Crimes de Perigo Abstrato - Ed. 2019

IV. Dos Crimes de Perigo Abstrato

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1. Conceito

O tipo de perigo abstrato é a técnica utilizada pelo legislador para criminalizar comportamentos sem exigir um resultado lesivo concreto. O ato delitivo é consumado com a mera conduta, independente da existência ou não de um dano dela decorrente.

No homicídio, exemplo clássico de crime de lesão (CP, art. 121, Matar alguém) o dano (morte) é necessário à consumação do crime. O mesmo ocorre nos delitos de perigo concreto, como o delito de poluição (Lei 9.605/1998, art. 54: Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora) ou de incêndio (CP, art. 250, Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem). Ainda que o dano não seja necessário, a consumação do crime exige que algo ou alguém seja realmente exposto a perigo.

Os crimes de perigo abstrato, por outro lado, prescindem da referência a fenômenos externos à atividade descrita como ilícita. Não é necessária a constatação da lesão ou do perigo concreto. Basta a conduta.

É o que ocorre, por exemplo, no delito de porte irregular de arma de fogo (Lei 10.826/2003, art. 12: Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou responsável legal do estabelecimento ou empresa), em alguns crimes contra o meio ambiente (Lei 9.605/1998, art. 29: Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida), no crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar), ou em algumas atividades descritas na Lei de Biosseguranca (Lei 11.105/2005, art. 27: Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização). O núcleo do injusto penal é a conduta praticada: o desvalor reside completamente no comportamento e não no resultado.

Os tipos penais de perigo abstrato são tratados sob diferentes denominações nos textos e obras sobre o tema. Figuram como crimes de periculosidade, 1 de perigo presumido, 2 de perigo hipotético, 3 de perigo implícito, 4 dentre outros, 5 todos com o escopo de nomear, com mais precisão, os delitos em discussão. Efetivamente, a expressão perigo abstrato não parece a mais adequada para caracterizar a categoria típica em comento. Já no início do século XX, PINHO apontava a dificuldade de utilizar o termo perigo para descrever dois fenômenos diversos, quais sejam, uma realidade concreta de perigo, por um lado, e uma potencialidade abstrata de perigo, por outro. 6 Para este autor, perigo deveria indicar uma situação de ameaça efetiva, real ou concreta, o que dificultaria a utilização da expressão para as hipóteses de perigo abstrato. Perigo deveria indicar apenas uma probabilidade de lesão, e não uma probabilidade de perigo. 7

Realmente, seria mais útil para a classificação e distinção das situações de perigo concreto e abstrato a manutenção da expressão perigo para designar a primeira hipótese, e reservar o termo risco para a segunda. Se entendermos, como fizemos no capítulo II, perigo como uma situação de fato, objetiva, e risco como um atributo da conduta humana que pode ou não causar um perigo, será compreensível a atribuição dos substantivos às realidades a eles correspondentes. Diante desta conceituação, seria correto limitar o termo perigo apenas para indicar situações em que estivesse presente uma efetiva ameaça a um bem jurídico tutelado pelo direito penal. Apenas os delitos de perigo concreto mereceriam a denominação de crimes de perigo. Os delitos de perigo abstrato, que tratam apenas de ações arriscadas, com potencialidade de lesão ou de exposição a perigo de bens jurídicos, mas não exigem a presença fática do mesmo, seriam, portanto, mais bem definidos como delitos de risco ou delitos de periculosidade.

No entanto, ainda que sustentemos a adequação terminológica das expressões mencionadas e sua utilidade para designar com maior precisão as diferentes etapas de ameaça a bens jurídicos por meio de comportamentos humanos optamos, para os fins do presente estudo, pela manutenção da denominação tradicional, que separa as espécies delitivas em crimes de lesão, crimes de perigo abstrato e crimes de perigo concreto, devido à larga utilização e aceitação, pela doutrina e pela jurisprudência brasileira, das expressões citadas, já consolidadas e sedimentadas no cenário jurídico nacional. 8

Ainda no campo da nomenclatura, faz-se necessária a distinção entre os crimes de perigo abstrato puros e os crimes de perigo abstrato-concreto, o que remete às discussões realizadas no X Congresso Internacional de Direito Penal, realizado ao final dos anos 60. 9 Os debates levados a cabo naquela oportunidade ressaltaram a dificuldade de catalogar todos os tipos de perigo por intermédio da classificação dicotômica clássica, entre crimes de perigo abstrato e crimes de perigo concreto. 10 Verificou-se que alguns dispositivos normativos não se enquadravam neste sistema porque, ao mesmo tempo em que não exigiam a produção de nenhuma ameaça concreta a bens jurídicos para a caracterização da tipicidade (não são de perigo concreto), também não se contentavam com a mera realização formal da conduta (crimes de perigo abstrato). Tais delitos, para sua configuração, exigiam a produção de um ambiente de perigo em potencial, em abstrato, ou seja, que a atividade proibida ao menos criasse condições para afetar os interesses juridicamente relevantes, mas, ao mesmo tempo, não condicionavam a ameaça efetiva de nenhum bem jurídico concreto.

Para estes tipos penais, que não se submetem à definição tradicional dos crimes de perigo concreto ou abstrato, e que apresentam elementos de ambos, SCHRÖDER 11 propôs a criação da categoria dos delitos de perigo abstrato-concreto, 12 também denominados pela doutrina posterior de crimes de atitude abstrata, 13 de perigo potencial, 14 de potencial lesivo, 15 de ação perigosa, 16 ou de aptidão. 17

Os delitos de perigo abstrato-concreto descrevem a conduta proibida, mas não se contentam com isso. Sua consumação exige algo a mais. É necessário demonstrar que aquela conduta apresenta uma periculosidade, uma potencialidade de lesionar ou colocar alguém em perigo concreto (embora esses dois resultados não sejam necessários).

São exemplos de crimes de perigo abstrato-concreto aqueles descritos no art. 309 do Código Brasileiro de Trânsito (Lei 9.503/97): “Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano.”, o delito de poluição (Lei 9.605/1998, art. 54: Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora) o delito de gestão temerária(Lei 7.492/86, art. 4.º).

Nessas situações não se exige uma lesão, nem a demonstração de que alguém ou algo foi colocado efetivamente em perigo. Mas os delitos também não se consumam com a mera conduta de dirigir sem permissão ou poluir. Sua incidência impõe que se demonstre que aquela direção sem habilitação ou aquela poluição tinham capacidade de afetar pessoas, coisas ou o meio ambiente. Assim, aquele que dirige sem habilitação em local ermo, em conduta incapaz de causar dano ou perigo, não realiza o tipo penal – pela ausência de periculosidade da conduta.

Em outras palavras, em todas estas situações, se faz necessário um dano ou perigo potencial, intermediário entre a mera realização da conduta e a colocação de um bem efetivo e concreto sob ameaça objetiva. A criação de um ambiente de periculosidade, decorrente do comportamento proibido, é o elemento que caracteriza os delitos de perigo abstrato-concreto e o distingue, formalmente, dos demais. 18

Ainda no que se refere à denominação dos delitos de perigo, vale mencionar que a doutrina italiana divide estes tipos em crimes de perigo direto e indireto. Os primeiros englobariam as condutas com potencial de afetação direta a um bem jurídico, sem a necessidade de outras atividades intermediárias para a consolidação da ameaça. Seria o caso da direção em alta velocidade em via pública próxima de escolas ou hospitais, em que a prática da ação já é, em si, suficiente para a exposição de bens a riscos não tolerados. Já os crimes de perigo indireto envolveriam atos que têm potencial para, em uma situação futura, contribuir para a lesão de interesses fundamentais. É o que ocorre com o porte ilegal de armas, ou com o armazenamento de entorpecentes. O comportamento, nestes casos, não ostentaria, autonomamente, um risco para um bem jurídico, mas poderia facilitar ou induzir a prática de atividades posteriores que venham a oferecer perigo. 19

2. Delitos de perigo abstrato e sociedade de riscos

A expansão do direito penal atual prima pela utilização dos crimes de perigo abstrato como técnica de construção legislativa empregada para o enfrentamento dos novos contextos de risco. Pode-se afirmar que os tipos de perigo abstrato constituem o núcleo central do direito penal de risco. 20 A configuração da sociedade contemporânea, o surgimento de novos riscos e suas características respondem por este fenômeno, por diversos motivos.

