Contrato de Seguro D & O - Ed. 2019

Capítulo 3. O Regime Jurídico do Contrato de Seguro d&o a Partir das Definições da Causa e do Risco – Estrutura, Contratação, Coberturas e Exclusões

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Chega-se ao terceiro e último capítulo desta tese havendo percorrido um caminho que, espera-se, tenha projetado luzes sobre, inicialmente, a causa do contrato de seguro D&O, o que se fez passando pelos seus antecedentes necessários, quais sejam, o contrato de seguro, o contrato de seguro de responsabilidade civil e o contrato de seguro de proteção jurídica. No capítulo 2 observou-se o risco pertinente a essa espécie contratual – a responsabilidade do administrador – para, agora, uma vez pavimentado o caminho, apresentar-se o capítulo final.

Será a oportunidade para examinar o regime jurídico do contrato de seguro D&O a partir da sua causa e do seu risco, o que far-se-á mediante o exame dos seguintes itens: estrutura, contratação, coberturas e exclusões.

1. Estrutura

Neste item, dedicado à forma por meio da qual o contrato de seguro D&O se estrutura, cuidar-se-á dos seguintes vetores: 1) contrato facultativo; 2) licitude; 3) instrumento de compliance e governança corporativa; 4) o seu desenvolvimento em países de sistema jurídico continental requer amadurecimento e contextualização; 5) para além de um seguro de responsabilidade civil; 6) tende a ser um seguro de grandes riscos, sem embargo da contratação por adesão; 7) se lhe é aplicável a disciplina dos seguros por conta de terceiros; e 8) a contratação se dá à base de reclamação com notificação.

1.1. O seguro D&O é facultativo

Não mais se controverte quanto à relevância do contrato de seguro D&O, 1 independentemente dos efeitos derivados da business judgment rule como o referido “primeiro escudo” com vistas à proteção dos administradores. 2 Muito embora a sua contratação não seja legalmente obrigatória, 3 fato é que a prática revela uma “quase obrigatoriedade” decorrente dos riscos a que os administradores se expõem. Como se teve a oportunidade de demonstrar exemplarmente no capítulo 2, que administrador, em condições normais, aceitaria assumir uma posição à qual se exija a tomada rotineira de decisões despido de uma robusta apólice de seguro? 4

Afirma-se de maneira atécnica a respeito de uma “quase obrigatoriedade” porque, do ponto de vista estritamente legal, ou a contratação é obrigatória ou não é; não há espaço para “meia obrigação”. Ocorre, todavia, que sem embargo da inexistência de uma previsão legal que torne compulsória a contratação do seguro D&O pelo empresariado brasileiro, “contra fatos não há argumentos” e, justamente, os fatos demonstram à saciedade que, ao menos nas sociedades anônimas cotizadas, dentre aquelas que compõem o índice BMF-Bovespa o índice de contratação do seguro D&O é muito próximo aos 100%. 5 Esta realidade atinente à amplíssima contratação não é diferente nos mais diversos ordenamentos jurídicos consultados por ocasião da elaboração desta tese.

A, como se afirmou, atécnica “quase obrigatoriedade”, é potencializada, exemplificativamente, por disposições legais existentes em Portugal 6 e na Espanha 7 que aludem ou à obrigatoriedade ou à convenção nos estatutos sociais das companhias quanto à apresentação de algum instrumento de garantia, o que propicia condições para que este contrato tenha amplo espaço para se desenvolver. Esta exigência legal se explica de maneira lógica: há, incontestavelmente, um aumento gradativo e exponencial das demandas contra os administradores, 8 sejam investigações, processos administrativos ou judiciais, termos de ajustamento de conduta, multas, acordos de leniência, contratos de indenidade etc. 9 Consoante exposto na introdução da presente tese, o seguro D&O é e será protagonista no ordenamento jurídico brasileiro. 10

1.2. O seguro D&O é lícito

É interessante notar, no entanto, que nem sempre o seguro D&O foi bem recebido. Inicialmente, houve bastante ceticismo e até mesmo posições bastante rígidas a sustentar a sua ilegalidade, designadamente por duas ordens de argumentos: (i) o seguro para os administradores acabaria por gerar uma administração menos cautelosa, propiciando, assim, moral hazard; 11 (ii) na medida em que havia restrições ao estabelecimento de arranjos legais que implicassem diminuição ou exoneração da responsabilidade de administradores, o seguro seria contrário a essas normas. 12

Algum tempo foi necessário para se demonstrar o equívoco dos dois argumentos. Ora, em primeiro lugar e, aqui fazendo uma comparação talvez bastante “elástica”, o fato de uma pessoa dispor de um seguro automóvel não gera maior número de acidentes de trânsito; o tresloucado motorista, por ser segurado, pensará: já que tenho seguro, sairei guiando pela cidade como um louco porque, se acidentes ocorrerem, é a minha seguradora que arcará com os custos respectivos? Isso, definitivamente, não ocorre. O administrador de uma sociedade, seja pequena, média ou grande, dispõe de um ativo intangível valiosíssimo, qual seja, a sua reputação. 13 O simples fato de dispor de uma apólice de seguro não fará com que o administrador passe a ser negligente. O efeito é justamente o contrário, no sentido de prover condições para que a administração seja a mais eficiente e arrojada possível. 14

Com relação à segunda linha argumentativa, é preciso ter em mente que o contrato de seguro D&O não se qualifica como um instrumento apto a diminuir, quanto mais exonerar a responsabilidade do administrador. Entendê-lo desta maneira é cometer um erro crasso. Ora, como se observou por ocasião do estudo da causa do contrato de seguro D&O, os seus efeitos jurídicos essenciais operam a transferência dos riscos financeiros que pesam sobre o administrador à seguradora decorrentes de um ato de gestão. Se houver perdas financeiras a terceiros e a responsabilidade for imputada ao segurado, o pagamento será efetuado pela seguradora, obviamente respeitando os limites contratuais. O terceiro não receberá verbas a menor (não há, portanto, no seguro D&O, instrumento que restrinja a responsabilidade do administrador), tampouco deixará de receber verbas a que tenha direito (o seguro D&O não é, em hipótese alguma, instrumento que o exonere de responsabilidade). 15

1.3. O seguro D&O como instrumento de compliance e governança corporativa

De um passado de críticas e desconfiança, o seguro D&O passou a ser utilizado de maneira tão intensa que, para muito além de um contrato de seguro, tornou-se um instrumento indicador de compliance e governança corporativa 16 no meio empresarial, 17 sendo utilizado para fins diversos como, e.g., análise de companhias com vistas à realização de fusões e aquisições, auditorias, análise de riscos para fins de investimento, o que é fruto das informações disponibilizadas pela sociedade e seus administradores por ocasião das tratativas com as seguradoras.

Se, anualmente, paga-se mais prêmio pela mesma cobertura, isto pode ser um indicador (i) de que os controles internos da tomadora estão falhando; (ii) do pagamento de bônus descontextualizados com a realidade financeira da sociedade; (iii) de receitas infladas, a revelar uma conduta com o propósito de atrair investidores etc. 18

As expectativas da tomadora e administradores a respeito das possíveis demandas (investigações, processos administrativos, judiciais e/ou arbitrais) também revelam um indicador valioso a fim de que se possa fazer um diagnóstico das perdas em potencial. A relação entre prêmio pago (para mais ou para menos) já foi especificamente estudada como uma ferramenta útil à avaliação do nível de governança corporativa adotado. 19

O escrutínio a que as companhias se submetem para fins de contratar as suas apólices de seguro D&O acaba por gerar um efeito positivo, de viés preventivo. A admitir-se que quão melhor for a governança menos prêmio se pagará, maior será o interesse das companhias em aperfeiçoar as suas boas práticas, num claro círculo virtuoso. Em assim sendo, menores serão os custos seja com o seguro, seja quanto à sua própria reputação, o que se amolda ao caráter preventivo adotado pela disciplina da responsabilidade civil, explicitado na introdução. 20

1.4. O desenvolvimento do seguro D&O em países de sistema jurídico continental requer amadurecimento e contextualização

O contrato de seguro D&O foi introduzido no Brasil nos anos 90 por uma iniciativa da Unibanco Aig Seguros S.A. e do IRB-Brasil Resseguros S.A. 21 Exatamente como ocorreu em outros ordenamentos jurídicos continentais (à diferença dos ordenamentos jurídicos anglo-saxões), o contrato chegou no Brasil por meio da tradução de apólices que eram comercializadas principalmente nos Estados Unidos da América. Estas, por sua vez, nos idos dos anos 60, corresponderam a, especificamente, dois “formulários padrão” disponibilizados pelo Lloyd’s, de Londres, no qual, nos anos 30, este seguro se apresentou pela primeira vez. 22

