacable el relativo al diverso objeto que tienen las dos categorías de gastos: los gastos de salvamento pretenden evitar o disminuir el perjuicio o el daño material producido a la cosa asegurada: frente a esto, los gastos judiciales presuponen un daño ya acabado y cerrado en su consistencia, y una disputa entre las partes sobre el qué y el cuanto del resarcimiento. 229

Como se observou, a distinção entre as despesas de salvamento e o custo de defesa decorreria do fato de que, enquanto naquelas as perdas ainda seriam passíveis de mitigação (evitar ou diminuir os gastos à conta da seguradora), nestas a possibilidade seria bastante remota ou inexistente. As despesas estariam concluídas, sendo imodificáveis.

Refletindo sobre o custo de defesa no âmbito do seguro D&O e sua possível congruência com o tratamento empregado às despesas de salvamento nos seguros de danos, é preciso ter em vista que uma vez consumado o sinistro – um ato de gestão que cause perdas e danos a terceiros – caberá ao segurado cuidar de sua defesa, contratando, para tanto, advogados com a expertise necessária para patrocinar a sua defesa em questões as mais complexas. A expertise do profissional respectivo poderá, decisivamente, influenciar no montante da indenização a ser (ou não) paga ao final do processo em tramitação. Uma boa defesa, com sólidos argumentos, efetivamente poderá mitigar o montante indenizatório a ser pago.

Entendendo a questão nesses termos afigura-se plenamente defensável a posição que observa nos custos de defesa instituto com os mesmos contornos identificáveis nas despesas de salvamento, a serem arcados pela seguradora. Em oposição a Vigorita, María del Mar M. Gargallo cita diversos autores:

Por el contrario, otro grupo de autores sostiene que los gastos de defensa en el seguro de responsabilidad civil son gastos de salvamento. En este sentido se expresan autores como Donati, o Santi, quien, entre otras razones, aduce que con ellos se trata de reducir el débito de responsabilidad en que se concreta el daño al entender que en el seguro de responsabilidad civil el siniestro no está constituido por el hecho dañoso para el tercero, sino por la deuda de responsabilidad del asegurado hacia el tercero; y por ello la carga de salvamento no se agota en la inminencia del hecho dañoso al tercero, sino que se extiende a todo el procedimiento de determinación y liquidación. Vid. también Fiorentino […]; o Aultetta quien rebate los argumentos de Vigorita apuntando, entre otros extremos que, en el seguro de responsabilidad civil el daño viene determinado por la cantidad a pagar al tercero, soma que no depende exclusivamente de la entidad del daño producido a ese tercero, sino también de la mayor o menor habilidad en la conducción del proceso. Esa actividad puede ayudar a aumentar o disminuir el daño y es por tanto actividad de salvamento. 230

O sinistro no seguro de responsabilidade civil não seria exclusivamente identificável a partir do dano causado ao terceiro, senão à dívida de responsabilidade atribuível ao segurado. O que o segurado fizer após a ocorrência do fato danoso será importante para fins de apuração do quantum a pagar, maior ou menor justamente a depender da diligência imediatamente empregada após a sua ocorrência.

Entende-se não haver óbice algum à qualificação do custo de defesa como despesa de salvamento. 231 O fato de o seguro ser de dano ou de responsabilidade civil não altera o raciocínio segundo o qual é dever das partes zelar para que os danos e, consequentemente, a indenização, ao final, sejam os menores possíveis. 232 E agir dessa maneira implica, para o segurado, cuidar de sua defesa da melhor forma, e, à seguradora, arcar com os custos respectivos, lembre-se, atentando aos limites do contrato. Para muito além das questões atinentes ao contrato de seguro, entende-se que se trata de um corolário da aplicação do princípio da boa-fé objetiva e, mais especificamente, de seus deveres anexos – a cooperação. 233

A generalidade das apólices brasileiras de seguro D&O passa ao largo quanto à equiparação do tratamento do custo de defesa à despesa de salvamento, comportando-se da mesma maneira a Circular SUSEP nº. 553, de 23.5.2017. 234 Nota-se, noutra direção, referências nos clausulados a custos emergenciais, 235 bem como para gerenciamento de crise, 236 ambos seguindo a sistemática adotada no seguro de dano à despesa de salvamento. Por mais que não haja tratamento expresso nos textos observados, o exame de sua funcionalidade revela que as apólices, ainda que seja implicitamente, equipararam a disciplina do custo de defesa à despesa de salvamento (despesa emergencial, gestão de crise).

Cumpre, agora, aprofundar o exame do parágrafo único do art. 771 do Código Civil, quanto ao “limite fixado no contrato”. Afinal, o custo de defesa deve compor o mesmo limite destinado à indenização ou, deve-se propor um limite em adição ao originalmente contratado?

As apólices de seguro D&O no Brasil e no exterior habitualmente cuidam das duas garantias – custo de defesa e indenização – dentro do mesmo limite e, na medida em que se consomem recursos com o custo de defesa, descontam-se os valores respectivos do limite existente. 237 O saldo remanescente, ao final, será reservado à indenização, havendo a possibilidade de que não haja mais quaisquer recursos. Observa-se, também, o estabelecimento de alguns sublimites para coberturas específicas como, por exemplo, multas, mas, é importante frisar que esses sublimites se encontram colocados no seio do único limite disponibilizado.