A primeira razão para a proliferação dos crimes de perigo abstrato é o alto potencial lesivo de algumas atividades e produtos. Os resultados desencadeados pela utilização de novas tecnologias afetam ou têm o potencial de afetar um volume crescente de bens jurídicos. A energia nuclear, a utilização de organismos geneticamente modificados, o desenvolvimento de novos medicamentos em larga escala são exemplos de inovações científicas que podem desencadear graves e irreversíveis lesões a bens jurídicos fundamentais. 21

Nestes contextos, o que importa é evitar ou controlar as condutas e não reprimir os resultados. Não interessa ao gestor de riscos atuar após a ocorrência da lesão, mas antecipar-se a ela, diante da magnitude dos danos possíveis. Nestas circunstâncias, a norma penal surge como elemento de antecipação da tutela, sob uma perspectiva que acentua o papel preventivo do direito. 22 Para isso, o tipo penal deve estar dirigido à conduta e não ao resultado. A atividade, em si, passa a ser o núcleo do injusto. A insegurança que acompanha estas condutas e a extensão da ameaça levam o legislador a optar pela norma de prevenção, por meio de descrições típicas que não reconheçam o resultado como elemento integrante do injusto, ou seja, pelos tipos penais de perigo abstrato.

Outro fator responsável pelo incremento do recurso aos crimes de perigo abstrato é a dificuldade de elucidação ou de previsão de nexos causais derivados da aplicação das novas tecnologias. Os tipos de lesão ou de perigo concreto exigem, para sua caracterização, a demonstração de relações de causalidade que permitam a imputação de um resultado a um comportamento prévio. No entanto, a imprevisibilidade no manejo das atividades inovadoras e os efeitos desconhecidos de novos produtos afetam a análise dos cursos causais possíveis e, consequentemente, tornam ineficazes os tipos de resultado, incitando o direito penal, quando interessado em interceder nestes âmbitos, à criação de tipos com configuração cada vez mais abstrata e formalista. 23

A dificuldade de estabelecer nexos causais acarreta, também, problemas graves no campo da responsabilidade penal, que estimulam o emprego da técnica legislativa do perigo abstrato. A transformação das relações interpessoais em relações de massa, em larga escala, desconecta os atores sociais do referente pessoal, que permitia a responsabilização pelos danos causados. Na organização da distribuição e comercialização de alimentos, por exemplo, este fenômeno fica evidente. Antes, o cidadão comprava seus alimentos diretamente do produtor, pessoa física, conhecida. Logo, qualquer dano à saúde do indivíduo em decorrência de defeito no produto alimentício poderia ser imputado ao fabricante ou comerciante por meio de tipos penais de lesão, pois os nexos causais e a responsabilidade estavam claros. Os delitos de lesão eram adequados e garantiam a proteção dos bens jurídicos. 24

Com o passar do tempo, a complexidade das relações de produção e distribuição de insumos vai obscurecer a linha de imputação nestas hipóteses. A massificação do consumo e as intrincadas estruturas organizacionais formadas, em rede, em torno desta atividade, dificultam a identificação da relação de causalidade entre uma conduta e um resultado danoso. A eventual lesão à saúde dos consumidores, neste contexto, dificilmente poderá ser imputada a uma pessoa, pois os comportamentos que contribuíram para o resultado são diluídos em etapas de produção, ramificadas e segmentadas, e os nexos causais que fundamentam primariamente a responsabilidade penal não serão passíveis de verificação. 25

A complexidade para aferir critérios de imputação nítidos, nestas hipóteses, importará em uma atuação antecipada do direito penal, que atrele desvalor a condutas muitas vezes inócuas em si, mas que, praticadas em conjunto com outras, ocasionam situações não desejáveis de risco. Neste contexto, o surgimento massivo, nas últimas décadas, de tipos penais de perigo abstrato não é surpreendente. 26 O núcleo do injusto penal é transferido para a ação, que deixa de ser o substrato mínimo e inicial do delito e passa a conter toda a antijuridicidade necessária e suficiente para a incidência do direito penal, valorada pelo risco potencial que causa, ou seja, por um suposto de causalidade genérica. 27

Outro fenômeno do direito penal do risco que contribui para a aparição significativa dos delitos de perigo abstrato é proteção, cada vez mais acentuada, de bens jurídicos coletivos. 28 A concessão de status penal aos interesses não individuais torna cada vez mais inadequada a compreensão do delito pela ótica autor-vítima, dada a dificuldade de limitar e caracterizar os sujeitos passivos da ação criminosa. A abstração dos últimos reduz o espaço dos delitos de resultado que exigem, em geral, um titular do bem ou do objeto atacado pelo comportamento ilícito, e dá lugar ao injusto de perigo abstrato. 29

A tutela do meio ambiente, da ordem tributária, da saúde pública, da ordem política é de difícil concretização por crimes de resultado lesivo, e mesmo por delitos de perigo concreto, dada a abstração dos interesses protegidos. A constatação de lesão ao meio ambiente é complexa e sua realização pode ser contestada pelas diferentes teses que acabariam por dificultar a aplicação da norma. Já o emprego de tipos penais de perigo abstrato, nestes casos, facilita a inibição de condutas, justamente por prescindirem de qualquer resultado concreto para a aferição do tipo objetivo. 30

Por outro lado, ao mesmo tempo que os delitos de perigo abstrato são empregados pelo legislador penal para restringir riscos em atividades de alto potencial lesivo, em situações em que a relação de causalidade é de difícil comprovação, ou para proteger bens de índole coletiva, também se verifica a construção destes tipos penais para o enfrentamento de outro fenômeno da sociedade atual: os novos contextos de risco interacional.

O desenvolvimento de novas tecnologias e sua utilização cotidiana por parcela significativa da população implica a criação de contextos de interação arriscados, inexistentes em outros tempos. 31 O exemplo mais ilustrativo deste fenômeno é o tráfego viário. O uso do automóvel como instrumento cotidiano de locomoção, em si, não representa um risco significativo para a organização da comunidade, mas o emprego deste meio de transporte por um número considerável de usuários, em um mesmo local, cria um ambiente de risco, que emerge desta interação intensa, e este ambiente exige a intervenção do direito.

O sistema de tráfego viário só se faz viável com a criação de normas de organização deste contexto interacional, que permitam sua utilização com certo grau de segurança e confiança. Só assim o motorista poderá utilizar seu veículo em via pública com uma expectativa sobre o comportamento dos demais condutores. O mesmo ocorre em outros contextos de intensa interação que exigem organização normativa, como é o caso da utilização de tecnologias para o armazenamento e transporte de alimentos e medicamentos, em que a massa de insumos que transita por estes sistemas é volumosa, a ponto de qualquer falha afetar um grande número de consumidores. 32 Também neste caso serão necessárias regras para a garantia de expectativas de segurança necessárias à vida social atual. Este patamar mínimo de expectativas é construído por normas de racionalização, que mantêm a funcionalidade do sistema e, ao mesmo tempo, protegem os bens jurídicos dos riscos inerentes ao mesmo.

Surgem regulamentos direcionados ao controle e à segurança destes contextos de riscos, não com o objetivo de proibir a utilização dos insumos tecnológicos disponíveis, mas para organizar seu emprego de maneira racional, evitando possíveis instabilidades decorrentes da ausência de regras específicas que solidifiquem expectativas de interação. A materialização deste objetivo se faz, muitas vezes, por meio do direito penal, que buscará incidir como medida de reforço e de inibição do descumprimento das medidas de organização destes ambientes de interação massificada. A pena, nestes âmbitos, não surge como ameaça a comportamentos que atacam diretamente bens jurídicos, mas como mecanismo de controle da vigência das regras de organização. À norma importará menos o dano específico resultante da conduta do que a quebra de expectativas de interação. Daí a atração pelo tipo penal de perigo abstrato, nestas hipóteses. A prescindibilidade do dano ou do perigo concreto adapta-se ao escopo do gestor de riscos em utilizar a ameaça de repressão criminal para garantir a ordem institucional destes ambientes de contatos e riscos generalizados.

Os delitos culposos também podem ser utilizados para alcançar o objetivo mencionado e inibir a não observância de regras de cuidado, mas deixam a desejar em pelo menos dois aspectos. Primeiro porque, em geral, exigem a presença do resultado, e é justamente essa necessidade que o legislador quer evitar com a organização dos contextos de riscos interacionais descritos. A imprescindibilidade do dano ou do perigo concreto para a reação penal frustraria as expectativas de comportamentos e macularia a confiança que permite o usufruto destes contextos. Ademais, os delitos culposos, ao contrário dos tipos de perigo abstrato, não descrevem, em geral, a conduta proibida que se quer evitar, mas apenas o resultado não desejado. O injusto da ação fica atrelado apenas à não observância das regras de cuidado, ou seja, o cidadão se vê obrigado a deduzir as normas concretas de comportamento que criam o risco para o bem jurídico protegido, o que, segundo SCHÜNEMANN, muitos não estão em condições intelectuais de fazer, e a outros falta capacidade emocional, porque apresentam tendência a ignorar possibilidades desagradáveis. 33 Os tipos penais de perigo abstrato, ao contrário, descrevem a conduta típica com maior precisão, porque nela reside seu núcleo comunicativo, o que os torna mais aptos para a organização de contextos de risco, apontando expressamente as ações não toleradas.