Observa-se na doutrina contemporânea algum comentário no sentido de relativizar as diferenças existentes entre os ordenamentos jurídicos continentais e anglo-saxões o que, no Brasil, decorreria da importância dos instrumentos processuais utilizados a fim de reduzir o número de processos pendentes de julgamento perante o Poder Judiciário (súmulas vinculantes, recursos repetitivos, incidentes de resolução de demandas repetitivas, entre outros). 23

No entanto, no que concerne à introdução do contrato de seguro D&O no Brasil, a crítica à tradução ipsis litteris sem que se fizesse uma análise das diferenças conceituais existentes entre os dois ordenamentos remanesce. A título de exemplo, veja-se o que se passa com a adoção do termo – wrongful act –, presente na generalidade das apólices disponíveis nos Estados Unidos da América, traduzido no Brasil para “ato danoso”. Se, naquele país, por efeito de precedentes, entende-se o conceito de “wrongful act” de determinada maneira, no Brasil a expressão “ato danoso” é polissêmica e imprecisa. 24 Ora, e se o ato danoso decorrer de violação ao dever de lealdade, revelando conduta dolosa do segurado, haverá cobertura? Transcreve-se, na sequência, o conceito de ato danoso presente nas condições gerais das apólices emitidas pelas seguradoras Y e Z, cujo texto é similar àquele adotado pelas demais seguradoras em atuação no Brasil:

Apólice Y:

Ato ilícito/ato danoso. Qualquer acontecimento que produza danos, garantidos pela Apólice, e atribuídos por terceiros prejudicados, à responsabilidade do Segurado, desde que este acontecimento tenha ocorrido durante o período de vigência ou durante o período de retroatividade, quando aplicável.

Ato danoso é qualquer ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência, imperícia, declaração enganosa, falha nos deveres de informar, diligência ou lealdade ou de finalidade das atribuições e desvio de poder, efetiva, alegada ou tentada, que viole direito ou causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, praticado pelo segurado exclusivamente por conta da investidura em quaisquer dos casos mencionados na definição de segurado, ou qualquer outra alegação realizada contra um Segurado exclusivamente por ser investido em tal cargo 25 .

Apólice Z:

Ato danoso: Refere-se ao fato gerador, sendo qualquer quebra de dever estatutário, quebra de confiança, quebra de garantia de autoridade, negligência, erro ou qualquer outro ato ou omissão danoso cometido ou tentado ou alegamente cometido ou tentado, exclusivamente em decorrência de conduta culposa, por: [...]. 26

A leitura da definição apresentada na apólice Y é amplíssima. O conceito inclui toda sorte de violações aos deveres fiduciários – diligência e lealdade – os dois principais deveres dos administradores, consoante explicitado no capítulo 2 – ambos misturados de maneira perigosa. Ora, os deveres de diligência e de lealdade não podem ser tratados da mesma maneira. Como magistralmente afirmou Cándido Paz-Ares, “no pueden meterse dentro del mismo saco la regulación de los ‘actos de gestión indebida’ y la regulación de los ‘actos de apropiación indebida’”. 27

A aplicação desse raciocínio ao contrato de seguro D&O deveria ensejar a elaboração de uma definição de ato danoso que, à diferença do que se leu na cláusula anteriormente reproduzida, não contemplasse violações ao dever de lealdade, considerando a sua atração pelo dolo. 28

A segunda transcrição na página anterior – a apólice Z – gera menos exposição do que a primeira, embora também permita interpretação no sentido de que o ato danoso contemplaria violações ao dever de lealdade. Ao afirmar: “qualquer quebra de dever estatutário, quebra de confiança”, o texto se abre já que os deveres estatutários são diversos e contemplam obrigações relacionadas aos deveres de diligência e de lealdade. É verdade que logo a seguir a própria cláusula apresenta a ressalva: “exclusivamente em decorrência de conduta culposa”, todavia, a fim de que se apresente um texto escorreito, melhor teria sido a assertiva de que as violações ao dever de lealdade, derivadas de conduta dolosa do segurado, não terão cobertura, isto é, restarão fora da definição de ato danoso para fins de especificação do risco no contrato.

O leitor poderá pensar: considerando que o contrato, posteriormente, exclui a cobertura para conduta dolosa, o problema estaria resolvido. Ainda que se admita a solução do problema a posteriori, um erro não justifica o outro. Seria juridicamente correto, desde o início, por ocasião da especificação dos riscos cobertos, informar que a expressão “ato danoso” não contempla violações ao dever de lealdade derivadas de conduta dolosa do segurado. Esta definição, inclusive, amolda-se à causa do contrato de seguro D&O, conforme se observou no capítulo 1. 29 Respeita-se a tradição e o conhecimento profundo decorrentes de cerca de oitenta anos de desenvolvimento do seguro D&O nos Estados Unidos da América, mas, é preciso ter cautela com traduções ipsis litteris que não se preocupam em matizar as diferenças existentes entre os sistemas jurídicos continental e anglo-saxão. 30

1.5. O seguro D&O não é apenas um seguro de responsabilidade civil

Conquanto a Superintendência de Seguros Privados – SUSEP classifique o contrato de seguro D&O como um contrato de seguro de responsabilidade civil, 31 o exame das coberturas comumente disponibilizadas permite concluir que, na realidade, trata-se de um contrato que vai muito além de um típico seguro de responsabilidade civil, cuja previsão legal encontra-se no art. 787 do Código Civil. 32 A análise atenta do caput desse dispositivo legal – “No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro” vinca: garantia ao segurado para perdas e danos causados a terceiros.

No capítulo 1, por ocasião do exame da causa do contrato de seguro de responsabilidade civil, observou-se que a síntese de seus efeitos jurídicos essenciais é representada pela garantia contratada pelo segurado a fim de lidar com o surgimento de uma dívida de responsabilidade civil decorrente do reconhecimento de sua culpa. Não se tutela uma parte destacada do patrimônio do segurado (o interesse legítimo relativo ao carro ou à residência – numa alusão ao seguro de danos), senão o seu patrimônio inteiro (ativo e passivo), sempre tendo em vista eventuais perdas e danos causados a terceiros. 33

Afirma-se que o contrato de seguro D&O vai muito além de um contrato de seguro de responsabilidade civil por, ao menos, três argumentos diferentes: (i) há cobertura interna corporis, isto é, por perdas havidas pelo próprio tomador por condutas dos administradores segurados; (ii) as coberturas usualmente oferecidas vão muito além de coberturas próprias do seguro de responsabilidade civil e (iii) a responsabilidade de administradores tutelada pelo seguro D&O não é puramente civil; cobre-se responsabilidade civil, trabalhista, tributária, ambiental, antitruste, criminal etc.

Se a causa do contrato de seguro de responsabilidade civil tem como seu deflagrador as perdas e danos sofridos por terceiros, o contrato de seguro D&O não poderia cobrir lesões sofridas pelo próprio tomador do seguro (a sociedade que o contrata por conta de seus administradores). No entanto, observa-se em diversas apólices disponibilizadas no Brasil a cobertura para perdas sofridas pelo próprio tomador. 34 Exemplificativamente, suponha-se que o administrador, por um erro, tenha celebrado um contrato que cause perdas ao tomador. Ora, para perdas e danos ocorridos no seio da própria sociedade tomadora, o seguro de responsabilidade civil não deveria tutelá-los porque não se trata de terceiro, mas de parte, diretamente responsável pela contratação da apólice. 35

Embora, como se afirmou, seja comum observar em apólices brasileiras a cobertura para perdas sofridas pelo próprio tomador, o mesmo não ocorre para perdas e respectivas demandas propostas entre os administradores segurados, isto é, a demanda proposta por um administrador contra outro administrador. 36

Observando a referida ampliação da garantia para perdas e danos sofridos pelo próprio tomador, nota-se que o seguro D&O efetivamente vai além de um típico contrato de seguro de responsabilidade civil. 37

O segundo argumento em prol de sua caracterização mais abrangente decorre da disponibilização de coberturas atípicas que dizem respeito aos próprios segurados, não possuindo relação com perdas e danos causados a terceiros. Vale referir a custos com marketing e publicidade com vistas ao restabelecimento da imagem de administradores, penhora on-line, indisponibilidade de bens, multas, práticas trabalhistas indevidas, extradição, proteção de imagem pessoal etc. 38 Observa-se, claramente, que a tutela nessas circunstâncias se encontra dirigida aos próprios administradores, e não às perdas e danos havidos por terceiros.

