Crimes de Perigo Abstrato - Ed. 2019

V. Da Proteção do Princípio da Precaução Pelos Crimes de Perigo Abstrato

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1. Considerações preliminares

As estruturas culturais e econômicas que sustentam as relações sociais concedem ao risco um novo papel, agora, ratio essendi da sociedade e, ao mesmo tempo, elemento de ameaça à estabilidade do sistema, dados os seus novos contornos. O alto potencial lesivo das novas tecnologias, a dificuldade de estabelecer nexos causais claros e definidos sobre suas consequências e o caráter reflexivo dos riscos geram um sentimento de insegurança em todas as camadas e estratos sociais, que passam a demandar a restrição das atividades arriscadas.1 Quanto maior a intensidade do risco, ou a aparência de intensidade, maior a demanda por controle, e maiores as medidas impostas para sua inibição.

Neste contexto, o princípio da precaução – como já mencionado – desloca-se para o centro dos debates. A aplicação de medidas de restrição de práticas, justificada pela ausência de conhecimento científico sobre seus efeitos, passa a ser uma constante na atividade de gestão de riscos. A busca pela segurança ante riscos desconhecidos vai ocupando as pautas de reivindicação social, na proporção em que aumenta a complexidade das novidades tecnológicas e sua capacidade potencial para produzir perigos globais. O paradigma do risco permitido vai sendo esgarçado, e seu espaço é preenchido pelos preceitos de precaução. 1

Diante desta nova organização do atuar humano perante as situações inusitadas de risco presumido, não é de se estranhar o recurso ao direito penal como meio de reforço e de proteção de medidas de precaução estipuladas pelo gestor de riscos. O princípio da precaução ingressa na seara penal. 2

O emprego da ameaça penal como instrumento de estímulo à obediência às normas de precaução começa a se fazer presente nas legislações, o que exige uma análise crítica, diante das bases metodológicas desenhadas no apartado anterior.

O objetivo final do presente estudo é averiguar as possibilidades de orientação do sistema penal para uma política de precaução, sob a perspectiva do risco e de seu novo papel na organização social atual.

O desenvolvimento das considerações propostas exige que se identifique a técnica utilizada pelo legislador para abrigar as regras de precaução no direito penal. A aplicação do princípio da precaução decorre da ausência de conhecimentos sobre a periculosidade de determinadas atividades: logo, deriva da inexistência de certezas científicas ou estatísticas sobre quaisquer resultados concretos decorrentes das mesmas, quer de caráter lesivo, quer de caráter perigoso.

Desta forma, não é possível a proibição de tais práticas por meio de figuras delitivas de lesão ou de perigo concreto, pois o elemento externo, ex post, exigido para estas espécies normativas está, por princípio, ausente nas hipóteses de precaução. A verificação da ocorrência de resultados atrelados a tais condutas conferiria às normas de vedação em tela um caráter de prevenção, e não de precaução.

Sendo a carência de consequências exteriores o núcleo dos atos abrangidos pelas regras de precaução, a única técnica de tipificação possível seria a descrição das condutas como crimes de perigo abstrato. 3 Nestes, a modificação externa resultante do comportamento não é expressa no tipo penal, o que lhes permitiria abrigar e apontar o desvalor das atividades afetadas pela precaução.

A possibilidade formal de utilizar os tipos penais de perigo abstrato para fazer incidir a ameaça da pena sobre o descumprimento de medidas de precaução, no entanto, não implica automaticamente a legitimidade material desta operação. A concepção do direito penal, de suas finalidades e características institucionais, é elemento essencial para a discussão da adequação desta técnica legislativa aos princípios que respaldam a atuação do ius puniendi. A compreensão do direito penal como uma forma de controle social limitada e funcional impõe a verificação da viabilidade de cada construção dogmática e legislativa à missão funcional do direito penal.

A doutrina atual encara a proteção penal das medidas de precaução sob perspectivas diversas, que decorrem da concepção do direito penal para cada autor, e da metodologia sistemática proposta por cada escola penal. Desde o total rechaço até a aceitação da necessidade de tais construções típicas em uma sociedade de riscos, diversas ponderações perpassam a discussão sobre o papel da precaução no direito penal, que devem ser apresentadas não como apontamentos ou opiniões isoladas, mas como conclusões derivadas de uma maneira de ver e de legitimar a atividade repressiva do Estado.