Outra razão para o emprego dos tipos penais de perigo abstrato é o enfrentamento dos atos perigosos por acumulação. Trata-se de ações que, isoladamente, não representam uma ameaça, em potencial para bens jurídicos tutelados, mas sua reiteração ou multiplicação acaba por consolidar um ambiente de riscos efetivos para estes interesses protegidos. É o caso do crime de evasão de divisas (Lei 7.492/86, art. 22), cujo escopo é a proteção da informação para a fixação da política cambial do país. 34 Evidente que a realização de uma ou algumas operações de câmbio não afetará o bem que se pretende proteger, mas a reiteração da conduta, por um número excessivo de pessoas, pode atingir o controle de dados sobre recursos externalizados. O núcleo do injusto não é a potencialidade lesiva da conduta individual, mas o risco que a repetição destas condutas ocasiona ao bem protegido. 35

O tratamento penal destas práticas, portanto, não pode ser realizado por meio dos crimes de resultado. Não será possível atrelar, por critérios causais, o dano potencial a um ato isolado, porque este fenômeno decorre de um somatório de ações similares, que podem ser praticadas por agentes diversos. Logo, a única forma de atrelar uma consequência penal aos comportamentos perigosos por acumulação será a utilização dos crimes de perigo abstrato. Surgem os delitos de perigo abstrato por acumulação (kumulationstatbeständen). 36

A caça de espécies da fauna nativa, tipificada no art. 29 da Lei 9.605/1998 (Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida) e a pesca de espécimes que devam ser preservados, tipificada no art. 34, parágrafo único, I, do mesmo diploma (Incorre nas mesmas penas quem pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos) são exemplos de crimes de potencial lesivo por acumulação. É evidente que a supressão de um animal de seu habitat não trará implicações mais graves para o meio ambiente, mas a reiteração desta atividade poderá levar a espécie à extinção. No entanto, a maneira que o direito penal atual encontra de tentar evitar a criação do contexto de risco é a proibição das condutas isoladas, é o tratamento individual de um risco criado pelo somatório de condutas inócuas em si mesmas, por meio dos delitos de perigo abstrato por acumulação.

Diante do exposto, pode-se entender o porquê da massificação dos delitos de perigo abstrato no direito penal do risco. Os novos âmbitos de periculosidade, com suas características inéditas, direcionam a atividade legislativa ao emprego desta técnica de tipificação, daí sua presença representativa nos diplomas legais contemporâneos. O perigo abstrato representa o sintoma mais nítido da expansão do direito penal, na ânsia por fazer frente aos temores que acompanham o desenvolvimento científico e econômico da atualidade.

A substituição paulatina dos delitos de resultado lesivo, ou de perigo concreto, por tipos de perigo abstrato, nos textos legislativos, não passa despercebida pela dogmática, nem pela crítica jurídica, que deve postar-se diante desta novidade e compreender suas implicações. A importância adquirida por esta técnica legislativa, no direito contemporâneo, exige uma análise histórica do desenvolvimento de seu conceito e de seus contornos, por intermédio das escolas penais mais relevantes, para que, posteriormente, possam ser tecidas considerações mais específicas sobre seu papel e sua legitimidade nos âmbitos de precaução.

3. Desenvolvimento metodológico do conceito dos delitos de perigo abstrato

Desde o Iluminismo, o pensamento penal ocupou-se em construir um sistema racional e coerente que permitisse uma aplicação segura e lógica das normas, de acordo com determinados critérios. Neste sentido, as diversas escolas penais construíram propostas metodológicas para a elaboração de um sistema penal adequado à realidade histórica, política e social de sua época. As propostas partem de diferentes premissas sobre o conceito de injusto, sobre os elementos necessários à ação penalmente relevante, sobre o papel e a missão das penas e assim por diante, para criação e a aplicação dos institutos situados em outras camadas da estrutura sistêmica.

É o que ocorre com os delitos de perigo abstrato. Seu conteúdo, sua forma de incidência, e sua abrangência estarão diretamente ligados ao sistema dogmático no qual estão inseridos, e sofrerão influência das premissas originárias sobre as quais se assenta esta estrutura de pensamento. Assim, a definição dos contornos e dos elementos constitutivos destes delitos é fruto do desenvolvimento metodológico do pensamento penal, e sua compreensão impõe uma análise das ideias construídas historicamente sobre o tema.

3.1. Primeiros estudos. O positivismo de BINDING, e as propostas de HABL e STUBEL

BINDING segue uma orientação positivista na qual o sistema penal é construído com base apenas no ordenamento jurídico positivo, sem ocupações metajurídicas. 37 O fundamento do injusto penal não será, portanto, a lei divina, natural ou sociológica, mas a norma positiva. Este é o único objeto sobre o qual se estrutura a dogmática. 38 A ação tipicamente relevante é, para o direito penal positivista jurídico aquela que se enquadra na descrição legal. O tipo penal tem função meramente descritiva, desprovida de qualquer referência a valores. 39 Esta ordem de pensamento reflete uma preocupação em limitar ao máximo o exercício arbitrário do ius puniendi, por meio da vinculação do juiz à mais estrita legalidade, garantindo a segurança na aplicação do direito. Assim, resta rechaçada a agregação de valores externos ao ordenamento jurídico, com o intuito de obter maior estabilidade na aplicação do direito e de evitar arbitrariedades. 40

No entanto, mesmo equiparando a materialidade do injusto ao mero descumprimento da norma, BINDING discorre sobre os crimes de perigo abstrato puros de forma crítica. Este autor classifica as normas penais em: (i) proibições de lesão (Verletzungsverbote); (ii) proibições de perigo (Gefährdungsverbote); e (iii) infrações de polícia ou delitos de desobediência (Ungehorsamsstrafe). 41 As primeiras estariam relacionadas ao dano efetivo a um bem jurídico. As proibições de perigo (Gefährdungsverbote), por sua vez, seriam normas que vedam condutas de ação básica perigosa, ou seja, atos que originam um perigo concreto ou são idôneos para a produção de uma lesão. 42 A incidência da norma estaria condicionada a uma situação real que comprometeria a estabilidade do objeto de proteção normativa. Haveria uma comoção efetiva. Para BINDING, a colocação em perigo de um bem é equivalente à sua lesão, 43 o perigo seria a perturbação de sua existência segura, a maculação do mesmo na tranquilidade de sua existência. 44

Importa ressaltar que, na construção de BINDING, estas normas de proibição de perigo (Gefährdungsverbote) compreendem o que seriam, atualmente, os delitos de perigo concreto e os delitos de perigo abstrato-concreto, pois ambos carregam consigo a ação básica perigosa como núcleo do injusto. Logo, a incidência da prescrição normativa somente ocorreria diante da periculosidade da conduta, e ficaria afastada caso o autor, diretamente ou por meio de outras pessoas, privasse a ação de seu potencial perigo. BINDING nega a presunção iure et de iure nas normas de perigo, exigindo sempre a possibilidade de contato entre a ação perigosa e o objeto de proteção, para a caracterização do injusto. 45 Esta periculosidade necessária para a incidência da norma penal, proposta por BINDING, será retomada posteriormente, por outros autores, como elemento indispensável à tipicidade em geral, ou seja, como indício de relevância penal da conduta. 46

Por fim, o sistema de BINDING ainda abriga os delitos de desobediência (Ungehorsamsstrafe) caracterizados como atos ilícitos em si, sem nenhuma referência a um resultado concreto ou à periculosidade da conduta. O injusto penal decorreria da mera prática da conduta, e seria constatado pela subsunção formal entre descrição normativa e ação. Nestes casos, ao contrário das normas de lesão ou de perigo, que preveem um acontecimento externo que afeta, ao menos potencialmente, o bem jurídico, haverá apenas o desvalor da ação, 47 o que os aproxima da definição formal atual dos delitos de perigo abstrato.

