Crimes de Perigo Abstrato - Ed. 2019

II. Dos Mecanismos de Gerenciamento de Riscos

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1. Considerações preliminares

O modelo da sociedade de riscos tem por elemento básico estruturante a nova dimensão do risco e seu relacionamento paradoxal com os níveis de ordenação social, pois ao mesmo tempo em que se faz imprescindível para a atividade produtiva e, por isso, para todas as estruturas do sistema, apresenta-se como elemento desagregador e ameaçador para este mesmo sistema. Este fenômeno revela os motivos do tratamento ambíguo que os sistemas de controle social oferecem ao problema do risco. Ao mesmo tempo em que setores econômicos, políticos e sociais enaltecem e incentivam o desenvolvimento tecnológico acelerado e dinâmico, aplicam e aprimoram instrumentos para a redução da velocidade desse mesmo desenvolvimento, no sentido de reduzir os riscos a ele atrelados.

Neste contexto de ambiguidade, surge a figura do gestor do risco, caracterizado como aquele que detém a atribuição de organizar/regulamentar as fontes de perigo. A gestão de riscos é uma atividade generalizada na sociedade atual, levada a cabo por diversos personagens, em maior ou menor escala, seja na esfera pública, seja na privada. O gerente de risco será qualquer pessoa encarregada de avaliar riscos e tomar decisões sobre seus limites que, no âmbito público, pode ser o legislador ao fixar regras para a execução de determinadas atividades, o administrador público nos espaços discricionários conferidos à sua avaliação, e a própria autoridade judicial, ao se deparar com um conflito concreto.

No âmbito não governamental a atividade de gerenciamento de riscos também se faz presente. O desenvolvimento do mercado de seguros, a consolidação de modalidades negociais de prevenção de riscos, como os contratos a prazo, a negociação de títulos e bens a preço futuro, e outros, revestem de importância a atividade de análise e de cálculo de riscos. Os investimentos financeiros são pautados por estudos variados sobre os riscos de aportar capital a determinada instituição ou a determinado país.

A avaliação e a elaboração de estratégias de enfrentamento de riscos ganham terreno e importância nos espaços empresariais. O desenvolvimento de setores de compliance em vários setores profissionais, voltados para a formulação de procedimentos internos em empresas e instituições para o eficaz cumprimento das normas e regulamentos, não é nada mais do que a busca pela minimização de perigos atrelados à atividade. 1 A criação de setores de prevenção de lavagem de dinheiro em bancos é exemplo disso. Sabe-se que qualquer instituição financeira pode colaborar – mesmo sem consciência direta – com a ocultação de dinheiro sujo, seja pela quantidade de operações que realiza, seja pela fungibilidade dos bens com os quais trabalha. Para minimizar os riscos de participação em processos de lavagem de capitais, bancos e similares criam setores para organizar processos internos, identificar operações de risco, comunicar atos suspeitos às autoridades públicas, e investigar eventuais deslizes disciplinares de funcionários. 2 A instituição de uma política de compliance, portanto, é um exemplo da gestão privada de riscos, ainda que, nesse caso a existência dessa atividade em determinados setores seja exigência legal ou regulamentar.

O denominador comum que envolve todas estas atividades, públicas e privadas, é o enfrentamento do paradoxo do risco, com diversas finalidades e padrões, por meio da construção de critérios e instrumentos para sua mensuração e para a tomada de decisões sobre a conduta mais adequada diante da situação de risco posta.

A atividade de gestão do risco, portanto, se origina em um conflito, mas não em um conflito qualquer: naquele primordial, que sustenta o modelo de organização social atual. Decorre do litígio entre o discurso de defesa do risco, como motor do desenvolvimento, e o discurso pela restrição do mesmo risco, como ameaça. Por isso o papel dos operadores desta gestão é cada vez mais relevante e sua atividade cada vez mais presente.

