Conexão Online e Hiperconfiança - Ed. 2020

2. Redefinição dos Papéis dos Players do Consumo Compartilhado - Parte I - Consumo na Economia do Compartilhamento On-Line

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Somos todos consumidores.

John Kennedy

Para além de um período histórico, a pós-modernidade e seus elementos se configuram em uma linha de pensamento que tem por objetivo questionar as noções clássicas de verdade, razão, identidade, objetividade e a própria ideia de progresso ou emancipação universal, ao criticar, inclusive, os sistemas únicos, as grandes narrativas ou os fundamentos estáticos e definitivos de explicação 1 . Pelos elementos da pluralidade (de fontes legislativas, de pessoas, de culturas, de opiniões etc.) 2 e da rapidez, grandes características desta era, é que diferentes linguagens se entrelaçam, discursos se flexibilizam e definições previamente estabelecidas em determinados ramos do conhecimento se tornam dinâmicas, levando a Academia a repensar a validez de alguns de seus conceitos 3 .

O pós-moderno propõe múltiplas perspectivas, valores e sentidos, o que é inerente ao sujeito de carne e osso que desempenha diferentes papéis em sociedade 4 . Neste cenário de mudança e de valorização de multíplices formas e múltiplos seres, tornou-se insustentável a ilusão modernista do sujeito cartesiano indivisível, imutável, igual perante a lei, totalmente em controle de seus hábitos e atos 5 , já que o pós-modernismo impõe uma constante mutação – de ações, de vontades, de valores e de lugares. Acata-se o diferente, o efêmero, o complexo, o multiforme, deixando-se de lado a permanência estática das verdades, porque o estático não representa a fluidez contemporânea 6 .

Nessa sociedade a vida não pode ficar parada: “em um piscar de olhos, os ativos se transformam em passivos, e as capacidades, em incapacidades” 7 ; é essa constante mudança que faz estar presente sempre o velho e o novo, o antigo e o atual, o antiquado e o moderno, o obsoleto e o inovador, o individual e o coletivo, o off-line e o on-line. Essas dualidades, ou double-codings 8 pós-modernos, contudo, não se relacionam de maneira excludente, mas ao contrário, “se correlacionam para formar algo contemporâneo, sem rupturas verdadeiras” 9 – não há antagonismo, mas complementariedade.

Assim, o pós-moderno é marcado pela descontinuidade do sujeito e do mundo, que, através da mistura de diferentes elementos sociais, culturais, econômicos e jurídicos, mesmo que aparentemente divergentes, têm o condão de fazer nascer novos conceitos, ou pelo menos os renovam ou completam, o que, para o Direito, se apresenta como uma provocação que tem a capacidade de tornar complexas as narrativas jurídicas preestabelecidas.

O consumo compartilhado é fruto desse double-coding e dessa fluidez 10 . Se é consumo (velho), é dado por plataformas digitais (novo); se é viabilizado digitalmente (tecnológico), é concretizado no mundo real (analógico); se prioriza o acesso (rapidez), desqualifica o senso de propriedade (perenidade); se utiliza contratos clássicos (antigo), os dares e fazeres se confundem (novidade); se é pautado pela necessidade do indivíduo (individual), é realizado entre pares (coletivo): “tudo está se misturando a olhos vistos” 11 .

E misturam-se, igualmente, os papéis desempenhados pelos agentes que constituem essa relação de consumo pós-moderna. Se, de um lado, tem-se os pontos fortes institucionais e empresariais, que alocam recursos, talentos e dinheiro para alavancar o consumo em status de compartilhamento e padronizá-lo, de outro tem-se os pontos fortes individuais, que são pessoas que se envolvem nessas atividades regionalmente, em pequena escala, oferecendo e adquirindo bens e serviços customizados e mobilizando suas próprias redes sociais 12 .

Thierry Bourgoignie prefere o termo funções para a análise do conceito de consumidor:

A função de consumir é certamente específica, mas sua análise não pode ser dissociada das outras funções econômicas. Situar o papel desempenhado pelo consumidor no centro de um dado sistema econômico, não pode, então, se fazer a não ser a partir do exame das condições dentro das quais se exerce a função de consumo no centro do sistema econômico considerado e as relações de interdependência existentes, no sistema, entre os diversos elementos da totalidade produção-distribuição-troca-consumo. (...) A heterogeneidade do grupo "consumidor" impede que se dê do consumidor uma imagem única e mediana. A definição do consumidor deve ser subjetiva, no mesmo centro do campo do consumo, e levar em conta a particularidade das determinantes econômicas, sociais e culturais que envolvem a ação das diversas categorias de indivíduos envolvidos nas relações de consumo 13

Nesse modo de analisar proposto, como se verá, os consumidores desempenham diversificados papéis (ou funções) nessa relação de consumo, o que leva ao questionamento se estaria o conceito de consumidor e de fornecedor em descompasso com essas novas dinâmicas de consumo 14 . Serão analisados, neste capítulo, as novas noções e os novos papéis que os consumidores desempenham no consumo compartilhado e, após, serão identificados os fornecedores dessa relação.

Em primeiro lugar, é interessante observar que a economia do compartilhamento, na qual estão inseridas as dinâmicas do consumo compartilhado, acompanhou e, de certa forma, favoreceu uma virada paradigmática na visão econômica de quem seja consumidor.

O modelo tipicamente industrial se organizou com base na tentativa permanente de planejar e de antecipar o que deve ser oferecido ao consumidor, criando necessidades e escoando a sua produção 15 . Essa economia pesada 16 , de acúmulo de bens, se apoiava na passividade do consumidor em relação ao mercado e na demanda antecipada, ou seja, desde a concepção da ideia de um produto ou um serviço, todo o processo produtivo era destinado a uma demanda prévia, específica e programada 17 , de modo que o consumidor apenas consumia. Em outras palavras, ao consumidor eram “empurrados” produtos e serviços com base em uma produção cuidadosamente premeditada, chamada de push-economy 18 , que se dava por meio de uma economia de escala 19 .

Define-se push-economy como o tipo de economia que foi responsável pela produção em massa do século XX, que se baseia na antecipação da demanda do consumidor para, em seguida, certificar-se de que os recursos produzidos fossem colocados no lugar certo, na hora certa e para um público predefinido. Nessa dinâmica, uma empresa prevê a demanda, especifica antecipadamente os insumos necessários, os procedimentos de produção e, em seguida, empurra o produto final ao mercado, de forma a internalizá-lo na cultura de consumo, utilizando-se de distribuição padronizada e de canais de marketing abrangentes 20 .

O começo da transformação da visão de consumidor passivo para ativo se deu largamente com a Internet e a grande variedade de aparelhos eletrônicos conectados à rede, o que oportunizou meios mais sofisticados de comunicação e de interação. Isso não apenas transformou o modo como as pessoas se relacionam, como também modificou o que elas consomem e a forma como produtos e serviços são oferecidos. A economia não é mais baseada na tentativa de criação de necessidades tão somente: discretamente, emerge a economia da intenção – a pull economy 21 .