À luz dessas chamadas coberturas atípicas no âmbito de um seguro nomeado pela SUSEP como um típico seguro de responsabilidade civil para administradores, a doutrina passa a classificá-lo como um seguro multirriscos ou, um seguro de natureza mista, estruturando-se, portanto, com um espectro consideravelmente mais amplo do que um seguro de responsabilidade civil. 39

O terceiro argumento decorre do fato de que o administrador responde por dívidas das mais diversas naturezas, passíveis de cobertura pelo contrato. Questões de natureza tributária, consumerista, administrativa/regulatória, trabalhista, antitruste, criminal etc., todas são elegíveis com, ao menos, uma condição estrutural, por assim dizer: que a conduta do administrador seja culposa; se for dolosa, não restará coberta. Diante das variadas espécies de responsabilidade a que o administrador se expõe, seria demasiadamente superficial afirmar que o seguro seria apenas de responsabilidade civil.

Restando compreendido que o seguro D&O vai além de um seguro de responsabilidade civil comum, é preciso ter em mente a sua especificação no ramo dos seguros de responsabilidade profissional, isto é, a fonte da possível dívida de responsabilidade do segurado deverá estar atrelada a uma conduta que emane de suas atividades profissionais. Isto é importantíssimo para fins de delimitação do risco segurado, no sentido de que se a atividade colocada em xeque não for profissional – um ato de gestão empresarial – fatalmente estará fora do escopo de cobertura. 40

1.6. O seguro D&O tende a ser um contrato de seguro de grandes riscos, sem embargo da contratação por adesão

Vale dizer ainda quanto à estrutura, que o seguro D&O se classifica dentre a espécie dos seguros de grandes riscos, em oposição à espécie dos seguros chamados massificados. Isto decorre da percepção de que, em regra, de um lado – tomador e administradores – e do outro – seguradora – não se apresentam como vulneráveis e, portanto, legitimados à tutela protetiva. 41

Afirma-se em regra porque, excepcionalmente, poderá haver situações nas quais a tomadora será uma pequena sociedade, não conhecedora deste seguro específico, o que tornaria o seu administrador elegível à tutela protetiva. Entretanto, a grande maioria das contratações apresentará para além de sociedades dotadas de alguma envergadura dos dois lados, risk managers (especialistas em seguro), usualmente alocados em áreas específicas nas sociedades tomadoras, além de corretores de seguros altamente especializados. 42

Embora, no Brasil, o clausulado especificamente disponibilizado para esse contrato esteja submetido ao padrão determinado pela Circular SUSEP nº. 553, de 23.5.2017, mundo afora, designadamente nos Estados Unidos da América, o seguro D&O é classificado como um dos contratos menos padronizados, isto é, sujeito a clausulados os mais variados. 43

Conquanto habitualmente absorva riscos de grande envergadura, a contratação do seguro D&O se dá por adesão e em conformidade com “redações padrão” 44 previamente chanceladas pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, designadamente por conta do disposto no art. 36, letra c) do Decreto-lei nº. 73, de 21.11.1966. 45

A pouca criatividade que ainda existia no mercado brasileiro atendia aos seguros para grandes riscos. Ocorre, porém, que por meio da Circular nº. 458, de 19.12.2012, 46 o órgão regulador eliminou os seguros chamados singulares, justamente estabelecidos para riscos específicos e complexos.

O conteúdo das apólices é rígido, assim como as propostas, cuja elaboração fica a cargo do oblato e não do proponente. Esta forma de contratação motiva percepções, inclusive, no sentido de que a oferta com vistas à contratação do seguro partiria não do proponente (possivelmente o futuro tomador-segurado), mas da própria seguradora, a ensejar, com ainda maior convicção, o entendimento pela aplicação da legislação protetiva. 47

Especialmente quanto aos seguros classificados como massificados, 48 há consenso seja na doutrina, seja na jurisprudência, até mesmo em virtude de a questão ser há muitos anos de lege lata, quanto à qualificação dos contratos na modalidade por adesão e, na mesma direção, pela incidência do Código de Defesa do Consumidor.

A discussão passa a um patamar distinto ao refletir a respeito da contratação dos seguros para os chamados grandes riscos que, usualmente, colocarão frente a frente sociedades técnica e financeiramente hipersuficientes, seja do lado do tomador-segurado, seja do lado da seguradora. Com efeito, observando esse patamar, é preciso assumir, claramente, que sociedades não vulneráveis estarão negociando como, exemplificativamente, indústrias, concessionárias as mais diversas, bancos etc. Os dois centros de interesses que se “sentam à mesa” para negociar estarão em posição paritária, ou seja, business to business ou B to B, como dizem os anglo-saxões, e não business to consumer/costumer (B to C).

Vale dizer que é usual, também, que ditos tomadores-segurados disponham em seu staff de pessoal altamente capacitado e que conhece o contrato de seguro de modo satisfatório, e isto quando não detém as suas próprias corretoras de seguros cativas, a afastar, sobejamente, as possíveis alegações de que haveria hipossuficiência seja técnica, jurídica ou econômica.

Considerando o quanto fora afirmado anteriormente a respeito da padronização dos clausulados para quaisquer riscos, importa, a essa altura, entender no que consiste a negociação a ser desenvolvida entre tomador-segurado e seguradora. Independentemente da padronização, há, com efeito, a possibilidade de que as cláusulas particulares sejam concebidas em atenção às necessidades específicas do tomador-segurado. 49 De fato, os textos previamente apresentados pelas seguradoras ao órgão regulador não poderão ser modificados, contudo, há possibilidade de escolher dentre as múltiplas opções de cláusulas particulares disponíveis aquelas que melhor se amoldem às necessidades do proponente, considerando o seu interesse legítimo e o risco respectivo. Por mais rígido que seja o arcabouço regulatório e legal brasileiro, há formas de customizar a contratação.

Observando os chamados seguros para grandes riscos, em vez de apresentar cláusulas preconcebidas, sujeitas, obrigatoriamente, às amarras do regulador, convém abrir um parêntese e aprender com o exemplo trazido pela Espanha, cuja lei de seguros, de maneira aristotélica, determina que se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualem. Vale observar o segundo parágrafo do art. 44 da Ley nº. 50, de 8.10.1980:

Artículo 44

[…]

No será de aplicación a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal como se delimitan en esta Ley, el mandato contenido en el artículo 2 de la misma. 50

O comando a que o art. 44 se refere, previsto no art. 2º, diz respeito à aplicação compulsória de todos os preceitos positivados, excepcionando-se a incidência precisamente nos chamados grandes riscos. A mesma exceção foi ratificada no art. 107, segundo parágrafo, ao dispor que nos seguros para grandes riscos as partes terão liberdade para escolher a lei aplicável, revelando a preponderância da autonomia privada nessas hipóteses. 51

Fernándo Sánchez Calero 52 sintetiza a necessidade de tratamento diferenciado para os seguros de grandes riscos por duas razões principais: a primeira, decorrente da relação paritária entre tomador-segurado e a seguradora; a segunda tem o seu ponto de partida na constatação de que a subscrição de grandes riscos por seguradoras ensejará a contratação de resseguro, a fim de que aquelas possam diluir os seus próprios riscos financeiros. Quão maior for a flexibilidade no sentido de permitir o alinhamento entre as coberturas previstas no contrato de seguro e no contrato de resseguro, melhor será tanto para as seguradoras, quanto para os tomadores-segurados. 53

Lo que quiere decir que al declarar su carácter dispositivo de ciertas normas de esa ley, algunas manifiestamente rigurosas que producen a mi juicio en estos casos de los grandes riesgos resultados en especial injustos, como acontece por ejemplo con la aplicación de su artículo 20 relativo a los intereses moratorios a cargo del asegurador cuando la cuantía de la indemnización es elevada. Por otro lado, la flexibilidad del régimen del contrato de seguro permite en determinados supuestos que su disciplina se adapte con más facilidad a las circunstancias y modalidades del contrato de seguro de que se trate, no simplemente porque el régimen dispositivo permite a las partes un estudio previo de las cláusulas que los contratantes convengan, sino también porque ese régimen consiente con mayor facilidad la adaptación de esa disciplina a la evolución del mercado internacional de seguro, en particular en no relativo al reaseguro. 54

Registra-se, assim, que o tratamento legal para os seguros massificados e para os seguros de grandes riscos não deve ser o mesmo. Considerando a prática hodierna no Brasil, convém lembrar que muito embora a padronização seja a regra para ambos, a autonomia privada poderá ser exercida por tomadores-segurados e seguradores por meio da contratação das referidas cláusulas particulares. A padronização e, por consequência, a contratação por adesão, são fatos determinados pelo atual arcabouço legal e regulatório, mas, independentemente disso, não deve haver a percepção de que este regime seja, automaticamente, gerador de abusividade. 55

Os problemas eventualmente existentes nos contratos e cláusulas disponibilizados deverão ser corrigidos observando-se as normas 56 e a principiologia contratual aplicável – a liberdade de contratar, a força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda) e a relatividade dos contratos, adicionados à boa-fé objetiva, a função social do contrato e o equilíbrio contratual 57 – mas, que não se conduza ao equívoco de sustentar que o regime contratual seria, tal como determinado pelo art. 36, letra c) do Decreto-lei nº. 73, de 21.11.1966, bem como pela Circular SUSEP nº. 256, de 16.6.2004, abusivo tout court.

