Crimes de Perigo Abstrato - Ed. 2019

III. Da Utilização do Direito Penal Como Instrumento de Gerenciamento do Risco

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1. Considerações preliminares

A consolidação da sociedade de riscos impacta a construção e a compreensão do direito penal. Este modelo de organização paradoxal, que necessita do risco para o desenvolvimento das relações econômicas e, ao mesmo tempo, refuta esse mesmo risco e busca mecanismos de inibição de sua produção, interfere na elaboração do discurso penal. A norma criminal é chamada a cumprir o papel de instrumento de controle de riscos e, por isso mesmo, sofre o paradoxo que incide sobre os demais mecanismos de contenção de atividades inovadoras. A dúvida sobre a medida e o grau da pena, sobre quais comportamentos arriscados realmente interessam ao direito penal, os conflitos políticos subjacentes à atividade de gestão de riscos far-se-ão presentes em todas as etapas, da construção à aplicação dos tipos, da atividade legislativa ao labor interpretativo. A demanda pela expansão do direito penal sobre os novos riscos vem acompanhada de uma contra-argumentação de ordem econômica, que sugere a retração dos âmbitos de abrangência das normas criminais, sob pena de paralisação de todas as atividades produtivas. Mais uma vez vê-se o gestor de riscos, que pode ser o legislador ou o juiz, em meio a um conflito que perpassará toda a atividade política criminal.

As novas características dos riscos contemporâneos facilitam a propagação do discurso pela extensão do direito penal. Em primeiro lugar – como já assinalado – o risco é um fenômeno de procedência humana (supra I, 2). Este antropocentrismo do risco sugere que ele pode ser limitado pela inibição de comportamentos humanos, sugestionados por normas de conduta e destinatários das disposições jurídicas. Assim, a contenção de atividades arriscadas pode ser levada a cabo pelo direito, que se destaca, portanto, como importante instrumento de gerenciamento do desenvolvimento de atividades perigosas.

Nesse contexto, o direito penal passa a orientar seus institutos à prevenção, à inibição de atividades no momento antecedente à causação de um mal, antes da afetação do bem jurídico protegido. A norma penal visa reprimir comportamentos potencialmente danosos. O desvalor do resultado é substituído pelo desvalor da ação, o prejuízo concreto é substituído pela probabilidade de lesão de bens e interesses. Os tipos penais deixam de abrigar o dano em sua redação e direcionam seus elementos ao perigo, ao risco. Esta formatação possibilitou o desenvolvimento das estruturas que abrigam, hoje, o direito penal de riscos, voltado para a inibição de ações arriscadas, independente de suas consequências concretas.

Esta nova face do direito penal, voltada à tutela antecipada e à prevenção, toma força com os novos riscos. Como ressaltado anteriormente (supra I, 2), o desenvolvimento de tecnologias inéditas permitiu a criação de técnicas e de produtos com alto potencial de destruição. 1 A produção de energia nuclear e a engenharia genética são provas do potencial positivo e negativo do progresso científico e expõem a humanidade a um risco sem precedentes. Diante deste quadro dramático, a observação do princípio da proporcionalidade entre dano potencial e medidas de restrição, leva o gestor de riscos à aplicação de sanções drásticas para o descumprimento dos limites de segurança definidos. 2 A norma penal desponta como sinalização do grau de periculosidade da atividade e como símbolo da atenção do poder público à utilização destas técnicas.

A expansão deste novo direito penal também é produto do caráter reflexivo dos riscos produzidos (supra I, 2). Os efeitos prejudiciais de determinadas atividades afetam toda a comunidade, inclusive a classe economicamente dominante, em geral a produtora destes riscos, e acirram a demanda por medidas drásticas de contenção de condutas perigosas. Não fosse este caráter reflexivo, a expansão do direito penal seria mais gradual e lenta, devido à resistência das categorias sociais responsáveis pela produção das técnicas de risco. Haveria, por um lado, a demanda de setores da sociedade, afetados pelos resultados danosos das tecnologias inovadoras, por um controle efetivo dos riscos e, por outro, a posição contrária dos setores produtivos, unificados em torno do discurso da necessidade do risco como elemento indispensável ao desenvolvimento da economia. No entanto, esta dicotomia, que refletiria um conflito de classes sociais, não se verifica na organização social atual. O efeito bumerangue dos riscos coloca em xeque a unidade dos setores industriais e fragmenta o discurso contrário ao controle de atividades potencialmente perigosas. 3 Assim, a reflexividade dos riscos é mais um fator de estímulo à expansão do direito penal no contexto da sociedade de risco.