A pull economy é o tipo de economia que se materializa primordialmente em ambientes virtuais, baseada em plataformas que usam tecnologias de rede para orquestrar uma ampla gama de recursos e fortemente alavancada pela lógica P2P/P2B2P. Dá-se prioridade não mais à produção de produtos e serviços estandardizados dirigidos a um público de massa, mas sim à utilização de técnicas para a criação de bens personalizados (também pela utilização de dados pessoais), de acordo com necessidades especializadas, de modo a serem consumidos de forma rápida ou mesmo on-the-fly, ou seja, durante a sua produção 22 .

O sistema push contrasta completamente com o sistema pull particularmente no que se refere à demanda: o primeiro a trata como previsível e o último como altamente incerta. Essa premissa leva a uma mudança no processo de fornecimento – as incertezas não são tratadas como variáveis negativas, mas são exploradas positivamente e são expandidas pela criatividade dos consumidores, em vez de serem controladas. Dito de outro modo, não se pretende controlar as ações dos indivíduos, mas sim dar-lhes ferramentas e recursos (incluindo conexão com outros consumidores) para abordar as oportunidades de inovação e de desenvolvimento 23 .

Em geral, a economia da atração é mais adepta em promover inovações, aprendizado e melhor capacitação dos consumidores perante o mercado de consumo atual. Assume-se que as pessoas terão recursos de maneiras flexíveis para que possam experimentar, improvisar e desenvolver produtos e serviços de uma maneira que não se pode prever, sem falar na oportunidade de acesso a bens que eram custosos demais para determinados segmentos da sociedade.

Por meio dessa nova economia, os fornecedores reconhecem que as tentativas de antecipação de demandas não são mais tão profícuas quanto antes, porque os consumidores querem a personalização 24 e não a massificação. Mesmo assim, se nota a importância da economia de escala na oferta de produtos e serviços, já que a pull-economy estimula que sejam fornecidos bens específicos, adaptados às necessidades concretas (e não necessariamente criadas) dos consumidores 25 .

O poder individual e coletivo 26 do consumidor aumenta em grau e intensidade, porque não é mais ele que deve se adaptar às necessidades do mercado in totum, mas sim o mercado que deve se adaptar às suas, sendo o próprio consumidor o protagonista da oferta e até mesmo da produção 27 . Em outras palavras, significa dizer que o consumidor está saindo de seu estado de passividade no mercado de consumo para ser empoderado, ou seja, mais do que nunca o consumidor é uma peça ativa no processo de fornecimento 28 . Mesmo que o consumidor esteja mais ativo, encaminhando-se para o centro de um mercado atento a suas necessidades, isso não significa maior proteção “automática” ou menor desrespeito a seus direitos e garantias.

Ser empoderado não significa estar protegido, porque tal empoderamento (mais social e econômico que jurídico) não se transmuta diretamente ao direito do consumidor. Não é porque o consumidor tem um papel ativo e sua “voz é mais ouvida” nos processos de fornecimento que a sua debilidade e assimetria em relação ao fornecedor seja, em algum ponto, mitigada. Até pode haver casos em que isso ocorra, porém, em decorrência da criatividade negocial, outras e novas formas de debilidade ou de assimetria são descobertas e aproveitadas desse sujeito, sem que ele mesmo perceba, como acontece com frequência no ambiente virtual.

Tendo isso em consideração, é possível afirmar que “o protagonista central da pull-economy não é mais o indivíduo isolado, que recebe pacotes e projetos prontos (referentes à sua formação, a suas fontes de informação, a seu consumo)” 29 , mas o consumidor que tem interferência nos processos produtivos, que interage com o mundo dos negócios e com outros consumidores e altera a própria dinâmica do mercado de consumo. Aqui se visualiza novamente um double-coding pós-moderno, porque se percebe presente na sociedade uma economia baseada no escoamento da produção (push-economy/o velho) e uma economia baseada na atração (pull-economy/o novo); e pós-moderno porque não se excluem mutuamente, senão se complementam e percebem a pluralidade de pessoas e vínculos e valorizam suas diferenças no mercado de consumo.

Ainda assim, a maioria dos arranjos econômicos ainda se baseia no push, mas os sinais de que esses arranjos estão se transformando são inegáveis nos segmentos dominantes das atividades comerciais. Diversas lojas estão se apoiando em redes sociais e nos conhecimentos dos próprios consumidores para venderem seus produtos mediante comissão 30 , sem custos de armazenagem ou de entrega: “não é a grande organização empresarial que tenta adivinhar e, tanto quanto possível, moldar os desejos dos consumidores”, sendo os “indivíduos e suas redes que usam seus conhecimentos específicos para oferecer aos outros aquilo que demandam” 31 .

Destaque-se que o player central, em uma perspectiva econômica, passa a ser o próprio consumidor, com papel fortemente ativo e empoderado 32 , já que, por meio de sua interferência na nova estrutura da relação de consumo, o mercado entende e incorpora suas necessidades, de forma a juntos organizarem-se para aperfeiçoar e conciliar o fornecimento de produtos e serviços com interesses individuais e coletivos e, assim, integrar valor aos processos de criação 33 . De tal modo, não mais se fala em antagonismo, consumidor versus fornecedor, mas em forte senso de cooperação e colaboração entre esses dois agentes nessa nova etapa do consumo.

A teoria das economias híbridas de Scaraboto bem visualiza esse fenômeno ao estabelecer que, nas relações de consumo compartilhado, o consumidor tem capacidade de trocar papéis, se engajar em empreendedorismo e colaborar para produzir e acessar recursos 34 . Nesse cenário, as empresas estão focadas na esfera privada do consumidor, isto é, em seus bens, suas habilidades, e em todos os demais ativos com capacidade excedente que podem ser comercializados na economia do compartilhamento com o claro intuito de lucro por parte da plataforma e, assim, o consumidor, por vezes, obtém determinado produto ou serviço e, por outras, os provém, não raro desempenhando ambos os papéis ao mesmo tempo 35 .

Inclusive, esse é o critério distintivo da relação de consumo compartilhado para a relação de consumo clássica: na primeira, há a possibilidade de permuta de papéis, de uma fluidez entre consumo e fornecimento engajada pelos próprios consumidores, enquanto na segunda não há, definitivamente, oportunidade de o consumidor participar do processo produtivo ou do fornecimento de determinado produto ou serviço 36 .

A partir dessa permutação fluída de posições que os consumidores podem desempenhar em determinada relação de consumo, segundo o relatório intitulado “Exploratory study of consumer issues in online peer-to-peer platform markets”, da Comissão Europeia 37 , três são os agentes principais da relação de consumo compartilhado e que despontam ao direito do consumidor: consumidor fruidor, consumidor provedor e a plataforma, reconhecendo a ONU, inclusive, a estrutura tríplice da relação 38 .