Fechado o parêntese inspirado pelo aprendizado proveniente da lei de seguros da Espanha, convém atentar ao tratamento que vem sendo conferido a essa questão no Brasil, a suscitar reflexão.

O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp. nº. 1.352.419, 58 Relator o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, aplicou a legislação consumerista em determinada relação jurídica na qual havia paridade entre as partes. A hipótese cuidava de um seguro empresarial contratado por sociedade dedicada ao comércio de automóveis, vitimada por sinistro que consistiu no furto de um dos veículos que se encontrava estacionado em seu pátio.

Ao argumento de que o aludido veículo compunha o patrimônio da sociedade e que o seguro, assim, estaria dirigido para proteger os seus próprios ativos, qualificando-a, portanto, como destinatária final do serviço securitário, a Corte acabou por considerar o Código de Defesa do Consumidor aplicável, pouco importando o fato de o veículo destinar-se justamente ao giro de sua atividade empresarial, caracterizando, portanto, insumo.

A discussão de fundo referiu-se à alegada ambiguidade de cláusula contratual que excluía a cobertura para furto na modalidade simples, apenas provendo cobertura para o furto do tipo qualificado, mas, neste particular, o ponto específico não interessa à presente discussão.

O que se deseja consignar e que está a merecer atenção é que a aplicação desse entendimento poderá conduzir à incidência da legislação protetiva de forma incorreta. Imagine-se, por hipótese, a contratação de um seguro para uma plataforma de petróleo. Caso se parta da premissa de que a plataforma compõe o ativo da empresa petrolífera e que, por essa simplória razão, a sociedade seria destinatária final do seguro, haveria espaço para também aplicar o Código de Defesa do Consumidor o que, com efeito, não corresponde à principiologia prevista nos artigos , inc. XXXII e 170, inc. V da Constituição da Republica. 59

Não se controverte quanto aos enormes avanços gerados pelo Código de Defesa do Consumidor no Brasil, 60 porém, é preciso interpretar as hipóteses de aplicabilidade e não aplicabilidade com o rigor necessário. Aos hipersuficientes, mesmo que sejam destinatários finais dos seguros contratados, falta-lhes a vulnerabilidade, o desequilíbrio original que, justamente, requer a aplicação da lei protetiva como forma de equilibrar a relação. 61 A lei protetiva, como se disse, responsável por avanços consideráveis no País, não deve ser mal aplicada.

Discussão desse mesmo teor foi levada à II Jornada de Direito Comercial, realizada em 27.2.2015. Especificamente quanto ao contrato de seguro D&O, a proposição nº. 3.7 teve por escopo reputar o Código de Defesa do Consumidor inaplicável a este contrato. Eis o texto proposto:

Proposição 3.7. O contrato de seguro dos administradores (D&O Insurance), celebrado entre a companhia seguradora e a sociedade empresária (tomadora) não se submete às normas do direito do consumidor, sem prejuízo da incidência do disposto nos artigos 423 e 424 do Código Civil.

O enunciado, tal como apresentado, caminhava claramente na direção do racional explicitado linhas acima. A sociedade empresária (tomadora) não é vulnerável. As estatísticas disponíveis a respeito da contratação desse seguro revelam que a maioria esmagadora das empresas contratantes têm capital aberto em bolsa de valores, 62 negociam títulos, bonds, operam no Brasil e no exterior e seus executivos (os segurados), no mesmo sentido, não são e nem mesmo podem ser hipossuficientes. Conveniente, a esta altura, lembrar-se do disposto no artigo 153 da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, 63 especificamente quanto à interpretação comumente adotada pela doutrina no que toca ao grau de diligência exigido dos administradores.

Aos executivos de sociedades, considerando a relevância do cargo que exercem, exige-se consideravelmente mais do que o padrão de diligência característico ao bonus pater familiae. O “velho homem-médio”, de formação e conhecimento medianos, não tem condições para administrar uma sociedade, seja pequena, quiçá as de grande porte. 64

Conhecimento profundo, a ser adquirido nas boas escolas de administração, economia, engenharia de produção, aliado à rica experiência prática, são ingredientes essenciais, sem os quais essa tarefa se torna de dificílima consecução. Em vez do ultrapassado bonus pater familiae, é preciso abrir espaço para o businessman ou, no vernáculo, o homem experiente de negócios. Nelson Eizirik explica a questão da seguinte forma:

O dever de diligência, de acordo com o moderno direito societário, não pode mais ser entendido simplesmente como o cuidado do bom pai de família. Atualmente, para se verificar se um administrador observou o dever de diligência, é preciso comparar, hipoteticamente, sua atuação com o de um bom administrador de empresas. Ou seja, avaliar, caso a caso, qual seria a atitude recomendável, naquelas circunstâncias específicas, naquele tipo de negócio, de acordo com as normas da ciência da administração de empresas. Neste sentido, destaca-se a Lei alemã (AktG) de 1965 que determina, em seu art. 93, que “os membros da direção devem dar à sua gestão os cuidados de um administrador competente e consciencioso. 65

Conforme explicado por Eizirik, a lei societária brasileira poderia ter adotado redação similar à empregada pela lei alemã, ou, ainda, pelas leis portuguesa, espanhola, argentina e norte-americana, cujos textos se referem a uma qualificação diferenciada para o exercício do cargo. 66

Por essas razões e sobretudo considerando a ressalva consignada no enunciado proposto, quanto à aplicação dos artigos 423 e 424 do Código Civil, 67 a incidência do Código de Defesa do Consumidor no âmbito do contrato de seguro D&O, seja quanto aos segurados (diretores, conselheiros e administradores), seja quanto à tomadora (sociedade), afigura-se incorreta, justamente por constituir uma moldura jurídica não merecedora da tutela protetiva assegurada pela Constituição Federal e pelo Código de Defesa do Consumidor. 68

Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, 69 ao examinarem os ambientes comercial e societário, detectam um distanciamento dos valores existenciais que justificam e ensejam a aplicação da tutela protetiva. O comentário é preciso e arremata o ponto:

O ambiente comercial e societário, e, em particular, o ambiente interempresarial, são palco de interesses distintos daqueles que guiam as relações obrigacionais comuns, e se encontram ainda mais distantes dos valores existenciais que recomendam uma tutela protetiva. […] Os standards de comportamento são distintos.

Por mais que o arcabouço legal e regulatório dos contratos de seguro no Brasil conduza, obrigatoriamente, à sua padronização e que, por consequência, as contratações ocorram invariavelmente por adesão, é preciso interpretar as situações que dizem respeito aos vulneráveis e aos não vulneráveis de modo distinto. Com especial atenção ao contrato de seguro D&O, por observar-se que a contratação se dá entre hipersuficientes entende-se pela não aplicação da lei protetiva, sem prejuízo, obviamente, de que se apliquem os remédios previstos no Código Civil, isto é, às relações paritárias. Em síntese, o fato de haver contratação por adesão não implica, automática e necessariamente, a aplicação da lei protetiva.