A fim de evitar o esgotamento do capital segurado com o custeio da defesa, torna-se necessário estabelecer um limite distinto, em adição ao primeiro, logicamente que mediante o pagamento do prêmio respectivo. Em vez de se disponibilizar apenas um limite global para as duas garantias, haveria dois limites, cada qual respondendo por cada uma das garantias e sem que houvesse comunicação entre eles. Os custos de defesa seriam consumidos até que houvesse o seu esgotamento, sem prejuízo para o capital segurado correspondente ao segundo limite. 238

Com relação à quantia correspondente ao segundo limite, observa-se, por exemplo, na Espanha, doutrina no sentido de que a ambos os limites deveria corresponder o mesmo montante: se para a indenização se estabelecer o equivalente a X moedas, as mesmas X moedas deverão ser estabelecidas para o custo de defesa. Ter-se-ia o equivalente a 2X, embora não fosse possível consumir um limite para gastos com o outro e vice-versa. 239

3.2. Dever de defender (duty to defend) e dever de indenizar (duty to indemnify)

A cobertura para o custo de defesa, no exterior, apresenta-se, essencialmente, sob duas formas distintas: (i) dever de defesa (duty to defend) e (ii) dever de indenizar os custos havidos pelo segurado (duty to indemnify). 240

Na primeira forma – dever de defesa – a seguradora assume o seu pleno controle, o que contempla a definição da estratégia a ser seguida, o advogado a ser constituído e, consequentemente, o pagamento de todos os custos – honorários advocatícios, periciais, custas processuais etc. Ao assim agir, para além de zelar pelos interesses do segurado, a seguradora estará zelando pelo seu próprio interesse.

Na segunda forma – o dever de indenizar os custos havidos pelo segurado – a seguradora apenas pagará as quantias despendidas pelo segurado com a sua defesa; não haverá, tal como referido quanto ao dever de defesa, a assunção do controle. Quanto à amplitude, a segunda forma é consideravelmente mais restrita do que a primeira.

Nos seguros de responsabilidade civil em geral, contratados no exterior, é muito comum observar a primeira forma – o dever de defesa assumido pelas seguradoras – sem maiores controvérsias. As questões suscitadas são simples, de maneira que os segurados não manifestam resistência à escolha e pagamento dos seus advogados pela seguradora. Por outro lado, no contrato de seguro D&O a questão tem um contorno próprio, seja por conta da complexidade das discussões (responsabilidade do administrador e suas múltiplas vicissitudes), seja, fundamentalmente, em razão dos riscos de abalo à reputação dos executivos, principalmente os das grandes companhias abertas. Vaidade, confiança e possíveis conflitos de interesses determinam que esses profissionais queiram constituir os seus próprios advogados e não aqueles indicados pelas seguradoras. 241

A amplitude da primeira forma traz consigo, consequentemente, prêmio mais elevado. Para o segurado, haverá a tranquilidade de saber que a seguradora assumirá o controle de sua defesa mesmo em hipótese na qual a reclamação seja dirigida contra administradores segurados e outros não segurados; demais disso, o segurado não precisará desembolsar quaisquer recursos para custear a sua defesa. Tudo correrá às expensas da seguradora.

A segunda forma apresenta prêmio mais em conta e, a reboque, cláusulas delimitadoras do risco segurado que, quanto ao custeio da defesa pela seguradora, habitualmente determinarão a sua realização ao final da demanda proposta contra o administrador e, caso seja demonstrada a existência de cobertura. Diante das duas formas disponíveis, cabe ao segurado escolher a que melhor se amolde à sua necessidade. 242 Entendida a funcionalidade das duas formas de contratação no exterior, vale dizer que no Brasil a primeira forma não tem vez. É curioso notar que a origem para a sua eliminação emana de discussão havida no início dos anos 2000 no âmbito do seguro automóvel. Antes do advento da Circular SUSEP/DETEC/GAB nº. 003/2006, quando os segurados eram acionados por terceiros as seguradoras, mediante o requerimento dos segurados, podiam indicar advogados à realização de suas defesas, o que ocorria mediante o pagamento dos honorários às expensas das seguradoras, abatendo-os das importâncias seguradas.

Dita prática se passava regularmente. Muitas vezes os segurados nem mesmo conheciam advogados interessados ou aptos ao patrocínio de suas defesas, o que vinha ao encontro da indicação, pela seguradora, frise-se, a partir de pedido expresso dos segurados. A lista de advogados passíveis de indicação pela seguradora era preparada considerando a expertise dos mesmos, a habitualidade com que defendiam reclamações dessa natureza, o que gerava menor dispêndio de recursos pela seguradora e, para os segurados, a apresentação de defesa consistente, elaborada por profissional habituado a tal espécie de ação judicial.

Eventualmente, poderiam surgir conflitos de interesses entre os segurados e a seguradora, decorrentes, por exemplo, do interesse da seguradora em chegar a um acordo por considerar iminente a sentença desfavorável, ao passo que o segurado não; da inexistência de uma cobertura específica na apólice e da apresentação de pedido justamente dirigido a essa cobertura pelo terceiro etc.

A Ordem dos Advogados do Brasil, por intermédio da Seccional do Estado de São Paulo, ao conhecer esses fatos, emitiu um parecer por meio do qual criticou, duramente, a indicação dos advogados dos segurados pelas seguradoras, encaminhando-o à SUSEP. A Seccional argumentou que a escolha dos advogados se tratava de ato personalíssimo a ser exercido pelos segurados independentemente de qualquer interferência das seguradoras. 243

A SUSEP fez coro à manifestação da Ordem dos Advogados e, por meio da referida Carta Circular SUSEP/DETEC/GAB nº 3/2006 244 excluiu a indicação dos advogados aos segurados. Questão similar já havia sido objeto do exame do órgão regulador quanto à livre escolha das oficinas mecânicas pelos segurados, por meio da Circular SUSEP nº. 269, de 30.9.2004. 245

Questiona-se a legalidade do parecer emitido pela Ordem dos Advogados do Brasil e, também, as normas emitidas pela SUSEP. Se uma seguradora impusesse a constituição de advogado ao segurado, certamente este fazer seria ilegal. Quer-se a constituição deste ou daquele profissional por conta de sua reputação, renome, conhecimento jurídico e, acima de tudo, confiança.