Tais definições são importantes e relevantes ao direito do consumidor porque, por meio delas, se decidirá sobre a aplicação das normas consumeristas. No direito brasileiro, de acordo com a técnica legislativa adotada na elaboração do Código de Defesa do Consumidor, não existe uma definição do que seja propriamente uma relação de consumo: optou-se por conceituar quem são os seus sujeitos, consumidor e fornecedor, bem como seu objeto, produto e serviço. Significa dizer que são conceitos relacionais e dependentes, pois só haverá um consumidor se houver também um fornecedor, bem como um produto ou um serviço ofertado e/ou transacionado. Em outros termos, “os conceitos em questão não se sustentam por si mesmos, nem podem ser tomados isoladamente. Ao contrário, as definições são dependentes umas das outras, devendo estar presentes para ensejar a aplicação do CDC” 39 .

É importante repisar que o conceito de relação de consumo é relacional, ou melhor, será considerada como tal a relação em que estiverem presentes simultaneamente, de um lado, o consumidor vulnerável (se pessoa física, presumidamente; se pessoa jurídica, comprovadamente) e por isso merecedor de tutela e, de outro, o fornecedor ou a cadeia de fornecimento, interligados pelo produto ou pelo serviço objeto da transação. Essa é a configuração da relação de consumo clássica, em que presentes os sujeitos que desempenham funções “tradicionais” de consumir e de fornecer.

Analisa-se a relação no todo, ou seja, só será configurada como relação de consumo quando estiverem presentes todos esses elementos e esses sujeitos atuando nesses papéis e em comparação um com o outro. A relação de consumo compartilhado, muito embora tenha três sujeitos principais e permita uma fluidez de atuação, admite a mesma forma de análise – já que assim determinado pela ratio legislativa.

No consumo compartilhado, conforme a definição aqui proposta, não são fornecedores juridicamente estabelecidos como tais que fornecem diretamente o produto ou o serviço, senão outro consumidor (provedor), todos interligados por conexões estabelecidas em redes de negócios jurídicos de compartilhamento, o que pode fazer empalidecer quem é o verdadeiro fornecedor. Pretendeu-se, aqui, seguir a lógica de visualização total/relacional da relação de consumo de acordo com os papéis de seus agentes, transpondo-se, contudo, a realidades distintas que o compartilhamento fez emergir, por meio de uma relação que é, no mínimo, triangular (consumidores-pares e plataforma, não raro existindo garantidores de crédito e seguradoras).

Assim, consumo compartilhado se dá necessariamente entre pares e é viabilizado e estruturado pela plataforma, portanto excluindo-se desse estudo os fornecedores pessoas jurídicas que possam vir a participar de determinado arranjo da sharing economy como peer; importa, para fins de proteção dos consumidores, visualizar quem verdadeiramente o são, bem como verificar a identidade de um fornecedor (real) profissionalmente estabelecido e suas qualificações jurídicas, de forma a fazer incidir o CDC.

Em um vértice do triângulo, encontram-se os consumidores fruidores, que são chamados na doutrina estrangeira como peer-consumers 40 (pares-consumidores), consumers-obtainers 41 (consumidores-obtenedores) ou Nachfragers 42 . Adota-se, neste trabalho, o termo “consumidor fruidor” para que seja claro que há um consumidor tipicamente considerado nesta ponta da relação e que efetivamente utiliza do acesso disponibilizado pela plataforma para realizar o consumo, independentemente de qual a forma de negócio adotada ou viabilizada por ela. Trata-se, pois, indistintamente de um consumidor que retira o serviço ou o produto do mercado, mesmo que transitoriamente através do simples acesso.

A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), organização internacional que busca fornecer uma plataforma para comparar políticas econômicas, solucionar problemas comuns e coordenar políticas domésticas e internacionais, define consumidor fruidor como aquele que compra, adquire ou aluga produtos e serviços dos consumidores provedores 43 . A Comissão Europeia, por sua vez, conceitua peers-consumers como aqueles que adentram na economia do compartilhamento para acessar serviços mais e mais barato 44 .

Consumidor fruidor significa, então, aquele indivíduo pessoa física 45 inserido nos arranjos de consumo da economia do compartilhamento que procura obter um produto ou um serviço fornecido por outro consumidor, através do serviço oferecido por uma plataforma digital ligada à Internet que atua profissionalmente em determinado ramo 46 e que pode devolver o produto ou o serviço ao mercado de consumo com o intuito de lhe retirar algum proveito econômico, a seu critério (porém sem animus lucrandi de uma empresa), tornando-se um consumidor provedor. Por obter entende-se a compra de produtos novos, usados, de segunda mão, recondicionados, doados, trocados, bem como o acesso a serviços e produtos e, em menor extensão, o consumo de produtos reciclados, eco-friendly, naturais ou veganos, tudo remunerado mediante pagamento direto ou indireto, a depender do tipo de plataforma de consumo compartilhado em que se está atuando.

No segundo vértice da relação triangular encontra-se o consumidor provedor, o qual a doutrina estrangeira denomina de peer-provider 47 (par-provedor), peer-supplier (par-fornecedor), consommateur-fournisseur 48 (consumidor-fornecedor) ou Anbieter 49 . O termo mais adequado, em nossa visão, contudo, é o de consumidor provedor, porque deixa clara a ideia de que se trata de um consumidor (não o fruidor) que se utiliza dos serviços prestados pela plataforma e que, de modo sui generis, oferece, provém um produto ou um serviço seu no mercado de consumo, sem se confundir com o conceito clássico de fornecedor 50 .

A OCDE define o consumidor provedor como o indivíduo que fornece serviços e produtos nos sistemas do consumo compartilhado 51 . A Comissão Europeia os qualifica como comerciantes se agirem nos propósitos de suas atividades negociais ou profissionais. Entende-se que seria ele o “fornecedor pontual” pessoa física de um recurso específico, consistindo na revenda, doação, troca e acesso, através igualmente de uma plataforma de compartilhamento de produtos e serviços. Claudia Lima Marques, para designar esse agente do consumo compartilhado, trouxe a expressão “fornecedor aparente”, já que faria as vezes de um fornecedor profissional e tradicionalmente estabelecido 52 .

Questiona-se, assim, qual é a qualificação jurídica desses consumidores-pares no contexto do direito brasileiro abi imis fundamentis.

O Código de Defesa do Consumidor estabelece em seu artigo a definição jurídica de consumidor, como sendo “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” 53 . À primeira análise, pode-se concluir que consumidores podem ser pessoas naturais ou jurídicas, portanto ambas podendo estar sob a égide da proteção do CDC, que adquire, isto é, contrata a aquisição de um produto ou de um serviço, ou que apenas os utiliza e, logo, poderá ser consumidor tanto o contratante quanto aquele que se insere em uma relação meramente de fato, ou contato social, que por si só determina a existência de uma relação de consumo 54 .