1.7. Se lhe aplica a disciplina dos seguros por conta de terceiros

Em termos gerais, aquele que detém um interesse legítimo contratará o seguro para tutelar a si mesmo, isto é, o seu próprio interesse legítimo. Assim costuma ocorrer em hipóteses as mais variadas quando, e.g., (i) contrata-se um seguro cujo interesse legítimo recai sobre uma parcela destacada do patrimônio próprio (um carro, uma casa); (ii) quando se viaja ao exterior e se contrata o seguro viagem; (iii) quando se busca a tutela para riscos decorrentes de acidentes pessoais (seguro de acidentes pessoais), desemprego (seguro prestamista), aquisição da casa própria (seguro de crédito vinculado ao sistema financeiro de habitação) etc. Esses exemplos têm um traço que os une, qual seja, tomador e segurado representam a mesma pessoa, seja física ou jurídica. O interesse legítimo é atribuído àquele que conclui a contratação do seguro.

Estrutura diferente se apresenta quando tomador e segurado não correspondem à mesma pessoa, o que, também costuma ocorrer em variadas hipóteses que ampliam formidavelmente o alcance dos contratos de seguro. Alguns exemplos ilustram essa segunda estrutura: (i) a sociedade, na qualidade de estipulante, resolve contratar, coletivamente, o seguro-saúde para todos os seus empregados que, a partir de então, passam à condição de segurados ( CC, art. 801); 70 (ii) a ascendente resolve contratar o seguro de vida nomeando os seus dois descendentes como beneficiários; (iii) a construtora, por determinação do investidor que lhe contratou à execução da obra, contrata seguro-garantia nomeando-o como segurado (Circular SUSEP nº. 477, de 30.9.2013); e (iv) a sociedade, seja para atrair administradores talentosos, seja para protegê-los e/ou para proteger-se diante de eventuais demandas de responsabilidade, contrata o seguro D&O por conta de seus administradores. 71

A segunda estrutura, na qual tomador e segurado representam centros de interesses distintos, representa o instituto dos chamados seguros por conta de outrem, previstos no art. 767, 72 cujo enunciado normativo outorga ao segurador a possibilidade de opor ao segurado todas as defesas que tenha contra o estipulante o que, no âmbito do contrato de seguro D&O, representa questão complexa e que fomenta debates os mais interessantes.

Figurando a sociedade como tomadora e, assim, como responsável pela prestação de informações relativas às suas atividades e às de seus administradores à seguradora, como tratar a questão concernente à omissão de informações relevantes e à prestação de informações incompletas e/ou inverídicas? A conduta (ação ou omissão da tomadora) será oponível aos segurados, mesmo que eles sejam inocentes? Note-se que o exame do enunciado normativo previsto no art. 767 do Código Civil permite concluir de maneira afirmativa, já que “no seguro à conta de outrem, o segurador pode opor ao segurado quaisquer defesas que tenha contra o estipulante, por descumprimento das normas de conclusão do contrato, ou de pagamento do prêmio”. Mas, esta solução simplista, por assim dizer, afigura-se coerente, quando se reflete sobre os pressupostos ensejadores da responsabilidade de administradores no direito brasileiro, essencialmente atrelados à culpa individual? 73

O instituo dos seguros por conta de outrem é bastante antigo e de franca aplicabilidade aos contratos de seguro em geral, como se pôde perceber por meio dos exemplos referidos anteriormente. Diversas teorias se apresentam com o propósito de explicá-lo, tais como a gestão de negócios (a seguradora seria gestora de negócios do segurado, o que soa equivocado, já que gestão de negócios não há), mandato ou representação (a seguradora como mandatária do segurado, o que se revela não menos equivocado) e a estipulação a favor de terceiro. 74 O instituto se apresenta de formas bastante diferentes, cada qual com as suas próprias características e regimes jurídicos, tomando como norte a titularidade do interesse legítimo: se própria, se de outrem. 75

Antigono Donati ressalta a importância do instituto e o divide em três categorias distintas, quais sejam: (i) o seguro por conta de outrem – “assicurazione per conto altrui” – no qual há uma separação entre a pessoa do tomador e a pessoa do segurado (o interesse legítimo tutelado é o do segurado); (ii) o seguro concluído para uma terceira pessoa – “assicurazione sulla persona di un terzo” – no qual a separação se dá entre o tomador-segurado, representando a mesma pessoa, e o beneficiário, no outro polo da relação jurídica (aplicabilidade exclusiva aos seguros de pessoas) e (iii) o seguro a favor de um terceiro – “assicurazione a favore di terzi” – a separação ocorre entre tomador-segurado e o beneficiário. As espécies (ii) e (iii) são semelhantes: a (ii) aplica-se exclusivamente aos seguros de pessoas; a (iii) aos demais seguros.

Especificando as três categorias, Donati inicia propondo um desdobramento da primeira categoria, a do seguro por conta de outrem. Nesta, o autor acrescenta tanto o seguro por conta de outrem (um terceiro, previamente definido), quando um terceiro indefinido por ocasião da conclusão do contrato, abrindo espaço para o chamado seguro por conta de quem se espera – assicurazione per conto di chi spetta. 76 A esta primeira categoria amolda-se o contrato de seguro D&O, no qual a sociedade tomadora (pessoa distinta do administrador) efetiva a contratação por conta de seus executivos. Habitualmente, a elegibilidade dos executivos da sociedade tomadora ao seguro é realizada de maneira aberta, em oposição à nominal, atualmente em desuso. 77 A abertura é eficaz tanto por ocasião da conclusão do contrato (todos os executivos neste momento passam à condição de segurados), quanto para o seu desenvolvimento posterior (administradores demitidos deixarão de ser segurados; os admitidos passarão à condição de segurados, independentemente de endosso da apólice).

A segunda categoria, consoante observado supra, tem aplicabilidade apenas no âmbito do seguro de pessoas. Um requisito essencial ao seu estabelecimento é que o tomador-segurado tenha interesse na vida do terceiro em nome do qual o seguro é contratado. 78

Na terceira categoria, a do seguro a favor de um terceiro, tomador e segurado coincidem na mesma pessoa. Ocorre que a garantia contratada acaba por tutelar a um terceiro, que pode ser estranho ao interesse segurado. 79 À terceira categoria Donati atribui a disciplina da estipulação a favor de terceiro, segundo os termos previstos no art. 1.411 do Código Civil italiano. 80 Luigi Farenga, por sua vez, afirma que a estipulação a favor de terceiro amoldar-se-ia ao seguro por conta de outrem ou por conta de quem se espera, 81 isto é, a primeira categoria mencionada por Donati.

À terceira categoria a sistemática do seguro garantia parece se amoldar. O risco transferido à seguradora é o de inadimplemento do tomador, pessoa jurídica diferente daquela para a qual o seguro é contratado, habitualmente chamado de segurado. 82 Ora, se o risco assegurado é o de inadimplemento do próprio tomador, o terceiro a favor do qual a garantia é contratada tem muito mais a feição de um beneficiário do que o de um segurado propriamente dito, como se observa no seguro D&O.

Entenda-se bem a diferença: como se afirmou, no seguro garantia, o risco de inadimplemento é do tomador; no seguro D&O, o risco financeiro transferido à seguradora decorre do ato de gestão do administrador-segurado. Em regra, o seguro-garantia será gratuito para o chamado segurado (prefere-se chamá-lo por beneficiário, porque o contrato de seguro lhe é gratuito), uma vez que o prêmio é pago pelo tomador. No seguro D&O, por mais que o prêmio seja pago pela sociedade tomadora, seria equivocado afirmar que há gratuidade para com o administrador-segurado. É óbvio que se a sociedade o paga é porque o faz a título de remuneração, bônus ou possível benefício atribuído aos administradores. 83 A diferença em questão demarca os dois tipos.