As seguradoras, quando a restrição foi anunciada pela Ordem dos Advogados, não impunham a contratação de advogados. Cumpre frisar: a sugestão se formulava quando os segurados assim desejavam; quando a pediam à seguradora, o que era comum. Muitas das vezes o segurado era leigo e jamais havia sido processado; de repente, por força de um acidente de trânsito, encontrava-se “no banco dos réus”. Assim, angustiado, pedia à seguradora que lhe fosse sugerido um advogado. Entende-se que essa questão, com essa moldura fática, não tinha traço algum de ilegalidade.

A preocupação da Ordem dos Advogados do Brasil e da SUSEP é, obviamente, no sentido de zelar pelos interesses dos segurados; ambas entenderam que a indicação dos advogados, pelas seguradoras, privaria os segurados do direito à livre escolha. O que se pretende consignar a respeito é que, possivelmente, a pretensa proteção do segurado seja, na realidade, prejudicial aos seus próprios interesses. Na Espanha, María Ángeles Calzada Conde compara as duas formas referidas e não titubeia: o dever de defesa é melhor do que o dever de indenizar:

No obstante, dejar la dirección jurídica en manos del asegurado puede estimular la colusión entre asegurado y tercero o, sencillamente, que el asegurado se sienta inclinado a reconocer su responsabilidad en perjuicio del asegurador. 246

Seja como for, a partir da publicação pela SUSEP dos normativos referidos supra a indicação de advogados pelas seguradoras no Brasil foi proibida o que, no seguro D&O, foi observado na Circular SUSEP nº. 553, de 23.5.2017, que, em seu art. 7º., inc. I, letra b), determina que as condições gerais desse seguro deverão conter:

cláusula versando sobre a defesa em juízo civil, trabalhista, penal e/ou em processo administrativo e/ou arbitral, na qual fique claro que os segurados podem escolher livremente seus respectivos advogados.

A SUSEP vincou a livre escolha do advogado pelo segurado, mas, com relação à valoração dos honorários advocatícios, nada observou. Como consequência, tem-se uma polêmica sem fim, afinal, como valorar, razoavelmente, os honorários devidos ao advogado escolhido pelo segurado? 247 Haveria uma carte blanche decorrente da existência de um capital segurado robusto? 248

As apólices disponíveis no Brasil determinam que uma vez escolhido o advogado pelo segurado, será seu dever levar tal fato ao conhecimento da seguradora, a fim de que a mesma consinta com a contratação desejada. Nesta dinâmica, outra questão polêmica, também decorrente da referida no parágrafo anterior, apresenta-se: poderá a seguradora deixar de consentir com a escolha do segurado? Em que condições? 249 Para que se compreenda o ponto, transcreve-se a cláusula específica constante na apólice Z:

Os segurados serão inteiramente responsáveis por todas as medidas para defesa nas reclamações apresentadas contra estes, e não poderão adotar qualquer medida que prejudique a posição da seguradora. A seguradora não terá o dever de defender as reclamações feitas contra qualquer segurado. [...] Sem o prévio consentimento por escrito da seguradora, os segurados não deverão admitir ou assumir qualquer responsabilidade, nem celebrar acordos, aceitar qualquer condenação, nem serão adiantados pagamentos a nenhum representante legal para defesa de quaisquer segurados, não devendo tal consentimento ser negado ou postergado sem justa causa. Somente acordos que tenham sido autorizados pela seguradora e condenações transitadas em julgado serão recuperáveis como prejuízos financeiros, segundo os termos desta apólice. 250

As amarras apresentadas pela Circular SUSEP nº. 553, de 23.5.2017, acabaram impondo às seguradoras a adoção de um padrão de redação que peca justamente porque lhe falta adotar um critério. Quando a cláusula refere à necessidade de uma justa causa para que a seguradora deixe de consentir com o pagamento dos honorários do advogado escolhido pelo segurado, o faz sem explicitar no que ela consiste. Seria, por exemplo, a convicção de que o sinistro não tem cobertura? Ou que os honorários ajustados com o advogado são exorbitantes considerando a relevância da causa subjacente, o seu valor, tempo de tramitação, potencial lesivo ao segurado, praxe de mercado para causas similares? A falta de critério gera insegurança jurídica. 251

Um julgado, proveniente do Tribunal de Justiça do Paraná, justamente discutiu a alegada exorbitância dos honorários cobrados pelo advogado constituído pelo segurado, diante da resistência da seguradora para pagá-los. A cláusula específica no contrato de seguro aludia à razoabilidade para fins de estipulação de honorários. Buscando extrair um critério capaz de propiciar alguma previsibilidade quanto ao tema, o Tribunal observou a complexidade das demandas propostas, num total de cinco: penais e de improbidade administrativa, exigindo defesas igualmente complexas.

Para tanto, o acórdão consignou que o segurado precisaria contratar profissionais altamente qualificados, cujos honorários seriam elevados. Em síntese, a quantia discutida, da ordem de mais de R$ 300.000,00 (trezentos mil Reais), foi considerada razoável à luz dos balizadores explicitados: 1) complexidade das demandas; 2) necessidade de contratação de advogados capacitados, cujos honorários são, de fato, mais elevados. A seguir, alguns trechos do inteiro teor do acórdão:

[...] Além disso, a alegação da seguradora de que os custos de defesa não obedeceram à cláusula que define que estes devem ser razoáveis, não deve prosperar. [...] Quanto à razoabilidade do valor cobrado a título de honorários advocatícios, inserta em cláusula do contrato, de se dizer que trata de critério subjetivo. Como visto, os honorários contratados dizem respeito à defesa do autor em várias ações de grande complexidade, o que exige a contratação de profissionais com determinadas qualidades. Frise-se que o autor é réu em 5 ações – penais e de improbidade –, as quais demandam a prática de atos de defesa de alta complexidade, por consequência os serviços de profissionais altamente qualificados, cujos honorários são mais elevados. Assim, a alegação de imoderação na contratação dos honorários não se sustenta, em vista de seu caráter subjetivo aliado à não demonstração da seguradora do que seria razoável. Por todo o exposto, devem ser considerados válidos os recibos apresentados pelo autor, assim como os contratos de honorários acostados os autos. Destarte, é devida a indenização pleiteada pelo autor, no valor de R$ 382.180,46 (trezentos e oitenta e dois mil, cento e oitenta reais e quarenta e seis centavos), em vista da previsão de cobertura no contrato de seguro, assim como da comprovação das despesas despendidas e das obrigadas por contrato. 252

No capítulo 1, quando se discorreu a respeito da causa do seguro de proteção jurídica, também se enfrentou questão cujos contornos são similares aos ora tratados. 253 Referiu-se, na ocasião, ao célebre embate havido entre Bernard Cerveau e Yvonne Lambert-Favre; o primeiro, a defender a necessidade de limites e a segunda, criticando-os veementemente. Lembrou-se, àquela altura, da participação de ninguém menos que o Presidente da República. A discussão chegou à Corte de Cassação Francesa que, quanto à limitação, entendeu-a lícita. O mesmo posicionamento prevaleceu perante o Tribunal Supremo da Espanha.

Nessa direção, assim como se fez com o seguro de proteção jurídica, entende-se necessário fazer com o seguro D&O. Os balizadores apresentados para aquele seguro se amoldam a esse, quais sejam: (i) a complexidade do caso, o que também refere-se ao seu tempo de tramitação estimado; (ii) as diligências e custos impostos pela natureza da disputa; (iii) o montante em discussão, em condições que sejam compatíveis com os recursos e com o patrimônio do beneficiário; (iv) a praxe mercadológica para casos similares e (v) a reputação do advogado constituído.

Na Espanha a adoção de limites quanto à paga dos honorários escolhidos pelos segurados é vista com naturalidade, sobretudo considerando que remanesce a cobertura com vistas à indenização aos prejudicados pela conduta do administrador. 254

Com relação aos possíveis conflitos de interesses entre segurados e seguradoras, Joseph Bishop, já na década de 60, aludia aos acordos com vistas a encerrar a demanda de fundo, proposta pelos terceiros contra os segurados. Em demandas comuns de responsabilidade civil, Bishop observou que a simplicidade dos temas discutidos propiciava convergência entre os interesses de ambos; no seguro D&O, especialmente em ações propostas por minoritários contra os administradores, era comum observar o conflito já que os segurados, por receio de abalo à sua reputação, insistiam em litigar, ao passo que as seguradoras desejavam encerrar as demandas. 255

Nas hipóteses nas quais a seguradora manifeste interesse em encerrar o litígio por acordo e o segurado, injustificadamente, resista, as apólices normalmente apresentam uma cláusula dispondo que o valor final a ser pago pela seguradora corresponderá à oferta apresentada na ocasião em que houve a recusa imotivada do segurado. São as chamadas hammer clauses. 256

Entende-se que a legalidade de cláusulas como esta no direito brasileiro está condicionada à demonstração clara de que a recusa do segurado é injustificada. O interesse do segurado pelo litígio pode justificar-se de diversas formas, seja porque entende não ser culpado, porque a sua reputação não admite transação ou porque o tema de fundo discutido na demanda é controvertido. Em havendo dúvida, a recusa do segurado não poderá ser qualificada como injustificada e a cláusula não se sustentará.

Restando claro que, no Brasil, apenas se admite o dever de indenizar (a segunda forma, consoante referido no início desse item), cumpre fazer uma anotação quanto ao momento em que a seguradora deverá arcar com os custos de defesa. 257

Cronologicamente, o pagamento dos custos de defesa poderá ser realizado (i) na medida em que ocorrerem e (ii) apenas ao fim e ao cabo da demanda de fundo, quando, por decisão final transitada em julgado, a dívida de responsabilidade do segurado estiver definida. 258

3.3. As coberturas A, B e C. Questões concernentes aos limites e à alocação

No capítulo 1, quando se examinou a causa do contrato de seguro D&O, no item relacionado ao interesse legítimo comentou-se a respeito dos três lados (sides) por meio dos quais as coberturas para custeio da defesa e da indenização se apresentam nesse contrato: as chamadas sides A, B e C. 259

Explicou-se que, em sua origem, o seguro D&O surgiu com o propósito de tutelar o interesse legítimo dos administradores, para os quais o seguro era contratado. Tratando-se de cobertura dirigida aos administradores, observa-se a cobertura side A; nesta, a seguradora pagará aos administradores diretamente, não havendo qualquer interferência ou necessidade de passar pela sociedade tomadora.

Acrescentou-se que as coberturas sides B e C, à diferença da side A, dirigem-se aos interesses da sociedade tomadora: na side B, quando a sociedade efetua o pagamento dos custos de defesa e/ou da indenização aos seus executivos, essa cobertura lhe proverá do reembolso junto à seguradora – daí o seu nome em inglês: corporate reimbursement. A side C, por sua vez, trata-se de uma cobertura contratada pela tomadora em seu próprio interesse – contratação por conta própria, não por conta de seus executivos. Geralmente, em razão de reclamações afetas a valores mobiliários (ações propostas por minoritários, por exemplo), se a sociedade for demandada a cobertura C será acionada. É a chamada entity coverage.