Quando se pensa em proteção dos consumidores, está-se a considerar como consumidor o leigo, o não profissional que adquire ou utiliza o produto ou o serviço de um profissional, de um especialista e que, justamente por isso, se coloca em uma posição de vulnerabilidade diante dele, o fornecedor 55 . Por conta disso, a questão que suscita mais debates é a expressão destinatário final 56 , a qual comporta distintas interpretações e, de acordo com elas, poder-se-á alargar ou restringir o âmbito tutelar da norma protetiva.

Uma primeira interpretação dada à expressão pode indicar a utilização do bem mediante a sua destruição, aproximando-se do conceito de bens consumíveis 57 presente no direito civil. Assim, “por destinatário final se pode identificar como sendo o destinatário fático, ou seja, aquele que ao realizar o ato de consumo (adquirir ou utilizar) retira o produto ou o serviço do mercado de consumo, usufruindo de modo definitivo sua utilidade” 58 .

É o que propõe a corrente objetiva de interpretação dos maximalistas, a qual sustenta que “a definição de consumidor deve ser interpretada extensivamente” 59 , porque enxergam o CDC como o regulamento do mercado de consumo, e não como normas para proteger somente um sujeito que atua de modo específico 60 . Nesse sentido:

A definição do art. deve ser interpretada o mais extensamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações no mercado. Consideram que a definição do art. 2º é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não o fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome, por exemplo, a fábrica de toalhas que compra algodão para transformar, a fábrica de celulose que compra carros para o transporte dos visitantes, o advogado que compra uma máquina de escrever para o seu escritório, ou mesmo o Estado quando adquire canetas para uso nas repartições e, claro, a dona de casa que adquire produtos alimentícios para a família. 61

Nessa ótica, há uma inconsistência com a definição dos consumidores-pares: em muitos casos, não existe a fruição de modo definitivo da utilização do produto ou do serviço – inclusive, isso está exatamente em contraponto com o princípio do consumo compartilhado que toca à capacidade ociosa ou excedente. Se um dos pilares do consumo em status de compartilhamento é justamente o reconhecimento de uma potencialidade não utilizada em total do ativo que pode ser acessada por determinado período de tempo ou transferida, essa definição que pretende ter exaurimento da utilidade se mostra já inadequada.

Sob outra interpretação, poderá também ser considerado destinatário final aquele que exaurir a vida econômica do bem, ou seja, não apenas o retira do mercado de consumo como também não volta a reempregá-lo e, por isso, é considerado como destinatário fático e econômico 62 . Assim, tem-se que não será consumidor, segundo essa vertente, aquele que praticar o ato de consumo com relação a determinado produto ou serviço na condição de insumo que será posteriormente reinserido no mercado, transformando-os em outros produtos ou aproveitando-os no oferecimento de algum outro serviço 63 . A corrente que abraçou esse conceito foi a teoria subjetiva de interpretação finalista, pioneira do consumerismo 64 .

Para o finalismo, a definição de consumidor é o pilar que dá suporte à tutela especial a determinados indivíduos, que só existe por causa da vulnerabilidade desse sujeito no mercado de consumo, seja ele pessoa física ou jurídica. Propõe que se interprete a expressão destinatário final de modo restrito, portanto não bastando ser destinatário fático, senão também destinatário econômico do bem, ou seja, não adquiri-lo para revenda, nem para uso profissional, já que, se assim fosse, seria o bem um instrumento de produção cujo valor seria incluído no preço final do profissional que o adquiriu e, portanto, não existiria “destinação final” 65 . Assim, essa corrente:

Sustenta que o conceito de consumidor deve ser estabelecido de acordo com o critério do art. do CDC, a partir da noção de destinatário final fático e econômico de um produto ou serviço. Em outros termos, de que o consumidor é aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço de modo a exaurir sua função econômica, da mesma forma como, ao fazê-lo, determina com que seja retirado do mercado de consumo. O elemento característico desta interpretação é o fato de não haver finalidade da obtenção de lucro em uma dada relação jurídica, nem de insumo ou incremento a uma determinada atividade negocial, assim como a completa exaustão da função econômica do bem, pela sua retirada do mercado. Nesta visão, o consumidor seria aquele que adquire o produto ou o serviço para a satisfação de interesse próprio ou de sua família. Seria, portanto, o não profissional, não especialista, a quem o direito deve proteger, na sua relação com um profissional que atua no mercado daí, porque afasta o conceito de consumidor a relação entre parceiros para um empreendimento comum, ou ainda entre dois iguais, não-profissionais, a qual se deverá aplicar o Código Civil. 66

Também tal definição não comporta as dinâmicas do consumo compartilhado por dois motivos: o primeiro, porque o consumo compartilhado comporta uma fluidez de papéis de consumidor fruidor e de consumidor provedor, portanto, podendo, inclusive, atuar nos dois papéis, o que já desqualificaria a sua categorização como consumidor nessa interpretação e, o segundo, porque, a seu critério, poderá retornar o ativo ao mercado de consumo em qualquer temporalidade. Ou seja, não há sistematização com relação a quanto tempo precisa decorrer para o consumidor reempregar o bem no mercado de consumo sem que seja juridicamente desqualificado como tal – o que, frise-se, é bastante comum no consumo compartilhado e no e-commerce tradicional de itens usados.

Veja que nas duas interpretações que buscam definir uma pessoa como consumidora há a ideia de permanência na aquisição e destruição ou exaurimento da utilidade oferecida pelo serviço ou pelo produto sem que haja qualquer intenção de lucrar. É que essas condições que definem os consumidores foram concebidas em um modelo do capitalismo em que ainda se valorizava a aquisição desmedida de bens, o escoamento da produção e o acúmulo de riqueza material 67 , isto é, é baseado no modelo tradicional B2C. Em síntese, contrasta com a raison d’être do consumo compartilhado que, a priori, não é a fruição definitiva e destrutiva de determinado bem ou serviço (embora possa haver casos em que isso ocorra), senão o uso compartilhado e o acesso de diversos consumidores aos mesmos bens ou serviços e suas utilidades 68 , com possibilidade de existir algum proveito econômico pelo que antes era gratuito 69 por meio do retorno do ativo ao mercado de consumo.

Importa salientar que o consumidor fruidor é simultaneamente um duplo consumidor, no sentido de que, ao mesmo tempo em que acessa ou adquire determinado bem, portanto praticando o ato objetivo de consumir diante de outro consumidor-par (provedor), ele também é consumidor da plataforma digital que viabiliza e controla o locus digitalis de encontro do consumo compartilhado em forma de serviço. Isso é relevante na medida em que, se considerada a plataforma como mera intermediadora, estaria afastada a caracterização dos sujeitos enquanto consumidores em relação à totalidade da relação jurídica e, logo, não existiria relação de consumo (compartilhado) e sim uma relação puramente civil.