Antigono Donati, Luigi Farenga e Fernándo Sánchez Calero, como se observou, concordam quanto à adequação da estipulação a favor de terceiro como o instituto que, no direito civil, respalda o seguro por conta de outrem, embora o façam com matizes diferentes. No Brasil, a estipulação a favor de terceiro encontra-se prevista nos artigos 436 a 438 do Código Civil, 84 possuindo forte influência do direito francês 85 como sendo aquela que, por primeiro, buscou uma remodelação do princípio da relatividade dos contratos. 86

No que concerne ao direito do terceiro, o seu fundamento, segundo a doutrina nacional, também emana de um contrato; não um contrato convencional, mas sui generis, 87 com características próprias e derivadas de uma duplicação da relação jurídica primitiva. 88 A atribuição patrimonial dirigida ao terceiro deve ser gratuita 89 e o seu direito, diante da relação havida entre estipulante e promitente, nasce de maneira autônoma. 90

Com relação à capacidade e ao consentimento do terceiro, a doutrina caminha no sentido de reputá-lo desnecessário, principalmente a considerar a atribuição positiva. Mera ciência seria o bastante para aperfeiçoá-lo. 91

A questão alusiva à determinação ou indeterminação do terceiro por ocasião da feitura do contrato não é vista como um óbice à caracterização da estipulação em seu favor; 92 o problema, no entanto, ocorre quando não se sabe, ao certo, se o terceiro efetivamente estará presente para fins de exercer o seu direito. Nesse passo, Luciano de Camargo Penteado curva-se ao que ele mesmo denomina por recorrência sociojurisprudencial, mas, diante da inexistência do terceiro, propõe uma solução diferente, qual seja, em vez da estipulação em seu favor, a adoção de outro instituto, qual seja, o contrato aberto em seu favor (arts. 467 e seguintes do Código Civil). 93

Entretanto, o argumento favorável às seguradoras, de que o terceiro não foi parte, tem algo de racionalidade e, talvez, se bem explorado, permitiria identificar uma “estipulação a favor de terceiro eventual”, que não é regulada pelo Código, mas uma categoria a ser construída pela doutrina a partir da recorrência sóciojurisprudencial ou, o que parece mais apurado, um contato aberto a favor de terceiro. 94

Concorda-se quanto à aplicação da estipulação a favor de terceiro como instituto capaz de explicar a operabilidade dos seguros por conta em suas diversas categorias. Vale esclarecer, contudo, que o direito autônomo, referido por Fábio Konder Comparato, e a atribuição patrimonial gratuita, referida por Orlando Gomes, não se apresentam de maneira absoluta, isto é, para todas as espécies de contratos de seguros.

A apregoada autonomia do direito a ser exercido pelo terceiro, isto é, algo que seria independente da relação jurídica original, não parece amoldar-se de forma hígida à generalidade dos contratos de seguro. Ora, em matéria de seguro automóvel, a embriaguez do segurado poderá caracterizar agravamento do risco e, assim, privar o terceiro do direito à indenização. No seguro D&O, suponha-se que a tomadora adquira outra sociedade e, a seguir, abra o seu capital em bolsa de valores, tudo independentemente de comunicação à seguradora. O direito dos administradores-segurados estará em xeque, o mesmo ocorrendo com o direito de eventuais terceiros lesados pelas condutas desses últimos. É preciso entender que a “autonomia” do direito do terceiro não é maior nem menor que aquela outorgada ao segurado por força do contrato. As mesmas exceções que a seguradora tiver contra o segurado terá contra o terceiro, frise-se, com fundamento no contrato. 95

Vale, agora, observar como essa sistemática se aplica ao contrato de seguro D&O. Nas décadas de 60 e 70 do século passado, nos Estados Unidos da América, o seguro D&O era contratado por iniciativa dos próprios administradores, pessoas físicas, 96 o que se revelava até mesmo lógico a considerar que o risco financeiro decorrente de demandas as mais variadas pesava sobre os seus próprios patrimônios.

Com o passar do tempo e a gradativa penetração do seguro na sociedade norte-americana, a contratação passou a ser feita pelas companhias por conta de seus administradores, 97 atraindo, pois, a aplicação do instituto dos seguros por conta de terceiros. 98

A contratação pelas sociedades por conta de seus executivos demonstrou, claramente, uma distinção entre aquele que contratava o seguro – a sociedade, denominada tomadora do seguro – e os destinatários da cobertura securitária em si, os administradores segurados. Entendia-se, à época, que o interesse legítimo deflagrador da contratação seria apenas o dos administradores. Atualmente, há inclusive quem afirme o contrário, isto é, que o maior interesse tutelado pelo contrato seria o da sociedade, 99 sem embargo do interesse dos chamados stakeholders – trabalhadores, consumidores, colaboradores, o meio-ambiente, os concorrentes, em suma, uma contratação que deve ser concluída em atenção à sua função social. 100

No Brasil, originalmente, o seguro D&O era contratado exclusivamente pelas sociedades por conta de seus administradores, o que era resultado de uma práxis negocial, 101 não de qualquer espécie de restrição de ordem legal a considerar que o interesse legítimo original era o dos próprios administradores. A práxis acabou positivada pela Circular SUSEP nº. 541, de 14.10.2016, no art. 4º, caput:

Art. 4º O seguro de RC D & O é um seguro de responsabilidade civil, contratado por uma pessoa jurídica (tomador) em benefício de pessoas físicas que nela, e/ou em suas subsidiárias, e/ou em suas coligadas, exerçam, e/ou passem a exercer, e/ou tenham exercido, cargos de administração e/ou de gestão, executivos, em decorrência de nomeação, eleição ou contrato de trabalho (segurados).

Pouco tempo depois o próprio órgão regulador publicou a Circular nº. 553, de 23.5.2017, revogando a anterior. Por meio do novo ato normativo, a contratação do seguro foi viabilizada para pessoas físicas e jurídicas, a teor do disposto no art. 4º, § 3º:

Art. 4º O seguro de RC D & O é um seguro de responsabilidade civil, contratado por uma pessoa jurídica (tomador) em benefício de pessoas físicas que nela, e/ou em suas subsidiárias, e/ou em suas coligadas, exerçam, e/ou passem a exercer, e/ou tenham exercido, cargos de administração e/ou de gestão, executivos, em decorrência de nomeação, eleição ou contrato de trabalho (segurados), ou pela própria pessoa física. [...] § 3º Os planos de seguro de RC D & O com a possibilidade de contratação por pessoa jurídica, e aqueles com a possibilidade de contratação por pessoas físicas, devem ter números de processos, correspondentes aos seus respectivos registros eletrônicos de produtos, distintos.

Nada obstante a viabilidade legal para a contratação pelas pessoas físicas dos administradores, pouco mais de um ano e meio após a publicação da Circular SUSEP nº. 553 se tem notícia de que apenas uma seguradora, no Brasil, teria iniciado a sua comercialização. 102

Justifica-se o desinteresse por parte das seguradoras a partir de uma perspectiva pragmática: a sociedade tomadora contrata e responsabiliza-se pelo cumprimento do contrato perante todo o grupo de administradores segurados; a depender da envergadura da sociedade, o grupo pode ser bem grande e heterogêneo, a revelar, como se demonstrou no capítulo 2, diversos centros de interesses. 103

Ora, se assim não fosse, a dificuldade de gestão do contrato de seguro D&O pela seguradora seria enorme; a depender da envergadura da sociedade tomadora, seria praticamente impossível. Para além disso, quão maior for o número de seguradoras participantes da regulação dos sinistros pertinentes ao mesmo grupo de administradores, mais difícil será alcançar conclusão harmônica. Por essas razões, 104 a contratação obedecendo a sistemática dos seguros por conta continua a ser a regra nos seguros D&O.

Vale dizer, contudo, que há situações nas quais a contratação por pessoa física afigura-se relevante e necessária, o que requer a atenção por parte das seguradoras em atuação no Brasil. No capítulo 2, ao discorrer a respeito da composição do conselho de administração, observou-se que este pode ser interno, isto é, composto por administradores da própria companhia, ou híbrido, isto é, formado por administradores internos e externos, havendo, inclusive, uma maior valorização por parte das agências de classificação de risco aos conselhos híbridos, justamente porque trariam em si uma maior autonomia diante da diretoria.