2. Pensamento penal contemporâneo e o princípio da precaução

Sobre uma primeira perspectiva, a proteção de medidas de precaução pelo direito penal seria legítima. As correntes penais que compreendem os delitos de perigo abstrato como delitos de lesão, ou como crimes formais, afastam, de uma forma ou de outra, a necessidade de estabelecimento de um lastro material para tais espécies típicas e desenvolvem um sistema em que é possível abrigar atos cuja periculosidade é obscura ou não evidente.

A aproximação dos tipos de perigo abstrato dos delitos de lesão, que destacamos como primeira forma de legitimação do direito penal da precaução, é defendida, dentre outros, por KINDHÄUSER, PAREDES CASTAÑON e CORCOY BIDASOLO (supra IV, 3.4.1), que retomam o pensamento e STUBEL. Para tais autores, os crimes de perigo abstrato não são uma ameaça antecipada de danos, mas abalam, por si mesmos, o âmbito de segurança da disponibilidade dos bens jurídicos.

Este pensamento metodológico é adequado à aplicação da norma penal para proteger regras de precaução, pois, nestas hipóteses, a própria prática da conduta proibida, mesmo que existam dúvidas científicas sobre sua periculosidade, já perturbaria a segurança e a certeza de intangibilidade dos bens jurídicos. 4

A identificação da segurança, ou de outros valores coletivos, como interesses autônomos e passíveis de proteção penal, independentemente de sua relação concreta com bens jurídicos individuais, legitimaria a incidência do ius puniendi sobre condutas cujo risco não é determinado cientificamente ou estatisticamente, mas apenas presumido e suspeito. KINDHÄUSER afirma categoricamente que, para a segurança em âmbitos da vida que estejam expostos a grandes perigos, devem-se proibir ações até que seja demonstrado seu caráter inofensivo. 5

A utilização de técnicas ou de produtos cujos efeitos potenciais são desconhecidos pela ciência poderia ser objeto de proibição mediante normas penais, porque a materialidade destas não estaria atrelada ao risco, mas ao abalo da segurança. Conceber os crimes de perigo abstrato como delitos com lesividade própria, independentemente do risco apresentado para a integridade dos bens individuais mediatamente protegidos, permite a verificação de tipicidade em atos sem periculosidade aparente ou demonstrada, como ocorre nos supostos do princípio da precaução. 6

Por outro lado, a aceitação do direito penal como instrumento de reforço às regras de precaução será possível, ainda, dentro do pensamento formalista, que opta por definir a natureza dos tipos penais de perigo abstrato como delitos de mera conduta. 7

Como já explicitado (supra IV, 3.4.2), para o formalismo o injusto dos tipos penais de perigo abstrato decorre da mera infração do texto legal, sem nenhuma remissão a critérios materiais de aferição da tipicidade ou ao contexto concreto em que se deu a atividade. A preocupação do direito penal seria assegurar o cumprimento da norma e, com isso, manter as expectativas sociais necessárias à estabilidade de relações interpessoais.

A materialidade típica para o formalismo estaria na motivação do legislador quando decide pela criminalização de certas condutas, tendo em conta sua aptidão para causar danos. 8 A opção política do Poder Legislativo de utilizar o direito penal como instrumento de gestão de riscos nas hipóteses de precaução seria substrato suficiente para a legitimidade dos tipos em comento. Desta forma, o injusto decorreria da mera realização típica, e a discussão sobre a pertinência ou necessidade dos dispositivos legais ficaria restrita ao processo legislativo. A inquestionabilidade e a imperatividade da norma seriam bens já dignos de tutela e imprescindíveis à funcionalidade do sistema social.

Seguindo esta linha, SCHROEDER não entende adequado incluir a periculosidade como elemento típico nos delitos de perigo abstrato, defendendo sua aplicação formal, e justifica esta posição justamente na necessidade da existência dos tipos de precaução. Para o autor, nestes casos o legislador optou por sancionar com uma pena um comportamento cujos riscos ainda não foram demonstrados: logo, não cabe ao intérprete procurar por uma periculosidade que não pôde ser reconhecida nem no momento de criação da norma. 9

A intenção do parlamento, nestas hipóteses, seria não deixar espaço para a análise do risco nas situações de fato, substituindo o princípio do in dubio pro reo pelo in dubio pro securitate, ou seja, fazendo incidir o tipo penal automaticamente, por meio de uma metodologia formal. A posição de SCHROEDER é, em determinados momentos, exacerbada a ponto de o autor defender a possibilidade de tipos penais de precaução sem referência alguma a bens jurídicos, cuja razão de existência seria apenas o medo e a insegurança da sociedade perante as inovações tecnológicas. 10

Estas correntes de pensamento – perigo abstrato como delito de lesão e corrente formalista – portanto, são adequadas para incorporar, no bojo de seu sistema metodológico, a proteção penal de medidas de precaução, sem que esta operação afete seus pressupostos de legitimidade.