Propondo-se uma demanda contra os administradores e a sociedade tomadora, imaginando-se, hipoteticamente, que haja administradores segurados e outros não segurados, há, de fato, dificuldades para fins de se imputar o quinhão de responsabilidade de cada qual e, assim, fazer as alocações respectivas no contrato de seguro. As seguintes indagações afloram: que porção dos custos de defesa deverá ser alocada entre administradores segurados e não segurados? Que porção deverá ser alocada aos administradores e à companhia (se contratada a cobertura C)? Como os custos de defesa deverão ser distribuídos tendo em conta reclamações cobertas e outras não cobertas?

Não é preciso trazer um exemplo com maior sofisticação para observar a complexidade da questão. Pensando apenas em administradores segurados e numa demanda proposta contra um, em meio a um grupo de cinco administradores. A maneira por meio da qual a SUSEP estruturou o seguro D&O no Brasil implica a existência de um limite conjunto para todos os administradores segurados. Aquele que chegar primeiro terá cobertura; os demais correm o risco de encontrar o capital segurado esgotado. 260

As apólices de seguro D&O, no Brasil, usualmente apresentam cláusula dispondo que, em primeiro lugar, as perdas deverão ser alocadas na cobertura A, o que se revela louvável no sentido de zelar pelo interesse dos administradores. A seguir, a transcrição da cláusula respectiva na apólice X:

Ordem dos Pagamentos

No caso de Perdas Indenizáveis resultantes de uma Reclamação para a qual o pagamento seja devido mediante os termos desta Apólice, a Seguradora deverá em qualquer caso:

(i) primeiro, será feito pagamento por Perda Indenizável coberta pela Cobertura Básica Garantia A desta Apólice prevista nas Condições Especiais da Apólice; e

(ii) depois dos pagamentos referidos no item (i) acima terem sido feitos com base no valor remanescente de Limite Agregado disponível após tal pagamento, a Seguradora poderá pedir ao Tomador uma solicitação escrita para estipular a ordem e os valores com os quais cada Perda Indenizável deve ser paga, ou para receber a proporção que deve ser retida em nome de cada Parte Segurada que tenha incorrido em tal Perda Indenizável.

Sujeito à cláusula de Limite Máximo de Garantia da Apólice, um pagamento de uma Perda Indenizável conforme essa cláusula de Ordem dos Pagamentos desonerará a Seguradora de suas obrigações de acordo com esta Apólice em relação a tal Perda Indenizável. 261

Ocorre, porém, que a sociedade tomadora, ao contratar a cobertura C, também paga prêmio para tanto. Indaga-se: seria lícito, considerando a correspectividade entre as obrigações dos administradores (segurados), da sociedade tomadora (também segurada, por força da cobertura C) e da seguradora, determinar a prioridade para a cobertura A e, a depender dos fatos, esgotar os recursos e nada deixar disponível para a cobertura C? Observando a causa do contrato de seguro D&O, esta sistemática, tal como disposta, não a contrariaria? 262 Entende-se que sim. Este tema será examinando por ocasião do desenvolvimento do presente item.

É também comum observar nas apólices uma cláusula referente à alocação chamada de “melhores esforços das partes”, ou, no inglês, a best efforts clause, cuja redação costuma ser a seguinte:

7.4. A seguradora concorda em envidar seus melhores esforços para determinar a alocação justa e adequada das quantias entre tomador, os segurados, outras pessoas físicas ou jurídicas, com respeito a: (i) custos de defesa incorridos em conjunto; (ii) qualquer acordo conjunto celebrado; e/ou (iii) qualquer julgamento de responsabilidade conjunta ou individual contra o tomador e/ou qualquer segurado e/ou qualquer pessoa física ou jurídica que não seja segurada por esta apólice em relação a qualquer reclamação.

7.4.1 Caso a reclamação envolva tantos riscos ou pessoas cobertos como riscos ou pessoas não cobertos por esta apólice, deverá ser feita pela seguradora a alocação justa e adequada dos custos de defesa, condenação e/ou acordos. 263

O problema, assim como se observou no tocante à razoabilidade para negar o pagamento dos custos de defesa, bem como para a escolha do advogado, pelo segurado, decorre da inexistência de critério. Dizer que as partes se comprometem a envidar os seus melhores esforços soa romântico, mas, de maneira pragmática, as bonitas palavras não resolvem as intrincadas questões referidas supra. Analisando a cláusula disponibilizada pelo Lloyd’s, Adolfo Paolini fez a seguinte afirmação: “This is, of course, in large part an aspirational (and perhaps rather optimistic) clause. And not necessarily easily enforceable.” 264

Suponha-se uma demanda proposta contra diversos administradores, alguns segurados, outros não, além da sociedade. Todos os administradores, frise-se, segurados e não segurados, contribuíram para a tomada da decisão de maneira desigual: alguns se informaram mais, fiscalizaram mais; outros cuidaram da divulgação dos fatos ao mercado. A sociedade, porque é representada por todos esses diretores, também foi demandada. Com sobriedade, tem-se que a cláusula de melhores esforços é incapaz de resolver hipóteses como a ora reportada que, em matéria de seguro D&O, são bastante comuns. Antes de propor critérios objetivos, que sejam capazes de buscar a solução para esses problemas de alocação, convém analisar, detalhadamente, a operacionalidade de cada uma das coberturas A, B e C.

3.3.1. Cobertura A

A cobertura que mais importa aos administradores é a A. 265 A fim de que não seja necessário atravessar um caminho que passe por dentro da sociedade tomadora para obter os recursos necessários ao custeio de sua defesa e, posteriormente, da indenização, o administrador possui, por meio da cobertura A, a via direta para com a seguradora.

Curiosamente, a origem das coberturas A e B é comum. Decorre de dois formulários distintos elaborados pelo Lloyd’s em 1976, o primeiro atinente à cobertura A e o segundo à cobertura B. Considerando os valores habitualmente despendidos pelas sociedades para custear defesas e indenizações devidas por seus administradores, afigurava-se sobretudo lógico criar também a cobertura B. 266

No Brasil, os contratos de seguro D&O apresentam as coberturas A e B como parte integrante da garantia básica, ao passo que a C é contratada de maneira facultativa por meio de cláusula particular. 267 Muito embora os destinatários das três coberturas sejam diferentes – como se observou, a A voltada para os administradores, B e C voltadas à sociedade tomadora – as seguradoras vendem as suas apólices contemplando as A e B sempre em conjunto.