Esta última classe de delitos, ainda que sejam aceitáveis dentro de um sistema positivista sem referências de legitimação externa, são criticados pelo autor, porque acabam por punir a mera desobediência, o simples descumprimento de regras postas, mesmo que a conduta não coloque em risco bens jurídicos. 48 Outra abordagem sobre os crimes de perigo abstrato que merece menção é aquela proposta por RABL, para quem o desvalor da ação penal não reside no descumprimento da norma (Binding), mas em um ataque material a interesses juridicamente protegidos. 49 Ou seja, para este autor, o desvalor de resultado norteia o pensamento penal e a construção dogmática 50 Sob esta premissa, analisa os crimes de perigo abstrato, e conclui que são, em realidade, crimes de perigo concreto presumidos, nos quais o resultado de perigo não precisa ser demonstrado. Tratar-se-ia de uma presunção que pode ser refutada pela prova em contrário de sua não existência. 51 Desta maneira, a diferença entre os delitos de perigo abstrato e concreto se encontraria apenas na atividade probatória, porque seu fundamento material é idêntico, especialmente sob a perspectiva do bem jurídico protegido, que será exposto ao perigo concreto nas duas situações.

O pensamento de RABL, ainda que busque um substrato material para os tipos penais de perigo abstrato que os compatibilize com um direito penal de resultados, cria dificuldades sistêmicas, principalmente em relação ao princípio da presunção de inocência. Se o autor parte do pressuposto que o fundamento material dos tipos penais é a lesão ou o perigo concreto, a dúvida sobre a existência destes resultados deveria favorecer o réu, e não o contrário. Não há justificativa para fazer pesar sobre o indivíduo o ônus da prova apenas nos crimes de perigo abstrato, sendo inversa a regra nos demais. Por outro lado, o respeito ao princípio in dubio pro reo e a transferência do ônus da prova à acusação transformariam os delitos de perigo abstrato em tipos de perigo concreto, o que acarretaria uma interpretação contrária à lei, que aponta para a distinção entre as duas categorias delitivas. 52

Por fim, merece menção o pensamento de STUBEL, que desenvolve o primeiro estudo sistemático focado nos crimes de perigo abstrato. 53 Para este autor, tais delitos não decorrem da mera desobediência da determinação normativa, nem são crimes de perigo concreto presumido. São, em verdade, delitos de lesão. Não visam proteger antecipadamente um bem jurídico, mas se dirigem à própria integridade dos mesmos diante de uma perturbação específica. Sustenta que as condutas vedadas por estes tipos penais, quando praticadas, abalam o âmbito de segurança da disponibilidade dos bens jurídicos e, mesmo que esta defraudação seja abstrata ou potencial, já significa uma lesão à ordem social estabelecida.

O resultado lesivo concreto, para STUBEL, não é elemento essencial do tipo porque é uma mera circunstância do acaso, incontrolável pelo agente, e ocorre ou não devido a fatores não previsíveis, atrelados à sorte ou ao azar, fora do domínio do autor. A mera perturbação da certeza da existência do bem jurídico, efetivada por sua exposição ao risco, já implicaria a lesão dos ditames de segurança necessários à vida em comum. 54

PINHO repercute esta linha de pensamento. Parte da premissa que o perigo não pode ser caracterizado como um estado antecedente, prévio à verificação do dano, mas deve ser identificado como realidade em si, carregada pela repercussão que o estado de perigo determina à coletividade. 55 Para caracterizar o perigo como uma espécie de resultado lesivo, o autor o distingue da tentativa. Esta teria por substrato material um risco ou uma ameaça iminente de dano. Já o crime de perigo abstrato não se direcionaria ao fato que não se verificou, mas ao próprio estado de risco a que foi submetido o bem jurídico. 56 A situação de perigo, mesmo que abstrato, já importaria em um abalo social e em uma ofensa ou agressão ao interesse tutelado. 57

Desta forma, STUBEL e PINHO entendem ter superado as dificuldades de justificar a técnica de tipificação do perigo abstrato dentro de um sistema de primazia do desvalor do resultado. Para tal empreendimento, retiram do plano da ação o desvalor normativo do perigo abstrato e o deslocam para o resultado, revelado na realidade do perigo, no estado fático com existência jurídica própria. 58 Esta construção, por sua sistematicidade e por seu pragmatismo, será utilizada, posteriormente, pelos autores formalistas para justificar a legitimidade dos crimes em comento no contexto da sociedade de riscos.

3.2. Neokantismo

O neokantismo caracteriza-se pela proposta de normatização dos institutos dogmáticos.. 59 Para aproximar o sistema jurídico da realidade social, o neokantismo trabalha a análise dos elementos do crime sob a perspectiva dos sujeitos cognoscentes e da forma como estes compreendem o mundo. Cada elemento do sistema penal é entendido como fruto da valoração decorrente dos processos de conhecimento humano: logo, o estudo do direito realiza-se por meio do relativismo axiológico, caracterizado como a valoração dos elementos do sistema de forma progressiva. Os valores que envolvem a dogmática penal neokantista relacionam-se com os valores culturais derivados do mundo de vida do sujeito cognoscente, o que implica o afastamento das construções formalistas anteriores. 60

Nesse sentido, sob uma ótica neokantista, para aferir tipicidade a uma conduta, não basta a verificação formal de sua adequação à descrição legal típica, mas é necessário observar seu significado social e sua materialidade diante dos valores vigentes. O tipo penal legitima-se diante de uma norma de cultura: logo, a ação ilícita deve ir além de contrariar o texto legal, deve colidir com os valores de justiça da sociedade. O direito penal deixa de ser compreendido como um sistema de normas aplicáveis uniformemente às situações e contextos de vida, por intermédio de uma metodologia formal e supostamente neutra, e passa a ser estudado como um sistema cultural que agrega valores a seus institutos dogmáticos.

Por estas premissas metodológicas MEZGER analisa o perigo e sua importância para o direito penal. Para este autor, o direito não se importa apenas com a realidade de um curso causal, mas também com a possibilidade da produção de uma causalidade esperada. 61 Existem atos que, ainda que não causem um dano, se revestem de importância jurídica porque, diante das regras gerais da experiência e das concepções da vida prática, são geralmente idôneos para a produção de um resultado. Assim, o perigo é caracterizado como a possibilidade imediata, a probabilidade cognitiva da produção de um acontecimento danoso. 62

A verificação desta possibilidade, para o autor, não será um juízo meramente ontológico, nem uma avaliação simplesmente subjetiva. Utilizando a metodologia neokantista, MEZGER explica que a constatação do perigo agrega um elemento de experiência, com base na realidade empírica, e um elemento normativo, que leva em consideração os valores vigentes no momento da prática do ato e a realidade envolvida, o que afasta um juízo causal predeterminado e possibilita uma análise sobre um acontecimento provável. 63

Este juízo de perigo, que engloba elementos normativos, será a base material dos delitos de perigo concreto e de perigo abstrato. Ambos descansam sobre o conceito de perigo geral, com a diferença que nos primeiros será necessária a demonstração, caso a caso, da produção do perigo efetivo, e nos últimos a periculosidade potencial já basta, independentemente da verificação, no caso concreto, da situação de perigo. 64

Desta forma, o conceito de perigo abstrato neokantista distancia-se das construções positivistas jurídicas. Nestas, o mero comportamento descrito no tipo penal enseja uma pena, porque não há espaço para interpretações diante da realidade fática que contrariem o texto literal da lei. Já a normatização do tipo penal, realizada sob uma visão neokantista, abre possibilidades de adaptação de seu sentido semântico, de averiguação de seu conteúdo material, e permite afastar o injusto do perigo abstrato nos casos em que o perigo genérico (a periculosidade) não se verifique.

A conceituação normativa do delito de perigo abstrato, elaborada pelo neokantismo, será a base sobre as quais inúmeros autores contemporâneos fixarão os parâmetros para um conceito material destes tipos penais. Ao agregar elementos empíricos (ontológicos) e normativos na construção do perigo abstrato, esta escola penal abre caminho para uma interpretação mais flexível destes delitos, que permita um manejo político criminal da aplicação dos tipos em direção às finalidades estabelecidas por uma sociedade plural e democrática.

3.3. Finalismo

A exacerbação da perspectiva normativa do direito penal, derivada do pensamento neokantista, levou a um exagerado dualismo entre o mundo concreto, do ser, e o mundo de valores, do dever ser. O sistema penal elaborado pelos pensadores desta escola também sofreu críticas por estar desvinculado da realidade. Com o objetivo de atrelar o sistema jurídico à natureza das coisas, e distanciar-se da relativização normativa, o finalismo busca elementos lógico-objetivos e ontológicos que garantam a segurança das construções dogmáticas. 65

A construção do sistema penal utilizará, portanto, institutos derivados da estrutura ontológica das coisas, que, no direito penal, será a ação final. Ao buscar no mundo do ser os fundamentos da atividade punitiva, o finalismo volta sua atenção ao comportamento, à conduta do ser humano, e às finalidades que o dirigem, que comporão o objeto das normas penais. O direito penal só pode direcionar seus preceitos ao comportamento final humano, no sentido de inibir atos intencionais contrários aos valores éticos sociais, o que confere destaque à ação como elemento fundante da tipicidade.