Por outro lado, o consumidor provedor é um consumidor sui generis. Em realidade, é consumidor estrito senso em relação à plataforma, mas, em relação ao fruidor, ele é, em geral, um outro consumidor que coloca à disposição da plataforma determinado bem para ser adquirido ou utilizado pelo fruidor, sem que perca, nesse sentido, sua qualificação de consumidor e a incidência do CDC. Ou seja, justamente por visualizar a relação de consumo em sua totalidade e em relação aos seus papéis, é necessário que se distinga as posições do consumidor provedor nessa relação.

Em outros termos, significaria “congelar” a relação de consumo compartilhado em etapas – duas relações de consumo com a plataforma independentes de uma relação puramente civil entre os consumidores-pares, o que não se coaduna com a principiologia protetiva do CDC, nem com a doutrina da conexidade contratual que contamina a relação na sua totalidade como sendo de consumo 70 , tampouco com a fluidez própria do consumo compartilhado e com a lógica de visualizar a relação holisticamente.

Serem considerados os consumidores-pares como consumidores stricto sensu no que toca a sua relação com a plataforma parece não levantar muitos questionamentos, até porque são consideradas como relações de consumo típicas as dos internautas com os provedores de aplicação, inclusive com respaldo jurisprudencial 71 . O questionamento problemático é justamente saber se eles são considerados consumidores entre si, a fim de justificar ou não a tutela protetiva do CDC também diante do seu par e para ambos.

“Ao lado do conceito de consumidor standard, (...) o CDC estabeleceu três definições de consumidor equiparado, ou seja, que se consideram consumidor por equiparação, com a finalidade de permitir a aplicação das normas de proteção previstas no Código” 72 . A resposta à questão posta poderia estar na teoria/previsão legal dos três tipos de consumidores equiparados.

O primeiro consumidor equiparado diz respeito à coletividade e está previsto no art. , parágrafo único, do CDC, o qual determina que “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” 73 . Pugna a norma que sejam considerados consumidores não somente os consumidores atuais, participantes reais da relação de consumo, como também o conjunto de consumidores de produtos e serviços, o grupo, classe ou categoria deles 74 . “A finalidade da equiparação é instrumental. No caso, serve para fundamentar a tutela coletiva dos direitos e interees difusos, coletivos e individuais homogêneos estabelecidos nos artigos 81 e ssss. do CDC” 75 .

Em relação ao consumo compartilhado, já se estabelece o primeiro ponto de desencontro: obviamente, os consumidores-pares não se trata de uma coletividade de consumidores, porque são apenas dois sujeitos com diferentes características, mas bem definidos na relação específica de compartilhamento. Tampouco estão em questão direitos e interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos 76 . Tratam-se, outrossim, de interesses e direitos (bem) individuais advindos de uma relação de consumo concreta, em que está presente uma “cadeia de consumidores”.

O segundo ponto a ser destacado diz respeito à natureza da intervenção na relação de consumo que estabelece o preceito normativo:

A relação jurídica básica que vincula os sujeitos da relação no caso da equiparação não é a existência de um ato de consumo, mas a mera situação do consumidor como membro de uma coletividade cuja intervenção no mercado de consumo não precisa ser necessariamente ativa (realizando um ato de consumo), mas pode se configurar simplesmente pela subordinação aos efeitos da ação dos fornecedores no mercado. Neste sentido, enquanto membro de uma coletividade de pessoas, sofrerá como os demais membros os efeitos desta intervenção, razão pela qual poderá ter seus interesses reconhecidos e protegidos por intermédio das regras relativas à tutela coletiva de direitos prevista no CDC. Daí porque se deve considerar como coletividade de pessoas que haja intervindo nas relações de consumo, não apenas os que tenham realizado atos de consumo (adquirido ou utilizado produto ou serviço), mas sim a todos que estejam expostos às práticas dos fornecedores no mercado de consumo. 77

Como referido, a relação de consumo é relacional e dependente das noções de seus agentes, do serviço ou do produto. Assim, não há intervenção conforme proposto pela doutrina nessa relação por nenhum dos consumidores-pares, pelo simples motivo de que eles são parte dela. Portanto, a definição teórica e a previsão legal do art. 2º, parágrafo único, não comporta corretamente as noções de consumidor fruidor nem de consumidor provedor, razão pela qual não são eles qualificados como equiparados por esse dispositivo.

O segundo tipo de consumidor equiparado pelo legislador brasileiro é o constante do art. 17 do CDC, o qual determina que “para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento” 78 . A referida seção regula a responsabilidade dos fornecedores por fato do produto ou do serviço, isto é, toca a responsabilização por danos provenientes de acidentes de consumo – acontecimentos externos que causam dano material ou moral ao consumidor em decorrência de um defeito do produto ou do serviço 79 – em que há danos à saúde, à integridade ou ao patrimônio do consumidor. Para Bruno Miragem:

Deste modo, consideram-se consumidores equiparados todas as vítimas de um acidente de consumo, não importando se tenham ou não realizado ato de consumo (adquirido ou utilizado produto ou serviço). Basta para ostentar tal qualidade, que tenha sofrido danos decorrentes de um acidente de consumo (fato do produto ou do serviço). Trata-se da extensão para o terceiro (bystander) que tenha sido vítima de um dano no mercado de consumo, e cuja causa se atribua ao fornecedor, da qualidade de consumidor, da proteção indicada pelo regime de responsabilidade civil extracontratual do CDC. 80

Percebe-se, novamente, uma incongruência com o consumo em status de compartilhamento. Como já estabelecido, a relação de consumo compartilhado é dinâmica e plural, com um consumidor interagindo com outro e com a plataforma para o propósito de consumir. Logo, a equiparação que pretende qualificar como consumidor um terceiro, em verdade, não corresponde à realidade do consumo compartilhado, porque ele não é um terceiro, senão uma parte integrante da intrincada relação a que está inserido 81 . Assim, não faz sentido equipará-lo a algo que já é.

O terceiro tipo de equiparação trazida pela normativa do CDC reside no seu art. 29, o qual estabelece que “para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas” 82 . Tais capítulos referem-se às práticas comerciais realizadas pelos fornecedores e à proteção contratual do consumidor, de forma a abranger as fases pré, de execução e pós-contratual 83 .

Segundo Claudia Lima Marques, o art. 29 supera os estritos limites da definição jurídica de consumidor para, a fim de harmonizar os interesses no mercado de consumo, reprimir os abusos do poderio econômico e para proteger os interesses dos consumidores. Estes, “mesmo não sendo ‘consumidores stricto sensu’, poderão utilizar as normas especiais do CDC, seus princípios, sua ética de responsabilidade social no mercado, sua nova ordem pública, para combater as práticas comerciais abusivas” 84 . Tudo isso em atenção não a um ato específico de consumo, mas por conta da vulnerabilidade presente no caso concreto, mandamento fundamental do CDC 85 , ou seja, resulta em equiparar a consumidor quando “estiver presente a vulnerabilidade do contratante, de modo que se justifique a equiparação em vista da finalidade de assegurar o equilíbrio entre desiguais” 86 .