No exterior, embora também seja possível contratar as coberturas A e B com a mesma seguradora, observa-se, adicionalmente, uma sistemática muito diferente e consideravelmente mais ampla do que a existente no Brasil. Nos Estados Unidos da América, por exemplo, é comum observar a contratação da garantia A com uma seguradora e a B (e possivelmente também a C) com outra seguradora. 268

A contratação com seguradoras distintas tem o efeito prático de evitar ao máximo os conflitos de interesses entre administradores e a sociedade, cujos interesses nem sempre serão convergentes (e.g. o administrador, cônscio de sua reputação, não deseja transigir em hipótese alguma; a sociedade, receosa de que o caso será julgado desfavoravelmente, quer transigir). As coberturas A e B, se contratadas através da mesma apólice e com a mesma seguradora, estariam em rota de colisão considerando a hipótese relatada.

A contratação das coberturas A e B em seguradoras diferentes atende a outro propósito, para além de evitar os conflitos de interesses. Nos Estados Unidos da América, onde as ações coletivas proposta contra administradores e companhias representam perdas e danos elevadíssimos, os administradores encontram-se premidos pela necessidade de buscar reforços de cobertura A, justamente para que não fiquem na dependência da cobertura B que, como se sabe, também poderá estar sendo consumida.

É nesse contexto que as coberturas A DIC – difference in conditions policies ganham espaço relevante, doravante, a cobertura A DIC. 269 A cobertura A DIC não é oferecida como parte de um conjunto de outras coberturas, como se observa no Brasil. Ela deve ser considerada como uma cobertura própria, um aditivo à apólice de seguro D&O primitiva. 270

Originalmente, a contratação da cobertura A em separado era observada em raras situações; apenas conselheiros externos, extremamente cautelosos e preocupados com a possibilidade de que as companhias na quais trabalhavam ficassem insolventes e, assim, não mais pudessem custear as suas defesas, é que as contratavam. Recentemente, a procura pela cobertura A DIC tem sido muito maior, tornando-se habitual. A finalidade perseguida pelos administradores vai muito além da contratação de um seguro em excesso à primeira camada de cobertura (layer), 271 propiciada pela apólice primitiva. Busca-se por meio da cobertura A DIC suprir toda e qualquer deficiência relacionada à apólice primitiva, seja quanto a exclusões de cobertura, seja quanto à possível extrapolação de limites de capital segurado etc. 272

Analisando a rica experiência norte-americana, Joseph P. Monteleone considera alguns motivos à contratação da cobertura A DIC: (i) a cobertura será eficaz quando a tomadora estiver insolvente; (ii) para muito além das hipóteses em que houver insolvência da tomadora, a cobertura A DIC também será importante no contexto das ações derivativas propostas por acionistas em razão de restrições legais ao ressarcimento das quantias despendidas pelos administradores junto às sociedades tomadoras; (iii) para todas as situações nas quais a apólice primitiva falhar, a cobertura A DIC será o “porto seguro” para o administrador – e.g. denúncia da apólice original, negativa pela seguradora emissora da mesma, aplicabilidade de determinas cláusulas delimitadoras de risco, entre outras. 273

Não se observa no Brasil nada que se aproxime do formato apresentado nos Estados Unidos da América, sobretudo quanto à cobertura A DIC e, legalmente, não há obstáculos para tanto. Por meio da Circular SUSEP nº. 553, de 23.5.2017, restou autorizada a contratação do seguro D&O por pessoas físicas, mas, consoante anotado anteriormente, apenas uma seguradora aprovou o clausulado respectivo. É fato que entre vender o seguro D&O para pessoas físicas e introduzir no mercado brasileiro cultura muito mais arrojada do que a aqui existente há uma distância considerável. O órgão regulador deu um passo; cabe agora ao mercado dar os seus passos. 274

3.3.2. Cobertura B – aproximação com os contratos de indenidade

A cobertura B, também conhecida por corporate reimbursement, trata-se do reembolso obtido pela sociedade com a seguradora, em razão das quantias despendidas para custeio da defesa e/ou pagamento de indenização devidas pelos administradores. 275

As apólices brasileiras não fazem qualquer espécie de distinção no tocante aos capitais segurados, no sentido de separá-los para as coberturas A e B. O limite da apólice é uno e contempla todas as coberturas disponíveis, A e B e, mediante contratação através de cláusula particular, a cobertura C também. Reitera-se, por oportuno, a crítica apresentada no item anterior considerando que os interesses legítimos tutelados são diferentes, motivo pelo qual deveria haver uma separação no referido limite global da apólice para cobertura A e outro para B e C. Como se observou, para os administradores o ideal seria contratar a cobertura A com uma seguradora, deixando B e C – as coberturas destinadas à sociedade tomadora – para outra seguradora.

Atentando à cobertura B e observando que a mesma tem por fim reembolsar os valores despendidos pela sociedade com o custeio da defesa e indenização devidos por seus administradores, cumpre referir ao chamado acordo ou contrato de indenidade, doravante, contrato de indenidade, a ser firmado pelas sociedades com os seus administradores a fim de indenizá-los das possíveis perdas que experimentarem em razão do exercício de atos regulares de gestão.