Nesse sentido, a ação penalmente relevante será aquela que carrega consigo uma finalidade, projetada pelo intelecto e dirigida a um acontecer causal. 66 Esta direção final de uma ação se daria em duas etapas, sendo a primeira, interna, pertencente à esfera do pensamento, que agregaria a antecipação da finalidade e a seleção de meios de ação para a consecução do fim, e a segunda, externa, pela prática dos atos no mundo real. 67 A construção final da ação seria um conceito pré-jurídico, existente na realidade, e deve ser respeitado pelo direito penal se este se propõe a seguir uma lógica ontológica. Neste contexto, o dolo e a culpa, como elementos volitivos inerentes à conduta, passam a integrar o tipo penal e a constituir o pressuposto ontológico da ação penalmente relevante.

O centro da ação típica passa a ser o elemento subjetivo da conduta, a intencionalidade finalística do agente, e não mais o resultado dos atos praticados. O finalismo cria uma teoria do injusto pessoal, em contraposição ao injusto naturalístico vigente anteriormente. O direito penal deixa de ser considerado um instrumento retributivo, de atuação ex post, e passa ao plano da prevenção, da inibição de ações, em uma perspectiva ex ante.

Sobre estas premissas, WELZEL, o principal representante do finalismo, trata do perigo. O conceito de perigo para o autor será ontológico, determinado pela situação fática em que a produção de determinadas consequências não desejáveis é provável. 68 No entanto, o direito penal não visa controlar a produção de qualquer perigo, mas apenas aquelas situações arriscadas criadas por um comportamento humano final: logo, o perigo penalmente relevante deve reunir um aspecto objetivo e um aspecto subjetivo, que decorre da intenção do agente de ameaçar bens e interesses relevantes.

Em relação ao perigo concreto, a metodologia finalista é perfeitamente adequada, pois os tipos penais que o incorporam permitem a verificação dos elementos objetivos e subjetivos inerentes à tipicidade. Os primeiros decorrem da observação do momento em que o bem jurídico entrou no raio de ação da situação perigosa e, diante dela, de uma avaliação sobre a probabilidade empírica da produção de resultados. O contexto factual permite a dedução da presença objetiva de um perigo. Sob o aspecto subjetivo, a confirmação da tipicidade envolverá o dolo de perigo, que consiste em uma vontade de criar aquele estado de coisas, em que o bem é ameaçado.

Já no que concerne aos crimes de perigo abstrato, a aplicação dos preceitos finalistas não é tão simples. WELZEL justifica sua existência pela frequência com que as ações descritas na norma produzem situações de perigo concreto ou dano. Desta forma, o elemento objetivo da tipicidade dos crimes de perigo abstrato não será uma ameaça efetiva, mas a mera conduta que estatisticamente pode resultar em efeitos não desejados. Para o autor, o crime de perigo abstrato é meramente formal. 69 Basta a adequação da conduta à descrição legal para a incidência da norma penal, o que, de certa forma, acompanha sua proposta de um direito penal preventivo, que sirva para inculcar nos cidadãos valores positivos, e criar uma consciência conforme ao direito.

HIRSCH, discípulo de WELZEL, define o perigo como uma situação objetiva, pré-jurídica e ontológica, que fundamenta os delitos de perigo concreto. Desta forma, os tipos penais de perigo concreto fixariam o injusto no contexto real de ameaça a um determinado bem jurídico, que entrou no raio da ação e está efetivamente ameaçado, sob um aspecto objetivo, e que ficaria completo com a constatação da intenção do agente de criar tal contexto, no plano subjetivo.

Já os crimes de perigo abstrato não teriam no perigo real seu substrato material. Estes tipos seriam construídos a partir da periculosidade, distinta do perigo concreto. Enquanto este é um dado da realidade, um estado fático, a periculosidade seria um atributo de uma ação, qualificada para produzir riscos (Risikanheit). 70 Diante disso, os crimes de perigo abstrato são classificados, por HIRSCH, como delitos de periculosidade, e se dividiriam em duas categorias: delitos de periculosidade abstrata e delitos de periculosidade concreta. 71 Os primeiros abrigariam tipos penais direcionados a condutas arriscadas ou perigosas em geral, enquanto os delitos de periculosidade concreta apontariam um risco atrelado à conduta específica. Em ambos os casos, a tipicidade exigiria uma valoração ex ante da ação, de acordo com as circunstâncias do caso individual, que suporiam o perigo potencial de uma conduta pela perspectiva de uma pessoa média normal colocada na situação do autor, sem que seja necessário um resultado de perigo. 72

Desta forma, o elemento objetivo dos crimes de perigo abstrato, para HIRSCH, seria a periculosidade ex ante da conduta, e não o mero comportamento do agente, o que permite a não incidência da norma penal quando, mesmo que a ação praticada seja a mesma descrita no tipo penal, ela não tenha capacidade, nem o potencial, de causar danos a bens e interesses tutelados. Isso torna a estrutura do perigo abstrato mais adequada ao caráter finalista da ação porque robustece o elemento subjetivo do tipo penal. A intencionalidade necessária à ação típica não será a mera vontade de agir contrariamente ao texto legal, mas a finalidade expressa de criar um contexto de periculosidade para o bem jurídico que se quer proteger. 73

3.4. Análises contemporâneas

A atual organização social e a aparição do risco apresenta novos desafios à dogmática penal. 74 A proliferação de tipos de perigo abstrato exige um esforço reflexivo do jurista para buscar sua legitimação e materialidade. A exceção torna-se regra – ou algo muito próximo da regra – de forma que a análise rigorosa da natureza e dos contornos dos crimes de perigo abstrato ganhou nova luz a partir das últimas décadas do século passado. A análise das propostas apresentadas a seguir indica uma plêiade de ideias, algumas voltadas para a ampliação da intervenção penal para controlar atividades arriscadas e antecipar ao máximo a tutela estatal a fim de evitar suas consequências danosas, outras dirigidas à limitação da utilização dos delitos de perigo abstrato, revelando seu potencial para a aplicação arbitrária do direito penal. As diferentes teorias relacionadas à construção e aplicação dos tipos de perigo abstrato refletem a dificuldade de adaptar os conceitos metodológicos tradicionais aos novos paradigmas do direito penal, e sua análise revela a complexidade que envolve a construção de uma dogmática adequada aos novos preceitos do direito penal da atualidade.

3.4.1. Delitos de perigo abstrato como delitos de lesão

Em primeiro lugar, cabe trazer à análise a postura de KINDHÄUSER, que retoma os postulados de STUBEL, a fim de conceder legitimidade ampla aos delitos de perigo abstrato. 75 KINDHÄUSER parte da concepção de que o direito penal tem por missão a exclusiva proteção de bens jurídicos, e os concebe como valores que representam a identidade jurídica de uma sociedade ou como os pressupostos para sua reprodução. 76 Os bens jurídicos seriam as condições de participação na vida social, por meio de uma integração justa e igualitária. Para isso, não bastaria ao direito penal a proteção da mera existência dos bens jurídicos, mas seria necessário garantir as condições em que o indivíduo pudesse cumprir seu papel na coordenação social de ações. 77

Este objetivo seria alcançado, portanto, não somente pela proibição de lesões ou ameaças concretas a tais bens jurídicos, mas também pela inibição de condutas que resultassem em um perigo potencial e que, por isso, maculassem as condições de interação social dos cidadãos. 78 Enquanto os delitos de resultado lesivo ou de perigo concreto depreenderiam sua legitimidade da proteção da integridade substancial dos bens jurídicos, os delitos de perigo abstrato a encontrariam na proteção da disposição segura destes bens. Isto significa que estes últimos também seriam crimes de resultado, e também apresentariam lesividade própria, ainda que independente da integridade física dos bens protegidos. 79

A conduta típica, prevista nos delitos de perigo abstrato, compreende, para KINDHÄUSER, uma alteração no mundo exterior, pois abala a segurança sobre a disposição racional de bens e as expectativas de utilização dos mesmos dentro de uma dinâmica social com riscos controlados. Por isso, critica as propostas de buscar na periculosidade da ação a materialidade de tais tipos penais, porque esta construção fundamenta o injusto sob uma perspectiva do autor da ação, e o elemento de preocupação da norma penal é justamente o outro polo da relação comunicativa, é a vítima que tem afetada a potencialidade de disposição segura de seus bens, e sobre seus instrumentos de participação social. 80