A posição dos conselheiros independentes pode, em não raras situações, ser antagonista à posição dos membros da diretoria. Na qualidade de responsáveis por fiscalizar a diretoria, é bastante comum observar circunstâncias nas quais aqueles estarão questionando as condutas destes. Imaginando uma sociedade que tenha contratado o seguro D&O para todos os seus administradores (membros da diretoria, conselheiros internos e externos), pode-se intuir que o exercício da fiscalização pelo conselho de administração vai ao encontro da contratação de apólice de D&O distinta, preferencialmente com outra seguradora, viabilizando, dessa maneira, a tutela mais eficiente de cada qual. 105

Finalizando o item e considerando que a contratação é coletiva, não se pode esquecer que cada administrador, individualmente, é relevante. Tom Baker, 106 ao analisar a maneira empregada por diversas seguradoras norte-americanas para precificar o seguro D&O, apresentou algumas respostas inusitadas. Inicialmente, quanto à importância de cada administrador, o professor afirmou:

The underwriters we interviewed all had their own method of assessing D&O risk, the precise details of which they were typically unwilling to share. Some claimed that their underwriting process was driven by a mathematical model, while others described hashing out these decisions in discussion with colleagues around a large table. All of the underwriters we talked to, however, emphasized the importance of individual risk rating. 107

A inusitada resposta apresentada por um dos subscritores entrevistados foi: “See D&O Interviews. One joked, ‘I would have to kill you if I told you.’” 108

1.8. A contratação se dá à base de reclamação, com notificação

Ao menos antes de 1986, a contratação dos seguros sempre se dava conforme as ocorrências havidas, o que se encontrava em harmonia com as suscetibilidades próprias dos seguros de danos e de pessoas. Nos contratos de seguros destinados às embarcações, por exemplo, a contratação pelo período de vigência de um ano e o naufrágio ocorrido no decorrer deste período não permitiam qualquer dúvida quanto à caracterização do sinistro durante o período de vigência. O acidente com o automóvel, o incêndio na indústria, o falecimento do segurado, entre outros, permitiam uma análise e subscrição do risco de maneira objetiva, clara, independentemente do exame de outras circunstâncias. O que interessava, portanto, para fins de caracterização do sinistro durante o prazo de vigência da apólice era a sua ocorrência. 109

Situação distinta se observava nos contratos de seguro de responsabilidade civil uma vez que a ocorrência do sinistro poderia não suscitar, instantaneamente, nem mesmo a violação do direito, tampouco a reclamação do terceiro prejudicado.

Ilustrativamente, o acidente com o automóvel de propriedade do segurado, na perspectiva do seguro de danos (o seguro cujo interesse legítimo tutela o veículo), é o quanto basta para aferir a ocorrência na espécie. Já a responsabilidade civil do segurado por suposta violação do direito de terceiros requer o exame de outros pressupostos, a começar pelo exame da: (i) efetiva responsabilidade civil do segurado (responsabilidade extracontratual – art. 186 e 927 do Código Civil); (ii) contratação da cobertura contratual aplicável à hipótese – por exemplo: o terceiro reclama danos morais não contratados na apólice e (iii) da formulação, pelo terceiro, de reclamação contra o segurado, administrativa ou judicial. A ocorrência objetiva, clara, pertinente aos seguros de danos e de pessoas, apresenta-se de maneira diferente e complexa nos seguros de responsabilidade civil.

Um fato histórico comprova a assertiva. Na Europa, durante a década de 70, ganhou notoriedade o escândalo relacionado ao uso da talidomida. Surgido como medicamento eficaz para o tratamento dos enjoos principalmente durante os primeiros meses de gestação e após ser testado em roedores sem quaisquer efeitos colaterais, o remédio foi rapidamente prescrito para milhares de mulheres ao redor do mundo. 110

Tempos depois, começaram a nascer as primeiras crianças com má formação congênita, porém, até então, não era possível identificar o nexo causal entre a tal deformidade e o uso da talidomida.

Mais tarde ainda, finalmente, comprovou-se, cientificamente, que o uso da substância por mulheres grávidas motivou o nascimento de diversos bebês com sérias deformidades congênitas.

Analisando esse histórico sob a perspectiva do seguro de responsabilidade civil, nota-se o quão complexa seria era a caracterização dos sinistros com base na data de sua ocorrência. Ora, a ingestão do medicamento havia sido realizada num dado momento no tempo; a gestação evoluía até que a criança nascesse com má formação congênita. Diante dessa cronologia, em que momento, efetivamente, poderia ser caracterizado o sinistro? Seria: (i) a ingestão do medicamento; (ii) durante a gestação ou (iii) com o nascimento da criança? Ainda, o momento da formalização da reclamação também deveria ser considerado para fins de identificação do sinistro?

A questão ora apresentada revela, portanto, uma exposição que, efetivamente, pode ser longa demais, o que geraria enormes dificuldades para análise e precificação do risco em referência. 111 Desenhava-se, assim, o cenário que, mais tarde, culminaria com a adoção, pelo mercado segurador, do conhecido método de identificação dos riscos a partir de sua reclamação e não mais de sua ocorrência. 112

Diante de tamanha exposição as seguradoras norte-americanas elaboraram uma forma diferente de subscrever os riscos dos segurados. Em vez de ater-se à ocorrência dos sinistros, o fato gerador passaria a ser a reclamação apresentada pelo terceiro. Assim ocorreu o surgimento da contratação das apólices à base de reclamações (claims made basis). O tema que, originalmente, motivou essa forma de contratação decorreu das enormes perdas provocadas pelo uso do asbesto (amianto) nos Estados Unidos da América.

Ao final do século XIX e início do século XX, o amianto era considerando como um material maravilhoso, por ser abundante, de baixo custo, resistente a altas temperaturas e ao ataque ácido, alcalino e de bactérias. Além disso, apresentava outras qualidades tais como incombustível, durável, flexível, indestrutível, resistente, sedoso etc. 113

Com todas essas qualidades, o amianto chegou a ser qualificado como um “mineral mágico”, empregado largamente na construção civil, naval, fundições, aeroespacial, bélica, petrolífera, bélica, têxtil etc.

De grande “herói”, pouco a pouco o material foi passando à condição de terrível vilão, em razão da contaminação provocada por seu manuseio e o desenvolvimento de seríssimas doenças no aparelho respiratório.

No que se refere especificamente ao seguro de responsabilidade civil, o problema é que o desenvolvimento das doenças se dava de forma lenta, sendo impossível precisar no tempo a relação causal existente entre a exposição à substância e o surgimento da moléstia. Exemplificativamente, os operários poderiam manusear o material hoje e a doença vir a se manifestar dez ou quinze anos mais tarde. Contratado o seguro de responsabilidade civil na origem, isto é, por ocasião da exposição da vítima ao componente químico e surgindo a reclamação tantos anos depois, era preciso criar uma forma capaz de propiciar a garantia ao segurado e que, ao mesmo tempo, não implicasse exposição longa demais ao segurador.

Para que se dimensione a gravidade das consequências decorrentes do uso do amianto nos Estados Unidos da América, estatísticas oficiais apontam que a substância é a causadora das maiores perdas na chamada mass tort litigation (advocacia em responsabilidade civil) daquele país, envolvendo mais de 8.000 réus e 700.000 autores, havendo indicação de que as perdas deverão alcançar algo em torno de US$ 200 a 275 bilhões de dólares norte-americanos. 114

Foi sob a influência desses fatos que o mercado de seguros norte-americano criou a forma de contratação à base de reclamações, substituindo gradualmente a contratação à base de ocorrências. 115

No Brasil, a utilização dessa modalidade de contratação surgiu em 1988 por intermédio do IRB-Brasil Resseguros S.A., com o propósito de atender a uma demanda específica do seguro de responsabilidade civil para produtos no exterior. Os importadores estrangeiros, principalmente dos Estados Unidos da América, pressionavam para que os seguros contratados no Brasil também o fossem segundo a forma de reclamação, alinhando-se à contratação praticada no exterior.

À medida que os anos se passaram, várias seguradoras passaram a utilizar a contratação à base de reclamações em diversas espécies do seguro de responsabilidade civil, sempre que houvesse dificuldade de identificar no tempo a concreta ocorrência do sinistro.

Sob o ponto de vista legal, a introdução da contratação à base de reclamação no Brasil sofreu alguns revezes até que, apenas em 2003, a Circular SUSEP nº. 235, de 21.10.2003, posteriormente substituída pela Circular SUSEP nº. 252, de 26.4.2004, a viabilizou. 116

Por mais que se compreenda o raciocínio que motivou a contratação à base de reclamações em seguros cuja exposição seja prolongada, a sua operação, em termos práticos, pode gerar situações de inexistência de cobertura, fragilizando sobremaneira essa forma de contratação.

Para que, concretamente, entendam-se as suas implicações, haverá hipóteses nas quais determinadas condutas lesivas do segurado, que causem danos a terceiros e que tenham ocorrido durante o prazo de vigência da apólice, ficarão desguarnecidas da cobertura securitária ante o esgotamento do prazo contratado para a exteriorização da reclamação.