O contrato de indenidade foi qualificado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) como uma espécie complementar de indenização, ladeada pelo contrato de seguro D&O, disponibilizado no âmbito da administração das companhias. Cumpre mencionar os principais esclarecimentos prestados pela Superintendência de Relações com Mercados e Intermediários daquela autarquia, objeto do relatório nº 83/2016-CVM/SEP/GEA-3, 276 de 14.11.2016:

Primeiramente, o contrato deve ser submetido à deliberação em assembleia geral, na qual administradores que sejam também acionistas devem se abster de votar.

Quanto aos limites financeiros e temporais do contrato, ele próprio deve preestabelecer um valor máximo global a ser indenizado e um período de cobertura.

Devem ser distinguidas, de um lado, (i) despesas processuais, honorários advocatícios e outras constrições patrimoniais como bloqueio de bens pessoais; e, de outro lado, (ii) decisões definitivas condenatórias.

Despesas processuais e similares podem ser custeadas pela Companhia, desde que não estejam presentes hipóteses como: (i) o administrador confessar sua conduta ilícita; (ii) houver a prática comprovada de má fé por parte do administrador; (iii) o ato do administrador seja tipificado como crime; ou (iv) o ato do administrador gere prejuízos à Companhia ou a terceiros, na forma do artigo 158 da Lei nº 6.404/76, por meio de violação de lei, estatuto, ou ainda, se dentro de suas atribuições agir comprovadamente com dolo ou culpa grave. Já os pagamentos resultantes de condenações impostas aos administradores não devem ser ressarcidos nem mesmo caso os atos que tenham causado tais pagamentos venham a ser considerados atos regulares de gestão. Tal prática configuraria ato de liberalidade em favor do administrador.

Adicionalmente, um compromisso de indenidade tampouco pode alcançar acordos com autoridades governamentais, regulatórias, legislativas, judiciais ou administrativas.

Isso porque tais acordos podem interromper a apuração de fatos ou obstar um eventual reconhecimento de que situações configuram “comprovada má-fé”, “culpa grave ou dolo” etc., situações que podem afastar definitivamente qualquer obrigação da Companhia no âmbito de tal contrato.

Demais acordos, em processos movidos por acionistas, por exemplo, podem ser custeados pela Companhia, desde que haja uma avaliação de que os atos dos administradores envolvidos foram atos regulares de gestão.

É recomendável que essa avaliação envolva a participação de um terceiro independente, cujo critério de seleção seja predefinido no contrato, desde que a manifestação deste terceiro contenha declaração de que: (i) os fatos apurados são suficientes para uma avaliação conclusiva; e (ii) não há expectativa razoável de que novos fatos sobre a questão em análise possam ser identificados.

A preocupação é que, por força da presunção geral de boa-fé e inocência, associada a uma apuração insuficiente dos fatos, a Companhia seja levada a custear valores que não deveria e, a rigor, nem poderia suportar.

No que tange a decisões que devam ser tomadas pela Companhia, não poderá evidentemente haver participação do próprio pleiteante da indenização, mas também de outros administradores que estejam envolvidos na mesma demanda que tenha dado origem ao pedido de indenização. Isso porque eventuais aprovações “cruzadas” de um administrador em favor de outro infringiriam o art. 156 da Lei 6.404/76. Ademais, o referido instrumento de indenidade não deve ser utilizado em benefício dos administradores, nem mesmo no que tange a despesas processuais, honorários advocatícios etc., no contexto de ações movidas pela companhia contra estes administradores, por quebra do dever fiduciário, nos termos do art. 159 da Lei 6.404/76. 277

Cerca de dois anos mais tarde veio à baila o parecer de orientação CVM nº. 38, de 25.9.2018, em virtude de dúvidas suscitadas pelo mercado quanto à utilização do contrato de indenidade. Em conformidade com o documento, no contrato de indenidade “a companhia assume parte do risco financeiro individual do administrador, relativo à investigação, acusação ou responsabilização da qual seja alvo, observados os termos e condições fixados no contrato”. 278

Na seção dedicada aos atos passíveis de indenização, o parecer esclarece que as despesas decorrentes de atos dos administradores praticados fora do exercício de suas atribuições, com má-fé, culpa grave ou mediante fraude, ou ainda, em interesse próprio ou de terceiros, em prejuízo ao interesse da companhia, não poderão ser objeto dos contratos de indenidade.

No que se refere aos valores em si, o documento preconiza a razoabilidade das quantias envolvidas, assim como todas as informações necessárias e disponíveis no momento do requerimento para avaliar a adequação da concessão.

Uma anotação importante diz respeito à deliberação em assembleia para a aprovação do pagamento de indenidade nas seguintes circunstâncias:

(i) mais da metade dos administradores sejam beneficiários diretos da deliberação sobre o dispêndio de recursos; (ii) houver divergência de entendimento sobre o enquadramento do ato do administrador como passível de indenização; ou (iii) a exposição financeira da companhia se mostre significativa, considerando os valores envolvidos. (p. 3)

Analisando os condicionantes divulgados pela CVM, é possível apontar semelhanças e diferenças entre o contrato de indenidade e o seguro D&O. Iniciando pelas semelhanças, parece bem claro que ambos se apresentam como mecanismos de proteção financeira disponibilizados aos administradores. 279 Os contratos de indenidade não poderão tutelar atos dos administradores praticados fora do exercício de suas atribuições, com má-fé, culpa grave ou mediante fraude, ou ainda, em interesse próprio ou de terceiros, em prejuízo ao interesse da companhia. 280 Observa-se, aqui, uma harmonia quanto ao escopo de cobertura do seguro D&O, à exceção da culpa grave, que merecerá consideração própria posteriormente. 281