Nesse sentido, os crimes de perigo abstrato seriam classificados como tipos de resultado lesivo, ou seja, esta categoria delitiva não seria um instrumento de antecipação de tutela penal, mas a própria reação estatal em razão da inobservância dos padrões mínimos de segurança, erigidos a bens jurídicos dignos de tutela penal passíveis de lesão. 81

Importa notar que KINDHÄUSER não trata os crimes de perigo abstrato como crimes meramente formais. Busca um critério material de injusto que vá além da mera contrariedade ao direito positivo, para evitar que o papel do sistema penal seja a simples garantia de expectativas sociais, por meio da valorização do cumprimento das normas, independentemente dos resultados ou consequências das condutas. Tal critério material será, para o autor, a segurança do usufruto dos mecanismos de participação social, conforme exposto, e este valor será o bem jurídico violado ou lesionado pelo crime de perigo abstrato. Desta forma, o injusto do tipo penal em estudo não é a simples desobediência aos dispositivos legais, mas a violação de um bem jurídico específico. Logo, os crimes de perigo abstrato, para KINDHÄUSER, revelam uma materialidade subjacente, um conteúdo de tipicidade, ainda que com baixo potencial crítico.

A busca de legitimidade dos crimes de perigo abstrato no resultado lesivo também aparece na Espanha, onde diversos autores trazem a necessidade de proteção de bens jurídicos transindividuais como explicação para o emprego desta técnica de tipificação, como é o caso de PAREDES CASTAÑON, que justifica a utilização dos tipos de perigo abstrato em duas hipóteses. Na primeira, tais delitos afetariam bens jurídicos intermediários. Estes bens, de titularidade coletiva, seriam protegidos pela norma penal porque fundamentais para a segurança de outros bens, de cunho individual, em uma relação de instrumentalidade estrita. É o caso do meio ambiente, que é tutelado pelo direito penal porque assegura e preserva outros bens, de forma mediata, como a vida e a saúde humana. Neste caso, a conduta típica acarretaria dois efeitos distintos, conforme a perspectiva do bem afetado. Haveria, por um lado, a criação de um perigo abstrato para o bem mediatamente protegido e, por outro, a lesão ao bem jurídico intermediário. O perigo abstrato estaria sempre mediatizado pela lesão a um bem jurídico intermediário, de índole coletiva, que justificaria sua existência material. 82

A segunda hipótese estaria relacionada com a previsão de tipos de perigo abstrato para casos em que a conduta, em si mesma, gera uma perturbação sistêmica, seja pela estatística muito significativa de danos a ela atrelados, seja porque acarreta uma grande insegurança no normal funcionamento do subsistema social abrigado pela norma. 83 Esta perturbação também seria considerada uma lesão ao sistema social e, portanto, tais previsões normativas incorporariam um dano, e não um perigo abstrato. Assim, o autor provê de conteúdo material os delitos de perigo abstrato, caracterizando-os como delitos de lesão, seja de bens jurídicos intermediários, seja do funcionamento sistêmico seguro.

CORCOY BIDASOLO, por sua vez, desenvolve sua proposta de injusto penal nos delitos de perigo abstrato em sentido similar. O autor rechaça a construção ontológica do conceito de perigo e propõe uma metodologia normativa, que leve em conta o grau de risco e sua qualidade para a compreensão da tipicidade penal dos delitos de perigo abstrato. Os crimes de perigo abstrato só estariam legitimados se relacionados com a proteção de um bem jurídico supraindividual e sua materialidade dependeria da comprovação, no caso concreto, de que estes bens foram colocados em perigo sob uma perspectiva ex ante e efetivamente lesionados desde uma ótica ex post. 84 Desta forma, os delitos de perigo abstrato seriam delitos de lesão de bens jurídicos coletivos, que apresentariam como referente individual a proteção à segurança e à confiança dos cidadãos em que não se supere o âmbito do risco permitido ou no correto funcionamento de algumas instituições. 85

A distinção entre delitos de perigo abstrato e de perigo concreto, para CORCOY BIDASOLO, é que nos primeiros se protege de forma imediata, e sempre, um bem jurídico supraindividual, enquanto nos últimos, junto ao bem coletivo, se protege, também de forma imediata, um bem jurídico individual. 86 Logo, a diferença entre delitos de lesão e de perigo não seria de grau, mas residiria na natureza diversa dos bens protegidos: nos primeiros, bens individuais, nos últimos, bens coletivos. O resultado jurídico de ambos seria o mesmo: a lesão de um bem jurídico ex ante e ex post. 87

Na sociedade de riscos, a caracterização dos delitos de perigo abstrato como delitos de lesão, como propõem os autores em comento, permite a expansão do direito penal para novos âmbitos. A consagração de bens jurídicos coletivos ou difusos, 88 como interesses passíveis de proteção penal autônoma, facilita a caracterização dos comportamentos típicos como lesivos, dada a abstração dos objetos de tutela.

No entanto, este pensamento não está isento de problemas. Ainda que os autores citados busquem na lesividade um critério material para consolidar o injusto penal dos delitos de perigo abstrato, não conseguem obter um conceito sólido que caracterize de forma adequada o conteúdo dos tipos penais em questão. Justificar o crime de perigo abstrato na tutela da segurança da livre disposição de bens, ou de outros interesses difusos pouco definidos, não permite o desenvolvimento de instrumentos dogmáticos com força crítica para avaliar as tendências da legislação penal contemporânea.

No contexto de uma sociedade de riscos, em que o poder público se depara com uma infinidade de contextos tecnológicos inovadores, o conceito de segurança e o risco que a sociedade tolera em prol de seu desenvolvimento decorrem de decisões políticas, resultantes de conflitos de interesses e de discursos.

Conceder à segurança um papel central na determinação da legitimidade das normas penais parece arriscado nesse ambiente de incertezas. O conceito de bem jurídico, para cumprir sua função de limite à repressão estatal, em um modelo Democrático de Direito, deve apresentar características mais concretas, passíveis de reconhecimento objetivo e distanciar-se das abstrações que comportam flexibilizações de variadas espécies que podem desencadear a utilização arbitrária do poder punitivo.

Eleger a segurança ou qualquer outro bem supraindividual como interesse autônomo passível de proteção penal, sem referência antropológica, acaba por macular todo o esforço de KINDHÄUSER e dos demais autores citados para conferir materialidade aos crimes de perigo abstrato, e para distanciar seu pensamento de uma postura meramente formalista. 89 A construção proposta autoriza o legislador a definir livremente o conceito de segurança ou dos demais bens jurídicos coletivos, seu conteúdo, seus contornos e as ações ou omissões que lesionam sua integridade, de maneira apriorística, generalizada, sem parâmetros ou limites claros. A mera realização da conduta implicaria, em última análise, a lesão do bem jurídico criado pelo legislador, seja ele qual for e, consequentemente, a tipicidade, o que reduz seu âmbito de abrangência à mera subsunção formal da ação praticada àquela descrita no texto legal. 90 Justamente o que se queria evitar.

3.4.2. Delitos de perigo abstrato como delitos formais

Outra vertente do pensamento penal reconhece que os crimes de perigo abstrato são delitos de mera conduta. 91 Esta corrente reconhece tais crimes como formais, coincidentes com a mera prática da ação descrita no texto legal, sem referência a qualquer elemento de antijuridicidade, ainda que busque sua justificação material em outros contextos, como na motivação do legislador, na periculosidade geral da conduta ou em sua periculosidade abstrata. 92 Assim o legislador, ao decidir tipificar certas ações por sua aptidão de causar danos, aferida estatisticamente, não visaria proibir comportamentos potencialmente perigosos, mas teria por objetivo inibir o descumprimento de certas condições de segurança, independente do contexto das circunstâncias concorrentes. 93 A periculosidade real da conduta, nestas hipóteses, seria critério de valoração apenas no momento da criação legislativa do tipo penal, mas não poderia ser instrumento para identificar a antijuridicidade nos casos concretos, mediante interpretação judicial.