A extensão do direito penal a estes âmbitos seria possível porque as estruturas sistemáticas não exigiriam características outras da ação, além daquelas descritas no tipo legal, para atestar sua relevância. No formalismo esta posição é expressa e declarada, pois tal proposta se fia no respeito à norma para garantir funcionalidade ao direito, enquanto nas teses de KINDHÄUSER e de outros autores citados, o afastamento da materialidade do injusto se dá por via transversa.

Ainda que tais penalistas busquem indícios de tipicidade na capacidade lesiva da conduta, encontram-na em abstrações desvinculadas dos interesses concretos dos cidadãos como indivíduos, em interesses coletivos e genéricos que podem ser criados de maneira arbitrária, sem atentar para os preceitos de uma política criminal voltada para a proteção de bens jurídicos. A falta de instrumental crítico para apontar excessos na criação ou na aplicação dos tipos penais de perigo abstrato faz com que tais propostas se assemelhem, nos resultados, ao formalismo: afinal, o simples descumprimento da lei imporia a atuação do direito penal.

A aplicação do direito penal ao terreno da precaução, no entanto, fica menos evidente quando busca assento nas teorias contemporâneas que exigem elementos materiais para a verificação da tipicidade dos crimes de perigo abstrato. Estas propostas percebem na periculosidade o atributo nuclear da ação penalmente relevante: logo, a conduta típica será exclusivamente aquela que oferece risco ao bem jurídico, sob uma perspectiva ex ante. A caracterização dos tipos de perigo abstrato como delitos de periculosidade não admite que a mera realização da conduta descrita no ordenamento implique, sem outras considerações, a tipicidade objetiva e retomam critérios materiais para fazer incidir a norma penal (supra IV, 3.4.3).

Assim, esta linha de pensamento situa o injusto dos delitos de perigo abstrato na capacidade do comportamento, ainda que potencial e não verificada in concreto, de causar danos. A aplicação legítima do direito penal sobre atos que extrapolem os limites de precaução exigirá uma construção mais sofisticada, na busca por outros elementos que permitam a utilização da pena.

Em princípio, a exigência da periculosidade como elemento típico excluiria a incidência da norma penal nas hipóteses de precaução. A imperatividade da presença do risco, mesmo sob uma perspectiva ex ante, exige a perquirição da previsibilidade da causação do dano, como parte integrante de um efetivo desvalor do comportamento. 11 A verificação da periculosidade se faz por meio de uma perspectiva prognóstica posterior que, como já aventado, soma elementos ontológicos e nomológicos: ou seja, é exigida a constatação do risco por um observador objetivo, que se coloca no lugar do autor no momento dos fatos, com os conhecimentos especiais deste e também com os conhecimentos científicos disponíveis no momento de sua prática, que atestem o perigo potencial para interesses tutelados pela norma.

Diante desta construção metodológica, a ausência de dados e informações que definam a ação como arriscada excluiria o fator nomológico: a periculosidade deixaria de existir concretamente, afastando a tipicidade objetiva. Desta forma, as atividades contrárias às regras de precaução impostas pelo gestor de riscos não seriam penalmente relevantes, pois não ostentariam o risco necessário à caracterização do injusto penal.

No entanto, parte da doutrina pós-finalista, que caracteriza os delitos de perigo abstrato como delitos de periculosidade, flexibiliza os conceitos dogmáticos da materialidade delitiva, de maneira a permitir a aplicação do direito penal sobre hipóteses de precaução.

Nesse sentido, GRASSO sustenta que o funcionamento do direito penal sobre supostos de periculosidade admite sua aplicação como medida de reforço às normas de precaução. O autor dispõe, preliminarmente, que a legitimidade do direito penal será a proteção de bens jurídicos e, diante desta premissa, afirma que os delitos de perigo abstrato, para que sejam válidos, devem ser aplicados apenas diante de ações realmente ofensivas aos objetos de tutela abrigados pela norma penal. 12 Desta forma, afirma que a norma penal que carrega o tipo de perigo abstrato refere-se a condutas que apareçam dotadas de periculosidade para o bem jurídico, e não àquelas que meramente descumpram ordens administrativas relativas ao desenvolvimento de uma atividade. 13