A situação ora retratada foi duramente criticada em diversos países por ocasião da implementação da contratação à base de reclamações em seus ordenamentos jurídicos com argumentos bastante sensíveis. Ora, admitindo-se a equivalência entre as obrigações correspectivas do tomador-segurado e da seguradora, aquele deveria encontrar a contrapartida na obrigação de garantir as perdas e danos devidos aos terceiros, ocorridas durante a vigência do contrato. Na Espanha, em princípio, a adoção dessas cláusulas foi duramente criticada pela doutrina, como revela Fernándo Sánchez Calero:

El hecho causante del daño que origina la responsabilidad civil del asegurado ha de producirse, según he indicado anteriormente, dentro del período de la duración material de la relación jurídica que deriva del contrato de seguro. De forma que, en principio, quedan excluidos aquellos hechos dañosos que hacen nacer una deuda de responsabilidad con anterioridad al comienzo de la duración material y también los hechos producidos con posterioridad a su terminación. […] Se trata de clausulas que al delimitar temporalmente el riesgo cubierto favorecen generalmente al asegurador, al tiempo que resultan gravosas para el asegurado, ya que al quedar viva la responsabilidad civil no asegurada será el proprio asegurado, en cuanto causante del daño al tercero perjudicado, quien deberá hacerse cargo de las consecuencias de esa responsabilidad. Al proprio tiempo, al haberse reconocido en nuestro ordenamiento, el derecho del tercero perjudicado a reclamar directamente al asegurador, tal derecho al delimitarse el riesgo de la forma indicada se extingue en cuanto que la responsabilidad del asegurado ha quedado al margen de la cobertura del seguro. 117

A fim de contornar a situação retratada, reveladora da possível inexistência de cobertura para o tomador-segurado, criaram-se prazos adicionais, isto é, que vão além do prazo original de vigência da apólice, 118 tanto para trás – período retroativo – quanto para frente – períodos complementar/suplementar. A adição desses prazos complementar e suplementar requer cautela por parte do tomador-segurado a considerar que mesmo mediante a sua adição ao período de vigência regular reclamações apresentadas após o término do prazo suplementar não estarão cobertas. 119

A cobertura retroativa, obviamente, não se presta para assegurar riscos pretéritos, isto é, já ocorridos por ocasião da conclusão do contrato de seguro. Com efeito, pode haver fatos pretéritos à conclusão do contrato cujas reclamações não tenham chegado ao conhecimento do tomador-segurado. Assim é que, para esses fatos pretéritos, frise-se, não conhecidos pelo tomador-segurado, será aplicável a cobertura retroativa.

Os referidos prazos complementar e suplementar adicionam-se ao período regular de vigência do contrato, no sentido de que as reclamações formuladas por terceiros durante estas extensões temporais estarão cobertas. Para fins de cobertura das reclamações há de se entender que à vigência normal do contrato serão somados os prazos complementar e suplementar.

Ainda quanto à contratação dos seguros à base de reclamação, vale dizer que a definição apontada pela SUSEP e, consequentemente, pela generalidade dos contratos de seguro de responsabilidade civil em todas as suas modalidades no Brasil, contém um equívoco primário. Para observá-lo, convém examinar o disposto na Circular SUSEP nº. 336, de 22.1.2007, em seu anexo I, art. 3º:

Art. 3º Considera-se, para fins desta norma: [...] II – apólice à base de reclamações (“claims made basis”): forma alternativa de contratação de seguro de responsabilidade civil, em que se define, como objeto do seguro, o pagamento e/ou o reembolso das quantias, respectivamente, devidas ou pagas a terceiros, pelo segurado, a título de reparação de danos, estipuladas por tribunal civil ou por acordo aprovado pela sociedade seguradora, desde que:

a) os danos tenham ocorrido durante o período de vigência da apólice ou durante o período de retroatividade; e

b) o terceiro apresente a reclamação ao segurado: 1. durante a vigência da apólice; ou 2. durante o prazo complementar, quando aplicável; ou 3. durante o prazo suplementar, quando aplicável;” 120

Por tudo que se explicou linhas acima, no sentido de que esta modalidade de contratação decorreu da necessidade de se atentar à reclamação formulada por terceiros prejudicados contra os segurados, e não mais à ocorrência dos danos, a inclusão da alínea a), supra, é paradoxal.

Contratando-se a apólice à base de reclamação, o raciocínio a ser empregado deve considerar a reclamação. O raciocínio centrado na ocorrência do dano é pertinente à outra modalidade de contratação, à base de ocorrência. A doutrina é pacífica nesse sentido. 121

Por fim e quanto ao seguro D&O, a Circular SUSEP nº. 553, de 23.5.2017, introduziu para essa modalidade a chamada contratação à base de reclamação uma novel faculdade ao segurado, qual seja, a de notificar, durante o período de vigência da apólice “fatos ou circunstâncias potencialmente danosos, cobertos pelo seguro, mas ainda não Reclamados”, o que, uma vez realizado, vinculará a apólice em questão para fins de recebimento de reclamações futuras.

Art. 3º.

[...]

III – apólice à base de reclamações, com cláusula de notificações: tipo especial de contrato celebrado com apólice à base de reclamações, que faculta, ao segurado, exclusivamente durante a vigência da apólice, a possibilidade de registrar, formalmente, junto à seguradora, fatos ou circunstâncias potencialmente danosos, cobertos pelo seguro, mas ainda não reclamados, vinculando a apólice então vigente a reclamações futuras que vierem a ser apresentadas por terceiros prejudicados (se o segurado não tiver registrado, na seguradora, o evento potencialmente danoso, e este vier a ser reclamado, no futuro, por terceiros prejudicados, será acionada a apólice que estiver em vigor por ocasião da apresentação da reclamação.

A motivação à inclusão da notificação na apólice à base de reclamação é louvável: permitir ao segurado e até mesmo viabilizar uma gestão mais proativa diante de seus possíveis problemas e, quanto à seguradora, gerar uma percepção mais acurada do risco que subscreveu, antevendo os possíveis sinistros futuros.

No entanto, vale observar, a partir da experiência havida em países cujos mercados de seguros são mais desenvolvidos que o brasileiro, que a boa motivação se transformou, na realidade, numa utilização equivocada do instituto. Ao se aproximar o prazo de vencimento da apólice e antevendo possível não renovação, os segurados começavam a comunicar centenas de supostos avisos de expectativas às seguradoras, a fim de registrá-los e, assim, preservar direitos, originando as chamadas laundry lists (“roupa suja”). 122

Sucede que grande parte das expectativas não se convertia em sinistros, gerando, com isso, uma percepção ruim do risco em questão e, por consequência, sérias dificuldades para obter cotações em outras seguradoras.

Demais disso, observa-se, ainda, que a apólice contratada à base de reclamações acabava convertendo-se numa apólice à base de ocorrências, invertendo, completamente, a lógica para a qual foi concebida.

Diante de circunstâncias que, efetivamente, possam converter-se em sinistros futuros, o segurado terá a faculdade de notificá-las à seguradora, registrando-se a apólice em vigor para a alocação dos futuros sinistros.

2. Contratação

2.1. Precificação e controvérsia quanto ao pagamento do prêmio pela tomadora

A precificação do seguro D&O é complexa, o que é consequência do próprio regime de responsabilidade de administradores, igualmente complexo. 123 Como se teve a oportunidade de explicar no capítulo 1, alusivo à causa do contrato de seguro, o mutualismo é um dos seus elementos essenciais; a administração do fundo de prêmios pagos por toda uma coletividade é peça chave para que a seguradora disponha dos recursos necessários para custear as indenizações devidas, o que é resultado, entre outros atributos, de uma base de dados estatísticos confiáveis.

No seguro automóvel, por exemplo, a seguradora dispõe de informações as mais precisas quanto às taxas de sinistralidade em conformidade com sexo, idade, atividade profissional, mecanismos de segurança, velocidade média, deslocamentos habituais, pernoite em garagem, estacionamento em vias públicas etc. É a aplicação da conhecida lei dos grandes números, de J. Bernoulli. 124

No âmbito do seguro D&O as estatísticas disponíveis não são comparáveis àquelas presentes em tantos outros ramos securitários, o que gera grandes dificuldades para a sua precificação. 125 Nesse sentido, o prêmio acaba por ser calculado considerando dois elementos fundamentais: 126 (i) um algoritmo cuja fórmula de cálculo varia de seguradora para seguradora; 127 (ii) a decisão do subscritor, adicionando ou diminuindo valor ao número final. 128 De fato, o prêmio no seguro D&O é marcado por forte dose de subjetivismo por parte do subscritor.

O algoritmo será composto por informações que, conforme for o grau de relevância atribuído por cada seguradora, repercutirão em preços maiores ou menores. As seguintes informações costumam ser relevantes para fins de inserção no algoritmo: “a. setor da …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197013141/capitulo-3-o-regime-juridico-do-contrato-de-seguro-d-o-a-partir-das-definicoes-da-causa-e-do-risco-estrutura-contratacao-coberturas-e-exclusoes