Nesse sentido posiciona-se COSTA JR. que, ao tratar da dificuldade de tutela penal do meio ambiente, defende que a proteção deste setor seja confiada principalmente à autoridade administrativa e que o direito penal venha a desenvolver a função secundária de punir a violação de prescrições emanadas desta autoridade. 94 Desta forma, o crime ecológico consistiria em mera desobediência aos preceitos da autoridade estatal competente em disciplinar o uso dos recursos ambientais, e o conteúdo do ilícito-típico seria exaurido na inobservância das prescrições formais. 95

Esta concepção formal tem o objetivo de utilizar os delitos em tela para assegurar uma ordem normativa abstrata que não abra possibilidade à exclusão do injusto no caso concreto e, com isso, conquistar uma estabilidade que responda aos anseios populares pelo controle de riscos. 96 Para o pensamento formalista, a finalidade dos delitos aqui tratados é a eliminação de lacunas legislativas que permita a criação de riscos aos bens protegidos, por isso veda a possibilidade de afastar a tipicidade com a prova da concreta ausência de periculosidade da conduta.

Esta abertura interpretativa subordinaria a proteção do bem jurídico ao prognóstico do autor sobre o risco e, com isso, desestabilizaria os padrões e patamares de expectativas de condutas que garantem a coesão social. 97 Nas palavras de KRATZCH, os delitos de perigo abstrato servem à manutenção de uma ordem geral, na qual devem ser configurados de tal modo que em cada caso particular se assegure uma eficaz proteção do bem jurídico, 98 apesar da incalculável multiplicidade de possíveis combinações. A periculosidade da conduta coincide com a realização do tipo legal. 99

As críticas direcionadas ao pensamento exposto decorrem de sua incompatibilidade com os limites constitucionais do direito penal, mais especificamente com o princípio da culpabilidade individual e com a exclusiva proteção de bens jurídicos. 100 Ao limitar sua atuação à tutela de bens jurídicos, o direito penal deve contentar-se em cercear atividades com capacidade e potência para lesioná-los, e não expandir sua incidência sobre toda e qualquer conduta que viole patamares abstratos de expectativas, apresentados genericamente pelo legislador. Se, por um lado, a criminalização de meras condutas permitiria a antecipação da tutela penal e uma proteção mais eficiente dos interesses sociais, por outro, não se pode fazê-lo ao extremo, a ponto de inobservar limites constitucionais. Desta forma, faz-se necessário buscar critérios mais consistentes para a legitimação dos delitos de perigo abstrato dentro do sistema constitucional vigente, que confiram ao injusto um caráter solene e digno de receber a sanção penal.

3.4.3. Delitos de perigo abstrato como delitos de periculosidade

Como exposto, a proteção de expectativas sociais de comportamentos, ou de meros padrões de regulamentação, enseja a expansão desmesurada do direito penal. Faz-se necessária a identificação de critérios para a aplicação dos tipos de perigo abstrato que restrinjam sua incidência a atividades realmente inaceitáveis, sob a perspectiva de proteção de bens jurídicos.

Esta restrição somente se realiza pela identificação de elementos materiais que dotem os crimes de perigo abstrato de um conteúdo de injusto. No entanto, este elemento material não pode ser simplesmente a segurança, como propõe KINDHÄUSER. Deve ser um elemento mais preciso e menos abrangente, que cumpra o papel de indicador negativo dos limites do ius puniendi. Na busca deste critério redutor da abrangência dos delitos de perigo abstrato, surgem as propostas de identificar tais tipos como crimes de periculosidade.

Neste sentido, VOLZ apresenta como diretriz do injusto penal de perigo abstrato o critério da assunção do risco pelo autor. 101 Para este jurista, a ação descrita no tipo é geralmente perigosa, e sua prática já implicaria a assunção do risco: porém, esta premissa legal pode ser contradita pela situação concreta, quando restar demonstrado que a conduta não apresenta condições de nem em abstrato colocar bens em perigo. Esta ausência de periculosidade de fato poderia, segundo VOLZ, decorrer de fatores não domináveis pelo agente, caso em que se manifestaria a tipicidade, ou por elementos que o agente conhece e controla, hipótese de não incidência da norma penal. 102 A teoria de VOLZ, nos termos ora expostos, abre o caminho para outras propostas sobre os requisitos da conduta aptos a dotar de materialidade os crimes de perigo abstrato, dentre as quais se destaca o pensamento de GALLAS.

GALLAS constrói sua teoria acerca dos delitos de perigo abstrato dentro de uma linha metodológica mais ampla, que agrega postulados do finalismo e do neokantismo. Para isso, cria um sistema penal fundado nas estruturas lógico-objetivas de caráter ontológico de WELZEL e, ao mesmo tempo, importa elementos do pensamento normativo e teleológico do neokantismo. Assim, toda sua construção dogmática deriva da tentativa de integrar as contribuições do finalismo sobre a essência e a estrutura do atuar humano ao sistema neokantista. 103

É nesse cenário que o autor constrói seu conceito de tipicidade material. Aproxima-se do finalismo, primeiramente, para rechaçar uma definição de injusto fundada no desvalor do resultado, sob uma ótica meramente causal, porque esta estrutura não explicaria a punição da tentativa. Logo, a matéria do tipo penal encontrar-se-ia no comportamento e em seus atributos. Mas, ao mesmo tempo, o autor percebe a dificuldade de assentar exclusivamente a tipicidade no desvalor de ação, porque isso não justificaria algumas prescrições normativas, como aquela que prevê uma sanção mais elevada para a tentativa consumada. GALLAS constata, então, que a ação típica compõe-se de um desvalor de ação inicial que, diante da produção do resultado, agrega um desvalor adicional (que não substitui o desvalor de ação inicial). 104

No entanto, mesmo este desvalor inicial da ação precisa ser materializado teleologicamente, precisa ser preenchido de conteúdo material, ser digno de castigo, o que só pode ser feito pela ótica do resultado que se pretende evitar. Isso significa que o desvalor de ação, mesmo que subsista autonomamente, é pautado por uma reprovação ético-social que decorre do desvalor do resultado possível ou provável. 105 Sob esta perspectiva, o desvalor da ação vai além do tipo formal, da descrição legal da conduta proibida, e exige um substrato material que legitime sua punição.

Nesse contexto, de integração dos valores ontológicos do finalismo com os critérios normativos do neokantismo, GALLAS constrói a materialidade dos tipos penais de perigo abstrato, que fundamentará as propostas de uma parcela significativa da doutrina penal contemporânea. Para o autor, o fundamento último dos delitos de perigo abstrato será o desvalor da ação, mas não no sentido formal de adequação típica, e sim sob a perspectiva do desvalor do resultado. Esta construção teleológica é responsável pela descoberta de um elemento típico que está presente na conduta, mas se refere ao resultado: a periculosidade. Os delitos de perigo abstrato seriam, portanto, não crimes de desobediência, mas delitos de perigo possível, nos quais a periculosidade seria apreciada sob uma ótica ex ante, diferentemente dos delitos de perigo concreto, em que a situação de perigo se apresenta ex post. 106

A elaboração da perspectiva ex ante decorre, para GALLAS, justamente da necessidade de encontrar, já na ação, e exclusivamente nela, indícios de desvalor de resultado, o que só pode ser feito por um prognóstico de quem se coloca no lugar do autor, no instante da prática do ato. Tal perspectiva consistiria na reunião das circunstâncias conhecidas e conhecíveis pelo autor no momento do delito, e seria condição necessária e suficiente para a tipicidade. 107 Sob esta ótica, os delitos de perigo abstrato seriam um estado prévio dos delitos de perigo concreto, que já mostram um desvalor de resultado independente da conduta (ex post) que, por sua vez, o seriam em relação aos tipos de lesão, em que o desvalor de resultado integra evidentemente o ilícito típico. O que a construção de GALLAS permite é reconhecer a periculosidade como base estruturante da ação penalmente relevante. 108

Em uma primeira análise, a proposta de GALLAS parece aproximar-se, em suas conclusões e efeitos práticos, ao pensamento de BINDING, já que ambos rechaçam os delitos de mera desobediência pela ausência de periculosidade da conduta típica. No entanto, o fundamento metodológico das propostas é diverso, pois BINDING parte de um direito centrado no desvalor de resultado, e busca na periculosidade uma justificativa para legitimar alguns dispositivos penais que não faziam referência a danos ou a perigos concretos. GALLAS estrutura sua teoria no desvalor da ação, nas propostas finalistas, e utiliza o mesmo critério (periculosidade) para orientar teleologicamente as normas penais e evitar um direito penal meramente formal, sem finalidades pragmáticas que materializem suas diretrizes.

A partir de GALLAS, a incorporação da periculosidade como elemento dos delitos de perigo abstrato foi e é defendida por inúmeros juristas que, embora desenvolvam suas próprias teorias, com suas peculiaridades, não se afastam das linhas gerais esboçadas pelo autor, partindo de uma estrutura finalista do delito (com um tipo penal integrado por aspectos objetivos e subjetivos), e acrescentando elementos normativos para um direcionamento teleológico do sistema penal.