A amplitude das lesões possíveis, a reflexividade dos riscos, enfim, todas as características já mencionadas são potencializadas pela intensidade de troca de informações, experiências e sensações veiculadas pela mídia. A repercussão dos perigos das atividades produtivas pelos meios de comunicação de massa amplia a sensação de insegurança por parte da população que, por sua vez, intensifica a demanda pela intervenção penal.

O clamor por uma atuação mais extensa do direito penal, especificamente, decorre da aparente incapacidade de atuação de outros meios de controle social. Os referenciais éticos perdem sua força na sociedade de riscos (supra I, 3). A coesão social, garantida pela introjeção de valores construídos e respeitados pelos diversos grupos comunitários, é ameaçada por formas de interação inéditas. A intensidade das relações econômicas e a globalização levam à despersonalização dos relacionamentos individuais. As comunicações perdem referencial geográfico e temporal, sendo possível a troca de informações ou dados em tempo ínfimo, em qualquer lugar do mundo.

A perda de referência leva ao afastamento do indivíduo de uma cadeia de valores éticos construída para a convivência social. O cidadão global não pertence a qualquer comunidade, não se vincula a nenhuma cultura regional e, portanto, perde a capacidade de respeito a normas tradicionais. A desestruturação dos espaços de convívio social, potencializada pela intensificação da comunicação virtual, ocasiona o desmonte dos padrões de comportamento que possibilitam este mesmo convívio. Se, por um lado, este fenômeno amplia os espaços de liberdade do indivíduo, por outro desfaz a coesão social que resultava da obediência e do exercício de normas culturais e que, de certa forma, garantia a estabilidade das expectativas de comportamento. 4

Esta ausência de expectativas relacionadas ao comportamento dos integrantes do corpo social amplia a demanda por instrumentos formais de controle das atividades dos indivíduos. O não reconhecimento de um patamar ético mínimo, que garanta a estabilidade das relações, faz com que o direito receba novas atribuições. A interferência do direito na pesquisa científica, nas relações de consumo, no sistema de trânsito reflete esta ampliação dos espaços de ingerência do gestor público de riscos, justamente pela desconfiança social decorrente do desmoronamento das expectativas de comportamento.

O mesmo descrédito que afeta os referenciais éticos existe para outros mecanismos de controle social. O direito civil, aparentemente, não dispõe de instrumentos adequados para inibir a criação de riscos. O máximo que pode fazer é atuar para reparar os danos causados pela concretização do perigo, mas mesmo este empreendimento fica enfraquecido, em sua força de inibição, pelo desenvolvimento do instituto do seguro, que socializa o dano causado pelo parcelamento antecipado do risco, ou seja, previne o prejuízo e não a ação responsável pelo risco. 5

O direito administrativo, por sua vez, também não satisfaz as expectativas de inibição de atividades arriscadas. Seja pela ausência de estrutura adequada do Estado para identificar condutas ilícitas, por meio de uma ação fiscal ou policial preventiva, seja pela baixa capacidade de intimidação, decorrente das sanções estabelecidas, em geral pecuniárias, que não parecem ter envergadura suficiente para inibir atividades proibidas, este instrumento de controle de riscos não supre a demanda por maior segurança. 6

A aparente ineficácia dos meios usuais de contenção dos riscos se reflete nas propostas de expansão do direito penal. O clamor pela majoração de seus espaços de incidência faz-se presente em todos os setores sociais. Organizações civis, que não representam este ou aquele setor ou classe econômica, mas toda a sociedade, reivindicam o controle penal dos riscos, consolidando uma aliança entre diversas camadas sociais que se compreendem igualmente submetidas aos efeitos das atividades perigosas. A demanda popular pelo direito penal apresenta, nos tempos atuais, uma rara unanimidade e congrega setores conservadores e progressistas em torno do apoio à repressão penal dos riscos. 7 Requer-se a contenção de atividades para responder a uma situação de emergência estrutural, derivada da própria organização produtiva. 8 Este clamor social sensibiliza o discurso político e leva à juridicização da opinião pública, ou seja, o público deixa de ser um simples destinatário da norma jurídica, para se tornar, ao mesmo tempo, um elemento indutor da expansão deste sistema, interferindo na produção legislativa e orientando a construção de um novo direito penal.