O que não parece estar em consonância com o novo consumir do século XXI é que não são os consumidores provedores que realizam as práticas comerciais conforme propostas pelo CDC, senão a própria plataforma. Logo, o consumidor provedor, na maioria das vezes, não oferta, não realiza publicidade e nem exerce práticas abusivas, muito menos tem alguma ingerência no contrato – tudo isso fica sob responsabilidade das plataformas fornecedoras. Com relação à vulnerabilidade, tampouco se dá em uma relação entre totalmente desiguais, haja vista o consumidor provedor ser também ele um consumidor, pessoa física e leiga, muito embora provenha algum ativo seu ao seu par. Portanto, a equiparação proposta pelo art. 29, a rigor, também não serviria para equiparar os consumidores-pares a consumidores 87 .

Observa-se que, em nenhuma das três hipóteses que pretende considerar como consumidor quem não o é no sentido estrito, o consumidor fruidor e o consumidor provedor se encaixam nas definições, razão pela qual sua classificação jurídica não decorre de equiparação. Retomemos, então, o conceito de consumidor estrito senso.

Miragem sustenta acertadamente que a correta interpretação de consumidor em sentido estrito deve se dar a partir de dois critérios: “a) a aplicação do princípio da vulnerabilidade e b) a destinação econômica não profissional do produto ou do serviço” 88 . Embora o autor sinalize ser essa forma interpretativa correspondente à noção de destinatário fático e econômico do produto ou do serviço, uma diferença sutil é observada: nessa linha de raciocínio, não há proibição para a recolocação do ativo ao mercado de consumo, já que o critério que excluiria a qualificação jurídica de consumidor, conforme seus ensinamentos, seria ser ele um profissional.

Tais critérios, mutatis mutandi, são suficientes para qualificar juridicamente o consumidor fruidor e o consumidor provedor como consumidores estrito senso, apreciando, ao mesmo tempo, as peculiaridades do consumo compartilhado e, assim, tornando esses sujeitos dignos de proteção contra as formas assimétricas 89 do mercado de compartilhamento.

O primeiro critério diz respeito à vulnerabilidade, a qual está reconhecida, no direito brasileiro, de forma expressa, no art. , I, do CDC 90 e que fundamenta a existência e a aplicação do direito do consumidor, ou seja, se e como se aplicam as regras protetivas à determinada relação 91 . Seu conceito é aberto, multifacetado e flexível, conforme explica Bruno Miragem:

Poderíamos afirmar, assim, que a vulnerabilidade é mais um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses identificado no mercado, é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação. A vulnerabilidade não é, pois, o fundamento das regras de proteção do sujeito mais fraco, é apenas a “explicação” destas regras ou da atuação do legislador, é a técnica para as aplicar bem, é a noção instrumental que guia e ilumina a aplicação destas normas protetivas e reequilibradoras, à procura do fundamento da igualdade e da justiça equitativa. 92

Existem, para a doutrina majoritária, quatro grandes espécies de vulnerabilidade: técnica, jurídica ou científica, fática ou socioeconômica e informacional.

A vulnerabilidade técnica se dá nas hipóteses em que o consumidor não tem conhecimentos especializados sobre o produto ou o serviço que adquire ou utiliza em determinada relação de consumo 93 . “O fornecedor, por sua vez, presume-se que tenha conhecimento aprofundado sobre o produto ou serviço que ofereça. É dele que se exige a expertise e o conhecimento mais exato das características essenciais do objeto da relação de consumo”, sendo o que determina essa espécie de vulnerabilidade é “a falta de conhecimentos específicos pelo consumidor e, por outro lado, a presunção ou exigência destes conhecimentos pelo fornecedor” 94 .

Em verdade, essa vulnerabilidade está ligada à expertise e à profissionalidade do agente sobre o produto ou o serviço 95 ou ao “consumidor profissional”, quando não se possa deduzir da sua atividade conexão necessária com conhecimentos específicos sobre o objeto da relação de consumo 96 .

A vulnerabilidade jurídica ou científica se materializa na falta de conhecimentos por parte do consumidor em relação aos direitos e deveres provenientes da relação de consumo, às consequências jurídicas dos negócios nos quais se insere e aos demais conhecimentos específicos de determinada área que atingem o consumo, por exemplo, de contabilidade ou de economia 97 . Essa espécie de vulnerabilidade é presumida para o consumidor pessoa-física, ao passo que, para o consumidor pessoa jurídica ou profissional, é razoável que se espere o conhecimento científico da atividade econômica que realiza e, assim, deve ser comprovada. 98

A vulnerabilidade fática ou socioeconômica abrange diversas situações concretas que importam o reconhecimento de uma debilidade do consumidor. “O ponto de concentração é o outro parceiro contratual, o fornecedor que, por sua posição de monopólio, fático ou jurídico, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impõe uma superioridade a todos que com ele contratam” 99 . Em outros termos, as mais comuns são as subespécies de vulnerabilidades econômicas e por dependência, que não se confundem com a hipossuficiência do consumidor 100 .

Miragem afirma que, decorrente da vulnerabilidade fática, situações específicas com relação a alguns consumidores são abrangidas, tornando-os duplamente vulneráveis e, por isso, mais suscetíveis aos apelos dos fornecedores 101 . Significa um escalonamento da vulnerabilidade, tornando-a agravada ou uma hipervulnerabilidade, conforme a pioneira a decisão no Recurso Especial nº 586.316/MG do STJ, cujo relator foi o Ministro Herman Benjamin:

Os hipervulneráveis (...) são esses que, exatamente por serem minoritários e amiúde discriminados ou ignorados, mais sofrem com a massificação do consumo e a ‘pasteurização’ das diferenças que caracteriza, e enriquecem a sociedade moderna. (...) Ser diferente ou minoria, por doença ou qualquer outra razão, não é ser menos consumidor, nem menos cidadão, tampouco merecer direitos de segunda classe ou proteção apenas retórica do legislador. 102

A hipervulnerabilidade 103 seria, então, uma vulnerabilidade inerente e especial à situação pessoal do consumidor, seja permanente (prodigalidade, incapacidade absoluta) ou temporária (doença, gravidez, analfabetismo ou idade), que encontra morada e justificação constitucional 104 , podendo-se incluir, aqui, qualquer minoria que seja, de fato, discriminada no mercado de consumo de alguma forma 105 , abarcando também as novas espécies de discriminação geográfica e por algoritmos. Portanto, a vulnerabilidade agravada, como a própria expressão induz, é uma aglutinação da vulnerabilidade fática/socioeconômica com atributos pessoais dos consumidores concretos que tem o condão de deixá-los mais débeis.