O paradoxo se reflete na atividade de conhecimento dos riscos, na regulamentação de sua produção e nas decisões sobre como tratar as atividades arriscadas. Os conflitos de interesse que permeiam a criação e o enfrentamento dos riscos repercutem na sua medição e na sua administração. Assim, as decisões neste terreno não podem ser reconhecidas como objetivas, técnicas e politicamente neutras, mas sempre como opções interessadas e ideológicas. A revelação do conflito subjacente nas operações de gestão de riscos e a desmistificação de sua pretensão técnica e exata intensificam a perplexidade e a insegurança da sociedade sobre a condução política desta atividade. 3

O direito penal, como instrumento de controle social, é afetado por este estado de coisas: afinal, seus operadores e aplicadores agem como gestores de riscos em um sem-número de situações. A determinação do cuidado devido nos crimes culposos, a fixação do risco permitido, o desenvolvimento de critérios de imputação com base na criação de risco, a caracterização do garantidor nos crimes comissivos por omissão são institutos dogmáticos que lidam com a definição de risco e ficam sujeitos, como nos outros âmbitos de gestão, às ambiguidades e à insegurança que decorrem da própria organização social.

O mesmo pode ser dito em relação à atividade de construção legislativa do direito penal. A decisão sobre quais condutas apresentam situações de risco inaceitáveis, e por isso mesmo mereçam sanção penal, e quais atos, apesar de perigosos, são suportáveis e até necessários para a dinâmica do desenvolvimento econômico e social, é diretamente ligada à atividade gestora de riscos e, por conseguinte, envolvida por forte carga ideológica e emocional.

Conceber a construção do direito penal, tanto na perspectiva legislativa, quanto na dogmática, como uma atividade de gestão de riscos, permite compreender a dificuldade com que se depara a doutrina ao buscar critérios estáveis e objetivos para fixar determinados conceitos. Sendo uma atividade essencialmente política, a gestão de riscos exige considerações pragmáticas e dinâmicas, o que se reflete na frequente alteração legislativa no campo do direito penal nessa seara, e nas constantes e significativas mudanças em entendimentos judiciais a respeito de determinadas matérias.

A compreensão do direito penal como sistema de gerenciamento de riscos será esclarecedora para a determinação de seus paradigmas e de seus limites. Desta forma se afigura necessário, preliminarmente, avaliar em que consiste a atividade genérica de gestão de riscos, suas etapas e suas vicissitudes para, posteriormente, voltar ao direito penal.

2. Gerenciamento de riscos

A gestão de riscos surge com o desenvolvimento das teorias da probabilidade e com a apresentação de modelos matemáticos que ofereceram instrumentos científicos para a mensuração de perigos e para definir estratégias de atuação do ser humano. 4 Com isso, a sociedade pôde dispor de mecanismos adequados para embasar as discussões sobre a definição do risco e sua extensão em diversos setores. O gerenciamento de atividades potencialmente perigosas tornou-se mais importante e, ao mesmo tempo, mais complexo, com o surgimento de novas tecnologias que consolidaram o modelo social atual. A potência dos perigos, a extensão de seus efeitos e a dificuldade científica em reconhecer cursos causais arriscados conferiram relevância e dirigiram atenções à atividade em tela. Novas técnicas de reconhecimento da periculosidade são incorporadas e novas abordagens são adotadas para tornar eficaz o enfrentamento dos novos contextos.

2.1. Análise do risco

A complexidade do manejo de riscos na sociedade contemporânea, exige de seu executor duas atividades distintas e complementares: a análise e a administração do risco. 5 A primeira trata das formas de conhecimento do risco, e a segunda refere-se às decisões tomadas diante dos dados recolhidos e analisados sobre a periculosidade do comportamento analisado.

A primeira atitude do gestor é avaliar o risco que envolve determinada atividade. Gerir pressupõe conhecer. A elaboração de estratégias de conduta exige a opção entre alternativas viáveis para atingir a finalidade almejada pelo gestor de riscos. A atividade decisória é precedida pela análise das possíveis ações e das possíveis consequências: logo, demanda prévio conhecimento sobre os atos e as relações de causalidade que podem advir da realização do mesmo.

A análise do risco é a observação e sistematização de dados referentes a uma atividade, com o escopo de medir ou calcular seus efeitos sobre o entorno. Nas palavras de CEZAR, tal atividade consiste na aplicação de um conjunto de conhecimentos disponíveis para a identificação de efeitos adversos potencializados por um determinado agente. 6 Para isso, o gerente utiliza a observação empírica, auxiliado por instrumentos de generalização oferecidos pela estatística, como amostragens, médias, distribuições normais e outros, com o objetivo de estabelecer padrões de previsibilidade, sobre os quais tomará sua decisão. 7

Desta forma, o primeiro passo é o estudo do impacto das atividades desenvolvidas. A importância desta etapa na gestão de riscos pode ser verificada nas inúmeras previsões legais que exigem análises e investigações sobre os perigos potenciais que envolvem determinadas condutas ou práticas, antes de sua realização. A própria Constituição Federal brasileira estabelece a necessidade de estudo prévio de impacto ambiental para a instalação de qualquer obra ou atividade potencialmente causadora de significativa lesão ao meio ambiente (CF, art. 225, IV). Da mesma forma, diversos diplomas jurídicos internacionais 8 e nacionais exigem análises de riscos e dispõem sobre parâmetros, critérios e instrumentos para o seu reconhecimento.