No entanto, ao tratar das hipóteses de incidência do direito penal em casos de comportamentos sobre os quais existam meros indícios de risco – hipóteses de precaução –, o autor se afasta dos fundamentos gerais expostos por ele mesmo. GRASSO entende legítima a norma penal que ataque condutas sem periculosidade demonstrada, e afirma que o legislador pode construir tipos penais direcionados a ações com simples suspeita de risco para um bem jurídico, mesmo quando ausente uma confirmação científica deste. 14 Esclarece que o fundamento empírico da penalização de uma conduta pode ser constituído de uma dúvida cientificamente fundada sobre a periculosidade, desde que afeita a um bem jurídico digno de proteção penal. 15

GRASSO, portanto, acaba por admitir que o mero indício de periculosidade é elemento que garante a materialidade do injusto, e legitima a incidência da norma penal, sem estender-se sobre quais os requisitos para a construção deste indício. A ofensividade necessária à tipicidade estaria fundada na suspeita de risco verificada na conduta, o que levará, na aplicação fática da norma, à inversão do ônus da prova e à permissão de incidência do ius puniendi em situações em que a periculosidade não se faz explicitamente presente.

Ao analisar a questão sob esta mesma perspectiva, ROMEO CASABONA também defende ser possível a utilização do direito penal para desestimular a prática de atividades violadoras do princípio da precaução. Este autor segue, como regra geral, o posicionamento já citado (supra IV, 3.4.3), ao defender que a tipicidade nos delitos de perigo abstrato depende da periculosidade do comportamento que, por sua vez, será verificada sob uma perspectiva ex ante que compreenda elementos ontológicos, relacionados com a existência fictícia de um observador externo com ciência dos conhecimentos especiais do autor, e elementos nomológicos, que consistem na experiência comum da época sobre cursos causais e sobre os riscos depreendidos da ação. 16 Desta forma, a completude do tipo objetivo estaria vinculada à consolidação da periculosidade, constatada por meio de uma construção que observe a realidade dos fatos e dos conhecimentos científicos disponíveis no momento em que se verifica a atividade contrária à norma penal.

Sobre esta construção material do injusto de perigo abstrato, ROMEO CASABONA vai enfrentar a questão do princípio da precaução. O autor reconhece que, diante dos novos contextos de risco que envolvem a sociedade atual, o direito penal tradicional da prevenção não dispõe de instrumentos para garantir segurança aos bens jurídicos. 17 A imposição da constatação da periculosidade da conduta da maneira proposta não seria adequada para fazer incidir a norma penal sobre atividades em que não houvesse certeza científica de risco, ou seja, aquelas relacionadas com o princípio da precaução. Se, nas hipóteses de vigência da precaução, houver ausência de qualquer conhecimento científico sobre os riscos que envolvem as atividades, não haverá, evidentemente, o elemento nomológico para constatar o perigo potencial do ato praticado. No entanto, é justamente o elemento nomológico um dos pilares para a percepção da periculosidade da conduta na situação concreta, e sua ausência prejudicará a materialização da previsão legal dos tipos de perigo abstrato que tais atividades encerram. 18

Diante desta problemática, ROMEO CASABONA afirma que o sistema penal deve ser adaptado de modo a abrigar conteúdos dogmáticos inéditos, que permitam enfrentar situações de incerteza e de falta de conhecimento científico, e que possam, em tese, afetar a segurança e a livre disposição de bens jurídicos. 19 Nos casos em que os riscos decorrentes das ações são apenas indiciários, ROMEO CASABONA propõe a adaptação do conteúdo da periculosidade à nova realidade e às novas demandas de proteção, substituindo o saber nomológico pelo princípio da precaução. 20

Esta operação justificaria e legitimaria a vedação penal destas atividades, pois a suspeita sobre os riscos envolvidos dotaria o comportamento de desvalor suficiente para garantir a aplicação da norma penal. O princípio da precaução seria o substrato material que supriria a falta de constatação plena da periculosidade e, desta forma, contribuiria para a elaboração de um procedimento de imputação para os delitos de perigo abstrato, que prescindisse da constatação efetiva de potencial lesivo. Este princípio poderia ajudar na verificação da ação típica à margem do elemento nomológico que caracteriza a noção inicial de periculosidade, mas com semelhantes, se não superiores, pressupostos de segurança jurídica baseados nas prescrições de conduta que tal princípio impõe.

Em sentido similar, MENDOZA BUERGO defende uma fundamentação material dos delitos de perigo abstrato na periculosidade e, ao mesmo tempo, abre a possibilidade de existência de tipos de precaução, necessários para o enfrentamento do novo contexto da sociedade de riscos.

Para a autora, a tensão imanente entre...

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4 de Dezembro de 2021
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