A vulnerabilidade informacional, considerada primeiramente como uma subespécie da vulnerabilidade fática 106 , ganhou autonomia doutrinária a partir do reconhecimento da importância da aparência, da comunicação e da informação (em suas diversas formas, como sons, vídeos e imagens), em um mundo cada vez mais visual, rápido e de risco 107 , especialmente pelo desenvolvimento do comércio eletrônico clássico e, agora, também do pós-moderno.

É o que propunha, inclusive, o mestre alemão Erik Jayme, quando afirmava que “no que concerne às novas tecnologias, a comunicação, facilitada pelas redes globais, determina uma maior vulnerabilidade daqueles que se comunicam” 108 . Entendimento esse que foi endossado por Miragem e Marques, ao estabelecerem que “o consumidor/usuário experimenta neste mundo livre, veloz e global (relembre-se aqui o consumo pela internet, pela televisão, pelo celular, pelos novos tipos de computadores, cartões e chips), sim, uma nova vulnerabilidade” 109 .

Como hoje a informação é abundante, manipulada, controlada e, quando fornecida, nem sempre necessária, ela se traduz em poder, inclusive econômico 110 , e em fator de desequilíbrio determinante na relação de consumo, caracterizando uma vulnerabilidade básica dos consumidores, que se dá justamente por esse déficit informacional que prejudica a capacidade de tomada de decisões 111 . Importa, hoje, o que antes era acessório – a própria informação, “que se torna principal e base da vinculação, em que o conjunto informacional e de aparências é valorizado a ponto de ser instrumento de defesa da dignidade da pessoa humana” 112 . Nesse ponto, os citados autores destacam:

São informações de boa-fé que um agente da sociedade detém e outro não. A decisão de “informar” é a decisão de (dar) forma e passar de seu âmbito de domínio algo imaterial para o outro, a informação. Também, no aspecto positivo, o comunicado/informado é uma forma de responsabilidade (Verantwortung), a informação leva à imputação (Zurechnung) de um agente da sociedade pela confiança criada, a informação/omissão leva à imputação de responsabilidades. Se é poder e se é fonte de responsabilidade, a informação é divisão de riscos, significando justamente compartilhamento, tornar comum (communicatio-ionis, comunico-are, communis). 113

Se informação é comunicar, no sentido de aproximar, informar é uma forma de proteger o consumidor 114 , ou seja, da vulnerabilidade informacional aliada à boa-fé em sua função integradora surge, para o consumidor, um direito específico à informação e, para os fornecedores, um dever igualmente específico de informar 115 , como forma de compensação dessa vulnerabilidade, ainda mais em meio digital 116 .

Embora não amplamente reconhecidas pela doutrina majoritária, Paulo Valério Dal Pai Moraes distingue outras espécies de vulnerabilidade. Para o autor, a par das já estabelecidas, existem a vulnerabilidade política ou legislativa (fazendo relação à falta de força dos consumidores diante de lobbys nas casas legislativas e autoridades públicas, cujo intuito é fazer aprovar leis relativas a seus interesses próprios); a vulnerabilidade biológica ou psíquica (no que toca às novas técnicas agressivas de marketing adotadas pelos fornecedores, cujo objetivo é influenciar nas decisões de consumo, em forte relação ao chamado assédio de consumo 117 ); e a vulnerabilidade ambiental (correspondente à apresentação pelo fornecedor ao consumidor dos benefícios de produtos e serviços sem que se considere os severos riscos de dano ao meio ambiente) 118 .

Interessante estudo de Jean-Pascal Chazal visualiza, para além da vulnerabilidade de relação (de consumo, fornecedor-consumidor), também uma vulnerabilidade de situação, de modo que a situação precária aumenta a vulnerabilidade proveniente da relação entre consumidores e profissionais, podendo ser subdividida em econômica e geográfica 119 . Interessa para esta exposição a segunda, definida como a situação em que o profissional e o consumidor não se encontram geograficamente no mesmo lugar, muito por conta dos novos métodos comerciais telemáticos e baseados na Internet 120 .

Canto, alicerçado no referido autor, determina que a vulnerabilidade inerente à relação de consumo transforma-se pela inserção das novas tecnologias no mercado, aumentando a fragilidade do consumidor. Defende que existem duas camadas de vulnerabilidade, uma relacional, portanto uma que diz respeito especificamente às relações de consumo e às pessoas dos consumidores – base indispensável ao direito do consumidor – e uma outra, essa sim, de situação 121 :

Sobre essa vulnerabilidade basilar alicerçar-se-á a transposição das relações de consumo para o mundo on-line – também denominada de virtualização do real –, que passará a compor a segunda camada de vulnerabilidade. Essa sobreposição de vulnerabilidades afetará todos os consumidores que utilizam o comércio eletrônico indiscriminadamente, tornando-os ainda mais frágeis e suscetíveis de serem sistematicamente lesionados pelos fornecedores, sendo isso resultado da despersonalização, desmaterialização, desmaterialização, desterritorialização e atemporalidade da contratação eletrônica. É o surgimento do consumidor-virtual ou ciberconsumidor. 122

Poder-se-ia dizer, assim, que o consumidor é vulnerável, para além das formas “tradicionais” de vulnerabilidade, quando está em ambiente não físico. Acertou Canto nesse ponto. Contudo, a nomenclatura sugerida por Canto – vulnerabilidade de situação –, apesar de se encaixar no sentido aqui proposto, não parece ser a mais adequada para qualificar a vulnerabilidade em meio virtual, porque poderá haver inúmeras situações que potencialmente coloquem o consumidor em desvantagem, mas que não necessariamente diga respeito à virtualização das relações de consumo (por exemplo, a venda de produtos ou a prestação de serviços de menor qualidade a países em desenvolvimento em comparação aos mesmos bens de consumo oferecidos nos países mais ricos – decorrente da situação geográfica do consumidor –, ou mesmo a vulnerabilidade digital que, para nós, está mais ligada à ideia de uma situação de exclusão de consumidores do comércio eletrônico por conta de não haver acesso à Internet). Por esses motivos, e a fim de tornar claro que existe uma vulnerabilidade específica para esses ambientes online, temos que a vulnerabilidade de situação é gênero, da qual a vulnerabilidade virtual – ou cybervulnerabilidade 123 – é espécie, presente, intrinsecamente, nas dinâmicas do e-commerce, seja clássico ou pós-moderno.

Como visto, a noção de vulnerabilidade está fortemente enraizada na existência de uma relação entre desiguais 124 , que transposta ao direito do consumidor, significa a existência de um fornecedor ou profissional diante de um consumidor que se torna débil ante o desequilíbrio de forças presente na relação de consumo. Nesse sentido, distinguem-se relações puramente civis e comerciais ou interempresariais, “reservando-se às relações especiais, entre dois diferentes, um civil e um leigo, o consumidor e um expert ou profissional, o fornecedor” 125 , a aplicação do princípio da vulnerabilidade.