A legislação infraconstitucional brasileira trata da questão em regulamentações diversas, como na Lei de Biosseguranca, ao determinar que a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança estabeleça critérios de avaliação e monitoramento de risco de organismos geneticamente modificados e seus derivados (Lei 11.105/2005, art. 14, III), e proceda à classificação dos organismos geneticamente modificados segundo a classe de risco (Lei 11.105/2005, art. 14, XIV). A Lei que estabelece a política nacional do meio ambiente confere ao Conselho Nacional do Meio Ambiente a competência para determinar a realização de estudos das possíveis consequências ambientais de projetos públicos e privados (Lei 6.938/1981, art. 8.º, II), e também incorpora aos instrumentos da política ambiental a avaliação de impactos ambientais (Lei 6.938/1981, art. 9.º, III). Trata-se de dispositivos que determinam e dispõem apenas sobre o estudo dos riscos, sem menção à decisão a ser tomada após esta operação, que será objeto de normas outras. Refletem tão-só a preocupação do legislador em regulamentar esta importante etapa da gestão do risco.

2.2. Definição do risco permitido

A segunda etapa no processo de gestão de riscos é a determinação do risco permitido, que consiste na opção entre admitir, e até incentivar, atividades arriscadas ou adotar medidas para sua restrição. A gestão compreende a estratégia utilizada para lidar com os riscos identificados na etapa anterior. Esta estratégia confronta os custos e os benefícios de uma atividade, diante de suas potenciais consequências, estabelece os patamares de risco tolerável e inibe a atuação fora deles, por meio dos instrumentos de que dispõe. 9 O conceito de risco aceitável representa o limite de risco que deve ser assumido como norma para atividades voluntárias, a partir do qual a sociedade pode estabelecer um trade-off entre riscos e benefícios. 10 DE GIORGI define o risco permitido como o patamar em que as indeterminações não adquirem valor de estrutura, ou seja, em que os desvios do risco padrão não se estabilizem e se transformem em uma normalidade de grau inferior, o que causa uma sensação de insegurança insuportável à coesão social. 11

O gerenciamento de riscos busca definir os limites das atividades perigosas, ou seja, definir o risco permitido e equacionar interesses discrepantes defendidos pela sociedade, tanto em prol de um acréscimo das esferas de liberdade de atuação, quanto pela restrição das atividades arriscadas. A situação ideal perseguida pelo gerente de riscos será aquela na qual o nível de periculosidade do empreendimento está em um patamar aceitável em relação às necessidades a ele atreladas.

No entanto, a definição do risco permitido revela-se mais problemática do que a tarefa antecedente. Por mais que a medição do perigo seja envolvida por disputas políticas de interesse, os instrumentos que utiliza para aferir suas avaliações são técnicos e exatos, como a estatística e as leis da probabilidade. Já o exercício decisório sobre a aceitação ou não de um risco previamente medido e conhecido é uma atividade de normatização de situações, de estabelecimento de estratégias por meio de juízos de valor subjetivos. 12

O conceito dinâmico do que vem a ser o grau de segurança ideal para a prática de uma atividade, e de quais são os patamares aceitáveis de risco diante da necessidade de suprir as demandas econômicas, políticas e sociais de um grupo, submete a atividade de gerenciar riscos a um constante conflito de discursos e interesses. 13 Caberá ao gestor a decisão, nunca definitiva, sobre os termos e limites do risco permitido. Esta decisão não será neutra, mas refletirá uma opção política, no sentido de abrigar determinados interesses em detrimento de outros. 14

No estabelecimento de padrões de risco toleráveis é que o paradoxo estrutural da sociedade de riscos aparece com suas mais vivas cores. Será neste momento que a tensão entre os elementos organizacionais do sistema social transparece sob a forma de disputa política pela determinação do risco permitido. Esta tensão recairá sobre o gestor de riscos, seja ele o legislador, o administrador ou o magistrado, que deverá, dentro do marco legal, estabelecer o nível de periculosidade admitida nas atividades diversas, que colocam em movimento o sistema produtivo.