A periculosidade passa a ser o elemento qualitativo que legitimará a atuação do ius puniendi nas hipóteses de perigo abstrato. A ação que importa ao direito penal será aquela que apresenta algum grau de risco para o bem jurídico, o que não implica, necessariamente, a verificação concreta de perigo ou de lesão, mas apenas na criação de condições potenciais para o surgimento destes resultados. A ação absolutamente inócua, que nem em abstrato apresenta riscos para os interesses protegidos, mesmo que esteja formalmente descrita no tipo como passível de sofrer sanções, não interessa ao direito penal, é irrelevante sob a perspectiva de um sistema punitivo de um Estado Democrático de Direito.

3.4.3.1. Teses dualistas

A doutrina pós-finalista que fundamenta os delitos de perigo abstrato na periculosidade pode ser dividida entre os autores que aplicam a teoria de GALLAS a todos os tipos penais desta categoria, e aqueles que restringem a exigência de periculosidade a apenas alguns preceitos normativos. Estes últimos adotam uma posição dualista, classificam os tipos de perigo abstrato em categorias distintas, aplicando a um grupo de delitos desta natureza a análise de periculosidade, e dispensando-a em relação ao outro.

A cisão dos tipos de perigo abstrato em duas categorias distintas, que separem aqueles comportamentos que, para a tipicidade, precisam da periculosidade daqueles que são penalmente relevantes independentemente do contexto fático que envolve sua prática, somente foi possível após o reconhecimento, por SCHRÖDER, da categoria dos delitos de perigo abstrato-concreto (supra IV, 1). Ao afirmar a existência de delitos intermediários entre o perigo abstrato e o perigo concreto que, apesar de não exigirem a colocação real do bem jurídico em perigo, preveem a periculosidade como elemento do tipo este autor abriu caminho para a doutrina que prega a dicotomia dos crimes de perigo abstrato.

CRAMER pode ser citado como um de seus representantes. Com base nos estudos de SCHRÖDER, este autor separa os delitos em análise em duas categorias distintas. Na primeira estariam os tipos penais de perigo abstrato voltados à proteção da vida, da saúde e de outros bens individuais. Nestes casos, o tipo deveria ser analisado teleologicamente, ou seja, para a tipicidade material não bastaria apenas uma coerência formal da ação com a descrição legislativa, mas seria preciso estabelecer judicialmente a nocividade da conduta, sua periculosidade em relação ao bem que se quer proteger. 109 Estes delitos de perigo abstrato seriam caracterizados como tentativas de perigo concreto, e sua constatação derivaria de sua potência genérica para produzir um resultado lesivo. 110 Teriam, portanto, as características dos crimes de perigo abstrato-concreto, ainda que não haja previsão expressa no texto legal nesse sentido. 111 CRAMER cria, aqui, uma zona especial de exceção, que impede a caracterização destes delitos como crimes formais e restringe sua incidência sobre atos que não ostentem intensidade para a criação de um perigo potencial. 112

Por outro lado, este autor afasta a exigência de periculosidade da ação nos tipos penais de perigo abstrato voltados para bens jurídicos suprapessoais, que não aceitariam esta redução interpretativa. A ausência de periculosidade da conduta não afetaria a tipicidade e importaria na responsabilização do agente pela prática objetiva do delito, porque esta espécie de interesses, por sua abstração, não permitiria a verificação de uma específica situação de risco. 113 Não haveria possibilidade de avaliar a ameaça potencial derivada do comportamento, porque o interesse de tutelado pela norma não se concretizaria em um objeto específico e individualizável. Assim, nestas hipóteses, a aplicação dos tipos penais seria formal, consistente na mera subsunção da conduta praticada à descrição típica, sem avaliação alguma de seu real potencial ofensivo.

Logo, para CRAMER, a similitude entre os tipos de perigo abstrato e os tipos de perigo abstrato-concreto, seria restrita àqueles delitos voltados para a tutela de interesses individuais, e a capacidade potencial da conduta para causar danos não seria exigência para a tipicidade quando a norma protege bens supraindividuais.

BREHM também trabalha a classificação dos delitos de perigo abstrato. 114 O autor parte da premissa de que tais delitos, em princípio, não são formais, mas exigem um substrato material que legitime sua punição, consubstanciado na determinação de que a conduta é, sob uma perspectiva ex ante, reconhecida como arriscada para a exposição a perigo ou a lesão do bem jurídico. 115 A realização do tipo penal sempre presumiria um perigo, porém aquela conduta que não apresentar riscos no caso concreto, ainda que seja típica, não será antijurídica. 116 Isso porque BREHM identifica o injusto dos tipos penais de perigo abstrato com o injusto dos delitos culposos, na medida em que descrevem ações tipicamente perigosas, e exigem, ainda que implicitamente, uma valoração concreta da relevância destes comportamentos por meio da análise da violação do dever de cuidado. 117 Esta análise, que equivale à constatação da culpa, será realizada com o parâmetro do homem médio, ideal e racional, aos quais se acrescentam os conhecimentos especiais do autor. 118

No entanto, esta equiparação conceitual dos delitos de perigo abstrato com os crimes culposos, da qual decorre a necessidade de interpretá-los de acordo com a potencialidade genérica de dano, não se faz presente em todos os tipos desta espécie, segundo BREHM. O autor afirma que esta fundamentação da antijuridicidade comporta exceções, principalmente naqueles tipos penais que têm uma função de organização, de regulamentação de contextos de risco. 119 Nesses casos, a dificuldade de reconhecer a periculosidade e a abstração do bem jurídico protegido justificaria sua exclusão da regra geral. Mais uma vez, a tutela de interesses não individuais justificaria o tratamento diferenciado no reconhecimento dos elementos típicos do perigo abstrato, aproximando-os nestas hipóteses, de delitos de mera conduta, formais, sem conteúdo material que permita a flexibilização de sua imputação perante alguns comportamentos.

WOLTER também adota a posição dualista ao dividir os delitos de perigo abstrato em próprios e impróprios. 120 Os primeiros seriam dirigidos às ações em massa, àquelas condutas praticadas em setores de risco, em que a padronização de comportamentos se faz necessária, como no trânsito e no comércio de armamentos. Seriam aqueles tipos destinados à ordenação de contextos de periculosidade. Nestes casos, o direito penal teria legitimidade para contentar-se com o mero desvalor da ação para a aplicação da pena. A peculiaridade destes âmbitos de organização exigiria que a norma penal incidisse sobre a simples realização da conduta, que bastaria à materialidade delitiva. A incidência do direito penal, nestas situações, se faria por razões didáticas e pela dificuldade de comprovar a periculosidade real dos comportamentos proibidos. 121

Os delitos de perigo abstrato impróprios, por sua vez, estariam voltados à proteção de bens individuais, à esfera particular de interesses de cada cidadão. Nestes casos o tipo seria composto pela conduta desvalorada (desvalor da ação) e pela presença de um resultado primário, ou seja, pela criação de um risco não aceito e adequado à lesão de bens jurídicos, a ser apreciado sob um ponto de vista ex ante pelo intérprete da norma. 122 Estes delitos, para WOLTER, diferenciam-se dos de perigo concreto porque, para estes últimos, faz-se necessária, além do desvalor da ação e do resultado primário aferível ex ante, a verificação de um injusto de resultado secundário, verificável ex post, para completar o tipo penal. Os delitos de perigo abstrato impróprios teriam, portanto, a característica de delitos de perigo abstrato-concreto, ainda que a periculosidade primária não seja exigida expressamente pelo legislador.

Em sentido similar se manifesta ROXIN. Este autor parte da premissa de que o limite material do direito penal é a proteção de bens jurídicos, e sobre ela tece suas ponderações sobre os crimes de perigo abstrato. 123 Afirma que os tipos em comento são legítimos, desde que o desvalor da ação indicada vise a proteção de bens jurídicos, o que só será possível nos casos em que a conduta perigosa proibida esteja claramente descrita e seja visível a referência ao interesse específico que busca tutelar. 124

Para ROXIN, a natureza jurídica dos delitos de perigo abstrato aproxima-se da dos crimes culposos, e sua punibilidade dependerá da infração do cuidado devido que acarrete em um perigo de resultado, caracterizando-os como delitos de imprudência sem consequências. 125 Assim, em uma primeira análise,...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197015260/iv-dos-crimes-de-perigo-abstrato-crimes-de-perigo-abstrato-ed-2019