No entanto, esta elaboração de um direito penal de novos contornos se depara com o paradoxo do risco. A demanda social pela expansão do direito penal não postula a ruptura do modelo produtivo, não requer mudanças drásticas nas estruturas econômicas, mas, ao mesmo tempo, e em uma aparente incoerência, requer a supressão de um elemento basilar para a manutenção deste sistema – o risco. A incongruência subjacente deste discurso da sociedade civil terá efeitos sobre a norma penal, que não poderá determinar a supressão da raiz da produção destes riscos, mas deverá estabelecer patamares de redução dos mesmos, por instrumentos de contenção. Daí a dificuldade em estabelecer critérios, parâmetros e definições dogmáticas precisas quando se está diante do direito penal do risco. A falta de clareza na redação dos tipos penais, o largo emprego de normas abertas ou em branco, a fluidez dos bens jurídicos protegidos decorre, em última instância, do paradoxo do risco, pois, ao mesmo tempo em que desejamos sua supressão, dependemos dele para a manutenção da estrutura econômica e social atual.

Fica evidente a dificuldade do direito penal em cumprir sua missão de mecanismo de gestão de riscos. A ele é imposto o objetivo de contenção de atividades perigosas, mas, ao mesmo tempo, não pode levar a cabo sua tarefa por completo sob pena de perecimento das estruturas econômicas fundantes do sistema social contemporâneo. Os riscos não podem ser extirpados totalmente pelo direito penal que apenas tenta cumprir, em muitas situações, um papel simbólico de apaziguar, por certo período, os anseios populares por mais segurança. 9

Este é o contexto do direito penal do risco que, nos dizeres de MENDOZA BUERGO, é a expressão que, em boa medida, surge como criação conceitual crítica da doutrina e identifica a evolução experimentada pelo direito penal, designando as modificações estruturais para adaptar o sistema repressivo ao fenômeno da sociedade de risco. 10 Esta nova roupagem do direito penal implica em alterações legislativas e dogmáticas, com consequências em todos os campos de sua aplicação. A avaliação da legitimidade do direito penal, neste novo cenário, exige a reflexão sobre a necessidade e a eficácia de sua utilização para uma proteção efetiva de bens jurídicos e a avaliação da extensão desta proteção por meio dos limites e garantias inerentes à proteção da dignidade humana.

2. Alterações legislativas e dogmáticas

A primeira camada discursiva do direito afetada pelo paradoxo do risco é a produção legislativa. 11 Convém esclarecer, desde já, que a constatação, por parte da doutrina, de que a sociedade de riscos implica unicamente em movimentos de ampliação do direito penal não é inteiramente correta. 12 Embora a maior parcela de movimentos legislativos verificados nos últimos tempos seja de expansão penal, esta tendência não está livre de rompantes no sentido contrário, de contração, que refletem justamente o comportamento paradoxal da sociedade em relação aos riscos por ela própria produzidos. No entanto, a tendência é a ampliação de tipos penais, ainda que relativizada por espasmos de supressão de regras criminalizadoras. 13

A legislação penal amplia os campos de proteção a bens jurídicos de titularidade coletiva ou difusa, direcionando sua incidência a contextos cada vez mais genéricos, como o meio ambiente, o sistema econômico e o equilíbrio das finanças públicas. 14 Este direcionamento da produção legislativa reflete a própria característica dos riscos atuais, quais sejam, seu alto potencial lesivo e a indeterminabilidade dos nexos causais, que levam o legislador a ampliar o campo...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197015259/iii-da-utilizacao-do-direito-penal-como-instrumento-de-gerenciamento-do-risco-crimes-de-perigo-abstrato-ed-2019