Os textos jurídicos que tratam da tarefa de gerenciamento de riscos refletem a dificuldade em estabelecer critérios para definição do risco permitido. Expressões como “desenvolvimento sustentável”, 15 “modos de produção e consumo viáveis”, 16 “uso racional dos recursos”, 17 e “uso prudente dos recursos”, 18 determinam diretrizes e objetivos amplos e vagos para o gerenciamento de riscos, permitindo flexibilidade na definição de conteúdo e de sentido quando da aplicação de tais dispositivos a situações fáticas.

Essa estratégia de redação de diplomas legais não decorre, como pode parecer à primeira vista, da incompetência do legislador em regulamentar de maneira precisa os padrões de risco permitido, mas de uma opção consciente e estratégica de não transformar o ordenamento jurídico em um conjunto de proposições fixas, mas ao mesmo tempo obsoletas e arcaicas, não eficazes porque incompatíveis com a dinâmica social. Trata-se de uma forma, ainda que não expressa, de legitimação do direito pela delegação de poderes a meios de regulamentação mais dinâmicos, para acompanhar as mudanças de paradigma constantes que se verificam na sociedade de risco. 19

Desta forma, o papel do regulador administrativo na atividade de gerenciamento de riscos é valorizado, cabendo aos técnicos exercer parcela considerável das atividades decisórias relacionadas ao risco permitido. Este fenômeno terá consequências inevitáveis no campo do direito penal, com o incremento de normas penais em branco, que fixam apenas diretrizes genéricas de condutas ilícitas e delegam às autoridades administrativas a competência de precisar aspectos dos tipos penais.

No entanto, a técnica de remissão administrativa não soluciona o problema do paradoxo do risco. A falta de referenciais científicos para a determinação da periculosidade das atividades continua presente e é substituída por parâmetros políticos que refletirão as disputas por maior ou menor controle, por medidas mais ou menos rigorosas de contenção de perigos em potencial. A autoridade administrativa a quem, em última instância, compete determinar o risco permitido está submetida às demandas e aos argumentos contraditórios sobre a forma mais adequada de orientar o desenvolvimento tecnológico com segurança, o que faz de sua atividade um filtro de disputas políticas pela predominância discursiva de um ou outro setor.

Esta situação se agrava quando ausente qualquer constatação científica sobre a periculosidade do comportamento. A inexistência de dados definitivos sobre os cursos causais potenciais de uma atividade torna mais complexa a atuação do gestor de riscos, porque não existem parâmetros claros sobre os quais é possível fundamentar a aplicação de medidas de restrição e, ao mesmo tempo, a presença de indícios e suspeitas de riscos significativos e extensos exige seu controle. Aqui surge o princípio da precaução que orienta a adoção de medidas de contenção diante da ausência de certeza científica ou estatística sobre a periculosidade de uma atividade.

3. Princípio da precaução

3.1. Conceito

A gestão de riscos pressupõe o conhecimento e a definição dos riscos permitidos e não permitidos, bem como a definição e a aplicação de medidas preventivas ou reparadoras que façam valer as decisões do gestor. Nos termos do até agora exposto, as etapas necessárias para uma organização eficaz dos contextos de riscos são: a identificação destes riscos, os juízos de valor sobre eles e o estabelecimento de pautas de conduta para reduzi-los ao mínimo necessário para o funcionamento social.

No entanto, os novos riscos não são mensuráveis, como já exposto. Se a atividade de conhecer o risco é fundamental para possibilitar seu gerenciamento, para conferir racionalidade à definição de estratégias de atuação perante atividades com certo grau de periculosidade, surge um problema diante da incapacidade da ciência em acompanhar o desenvolvimento tecnológico no que concerne à descoberta de seus potenciais efeitos (supra I, 3).

O conhecimento científico não dispõe de instrumental suficiente para conhecer as relações de causalidade possíveis, inerentes às novas tecnologias, em todos os seus possíveis aspectos, o que torna difícil a construção de estratégias públicas e privadas de contenção do risco com base em informações precedentes. 20

A...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197015258/ii-dos-mecanismos-de-gerenciamento-de-riscos-crimes-de-perigo-abstrato-ed-2019