O parecer de orientação também determina que deverá haver uma separação de verbas destinadas ao custeio da defesa daquelas empregadas com a indenização a terceiros em si; o seguro D&O também opera essa distinção nas duas garantias principais oferecidas – custo de defesa e indenização, muito embora o limite máximo de indenização seja comum a ambas. Com relação à indenização, os dois institutos se distinguem: o contrato de indenidade é restritivo – “Ademais, o referido instrumento de indenidade não deve ser utilizado em benefício dos administradores, nem mesmo no que tange a despesas processuais, honorários advocatícios etc., no contexto de ações movidas pela companhia contra estes administradores, por quebra do dever fiduciário, nos termos do art. 159 da Lei 6.404/76”; mediante contratação de cobertura particular para perdas havidas pela tomadora, o seguro D&O poderá cobrir essa parcela. 282

A principal diferença entre os dois instrumentos decorre da titularidade daquele que responde pelo pagamento. No contrato de indenidade, é a própria companhia que paga; no seguro D&O, o pagamento correrá por conta da seguradora. O processo de aprovação de um pagamento no contrato de indenidade poderá ser burocrático e, ao submetê-lo à aprovação assemblear, gerará exposição dos administradores. No seguro D&O não haverá esse inconveniente, tampouco aprovações cruzadas por administradores etc.

Nos esclarecimentos prestados pela Superintendência de Relações com Mercados e Intermediários consignou-se que “um compromisso de indenidade tampouco pode alcançar acordos com autoridades governamentais, regulatórias, legislativas, judiciais ou administrativas”, ao argumento de que a apuração dos fatos ou eventual reconhecimento de culpa restaria obstado. É comum observar nas apólices de seguro D&O cobertura para os custos de defesa relativos a acordos firmados com autoridades as mais diversas, desde que, por óbvio, não se estejam tutelando condutas deliberadas (dolosas) por parte dos administradores.

A sequência do documento diz respeito às ações propostas por minoritários, passíveis de cobertura pelo contrato de indenidade, mas com uma condição: que a conduta do administrador causante das perdas e danos reclamados seja classificada como um ato regulador de gestão. Sugere-se, nos esclarecimentos, que a análise quanto à classificação seja realizada por um terceiro. Ora, como se observou no capítulo 2, o seguro D&O naturalmente cobre as consequências decorrentes do ato regular de gestão, mas também cobre, em alguma medida, as derivadas do ato irregular de gestão (excetua-se, como se afirmou, a conduta dolosa). Tampouco se observa no seguro D&O a nomeação de um terceiro para analisar a regularidade ou não da conduta.

O tema “contrato de indenidade vis-à-vis seguro D&O” é novo no Brasil, no entanto, é bastante conhecido nos Estados Unidos da América, onde há fieis defensores dos dois institutos, cada qual apontando as suas qualidades. 283

As leis, naquele país, são elaboradas a nível estadual, havendo variações de Estado para Estado. Os contratos de indenidade são objeto de restrição decorrente de regras morais e de ordem pública (public policy), ao argumento de que os administradores devem pagar, pessoalmente, pelas consequências de seus atos. A SEC, no âmbito dos litígios relacionados a valores mobiliários, é restritiva quanto à possibilidade de utilização dos contratos de indenidade em favor dos administradores. 284

Nesse contexto, o seguro D&O se aparta dos contratos de indenidade, figurando como instrumento capaz de gerar a proteção financeira de que os administradores necessitam.

A CVM, segundo se depreende de suas manifestações, não é tão restritiva quanto a SEC. Ações judiciais que discutam valores mobiliários poderão ser contempladas pelos acordos de indenidade. A restrição, como se observou, toca nas ações de responsabilidade do administrador de que trata o art. 159, da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, ademais das outras restrições e condicionantes mencionados: classificação da conduta do administrador como ato regular de gestão, em conformidade com os poderes conferidos pelo estatuto social, que seja no interesse da sociedade, não eivada de má-fé, entre outros.

A fim de que o administrador disponha da proteção financeira mais sólida possível, a utilização dos dois institutos vem a calhar.

3.3.3. Cobertura C

A cobertura C surgiu em meados dos anos 90, como uma reação das sociedades diante da exposição a que elas próprias se encontravam submetidas, como consequência das condutas dos seus administradores. 285 Para além da exposição, a questão concernente à alocação também se apresentava complexa. Numa possível demanda proposta contra administradores segurados e a sociedade tomadora que, à época, não figurava como segurada, como distribuir os riscos de cada qual de maneira correta? 286

Como se observou no capítulo 1, no item relacionado à causa do seguro D&O – especialmente, o seu interesse legítimo – a cobertura C é comumente vinculada a reclamações cujo pano de fundo seja a discussão sobre valores mobiliários. E.g., minoritários questionam em juízo a desvalorização das ações da companhia, arrolando no polo passivo respectivo tanto os administradores quanto a sociedade. 287

A inovação que se deseja apresentar decorre de um possível alargamento da cobertura C, para reclamações mais amplas do que a temática referida, vincada ao mercado de valores mobiliários. No Brasil, não há nada nesse sentido; no exterior, há alguma doutrina que já se debruçou sobre a novel possibilidade. Principalmente considerando as sociedades não cotizadas, observa-se um espaço fecundo ao desenvolvimento dessa forma mais robusta da cobertura C. 288

3.3.4. Critérios para a solução de problemas de alocação

O exame funcional das coberturas A, B e C permite observar que os diferentes interesses legítimos tutelados poderão ensejar conflitos os mais variados. 289 Dois casos, particularmente, foram importantes no sentido de estimular o desenvolvimento de critérios minimamente seguros a fim de resolver os problemas que se apresentaram. São eles: 1) Pepsico, Inc. v. Continental Casualty 290 e 2) Nordstrom Inc. v. Chubb & Son Inc. 291

O primeiro caso – Pepsico, Inc. v. Continental Casualty – dá conta de que, em razão de violação a uma...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197013141/capitulo-3-o-regime-juridico-do-contrato-de-seguro-d-o-a-partir-das-definicoes-da-causa-e-do-risco-estrutura-contratacao-coberturas-e-exclusoes