Contudo, se é verdade que o CDC é uma lei ratione personae de proteção 126 , é também verdade que analisar o princípio fora de seu contexto atual, pós-moderno, de relações de consumo hipercomplexas, como a compartilhada, seria limitar a própria proteção conferida aos vulneráveis no mercado de consumo.

Não que, para a caracterização de uma relação de consumo e a consequente incidência do CDC, não seja importante a presença do fornecedor – porquanto imprescindível –, mas, em atenção às novas dinâmicas de consumo, a vulnerabilidade deve ser analisada com o enfoque no papel dosujeito que não possui o poder de direção e de controle sobre a relação de consumo, mesmo não estando presente um fornecedor classicamente entendido, mas presentes os consumidor-pares e a plataforma. Ou seja, a justificação para a proteção do consumidor é o desequilíbrio de forças em uma relação de consumo e não propriamente a presença de um fornecedor.

Nesse sentido, parece que o princípio da vulnerabilidade se desvincula do sujeito fornecedor para vincular-se ao desequilíbrio presente na relação e no mercado de consumo em atenção à atuação do próprio consumidor: “a noção de vulnerabilidade no direito associa-se à identificação de fraqueza ou debilidade de um dos sujeitos da relação jurídica em razão de determinadas condições ou qualidades que lhe são inerentes ou, ainda, de uma posição de força que pode ser identificada no outro sujeito da relação jurídica” 127 .

“O reconhecimento da presunção absoluta da vulnerabilidade a todos os consumidores não significa, contudo, que os mesmos serão igualmente vulneráveis” 128 . Ora, se se pode considerar que aos consumidores, em relações de consumo distintas, é admitida uma gradação diferente de vulnerabilidade, admite-se igualmente que, quando dois consumidores estejam efetivamente dentro de uma relação de consumo, eles possam ser da mesma forma considerados diferentemente vulneráveis. Aí que se pode falar, nesse sentido, de vulnerabilidades gradativas, não mais com relação a aspectos intrínsecos à pessoa dos consumidores (no sentimento de hipervulnerabilidade – que, inclusive, se dá pela gradação de vulnerabilidades), senão em atenção ao papel que desempenham na relação de consumo compartilhado, já que a realidade pós-moderna de consumo permite que o direito as reconheça.

Se a razão de ser do princípio da vulnerabilidade é explanar a proteção dos consumidores em determinada relação de consumo, não é forçoso admitir que essa adequação da vulnerabilidade em gradação também cumpra seu papel em abarcar igualmente os dois consumidores presentes na relação de consumo compartilhado. Não restam dúvidas de que o consumidor fruidor é, essencialmente, portador de vulnerabilidade, em qualquer de suas espécies, a depender do caso concreto e diante de qualquer parte da relação de consumo compartilhado; também, não há dúvidas de que o consumidor provedor é igualmente vulnerável nessa relação diante do fornecedor principal, mas menos vulnerável que o consumidor fruidor em relação recíproca.

Não se quer dizer que, por ter uma gradação menor de vulnerabilidade, o consumidor provedor merecerá menor tutela ou que o consumidor fruidor terá uma tutela especialmente maior. Ao contrário: os efeitos dessas vulnerabilidades em gradações diferentes serão também diferentes, mas com o intuito de tutelar ambos os consumidores-pares, pessoas-físicas, leigas e não profissionais que adentram no consumo compartilhado, de acordo com suas atividades, sem que a quaisquer das partes isso represente ônus excessivo ou, então, sem que se configure como um impedimento do progresso tecnológico ou do acesso ao consumo!

Veja-se, por exemplo, que o consumidor provedor tem mais condições de possuir informações a respeito do produto ou do serviço objeto da relação, talvez nem de forma técnica, mas pelo menos as que são essenciais para a concretização do negócio – como o estado do bem, da qualidade/quantidade e adequação por ele já experimentadas, da existência de defeitos ou vícios, as condições da prestação dos serviços e a própria atuação do consumidor provedor diante do fruidor e, nem por isso, ele será fornecedor no estrito enquadramento da lei, como se verá adiante.

Assim, o consumidor fruidor é vulnerável em gradação maior comparativamente ao provedor – mas ambos igualmente vulneráveis em relação à plataforma. O próprio STJ reconhece que existem casos em que, “embora [a parte] não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresente em situação de vulnerabilidade” 129 .

Nesse sentido, segundo Bessa, existem situações fáticas, inerentes ao mercado, nas quais o desequilíbrio da relação não é decorrência da classificação de uma das partes:

a superioridade de uma das partes não decorre necessariamente de sua qualificação como agente profissional, não decorre do fato de se possuir maior conhecimento técnico ou poder econômico e sim do exercício em si de determinada atividade (...). Nestes casos, é, antes de tudo, a natureza da atividade e não as características do sujeito que as realiza (pessoa jurídica, profissional, fins lucrativos etc), que são determinantes para compreender a fragilidade e desigualdade. 130

Em outros termos, não é somente a qualificação de determinado sujeito como fornecedor ou profissional que faz nascer o desequilíbrio na relação de consumo, já que existem atividades que têm o condão de fazer visualizar a vulnerabilidade com maior clareza – o que se coaduna diretamente com o aqui proposto. A dificuldade é definir as situações em que presentes vulnerabilidades distintas em sujeitos distintos, que variam de modo e intensidade, se permite flexibilizar os conceitos em torno das pessoas protegidas – consumidores – ou das que exercem atividade profissional direta ou indireta vinculada ao mercado de consumo – fornecedores 131 –. Para Bessa:

As definições de consumidor ou, de modo mais amplo, de sujeitos concretos que precisam de proteção diferenciada, referem-se a traços inerentes ao sujeito (idade, sexo, pessoa física ou jurídica etc.), mas, também, a circunstâncias, fenômenos, atividades que, invariavelmente, retratam submissão e desigualdade nas relações subjetivas. 132

Conforme ensinamentos de Benjamin, “o consumidor pode ser definido não apenas quanto a si mesmo, mas por oposição a alguém. Do mesmo modo que o conceito de trabalhador é contrastado ao de empregador, o vocábulo consumidor pode ser oposto ao termo produtor” 133 . Assim, em oposição ao fruidor, o provedor poderia, em princípio, ser considerado um fornecedor; contudo, essa consideração sem uma reflexão maior serviria, apenas, para proteger o fruidor, sem que se considerasse a vulnerabilidade também do provedor, o que não é compatível com a principiologia do CDC ou com os mandamentos constitucionais.

O consumo em status de compartilhamento, viabilizado, estruturado e controlado pela plataforma, adveio da criatividade do mercado e dos novos modelos de negócio que conjugaram diversos fatores que colocam em risco os direitos de ambos os consumidores envolvidos, porque aglutinou, em um olhar desatento, duas relações de consumo (consumidores-pares com a plataforma) e uma relação puramente civil (entre os consumidores-pares), formando uma relação de consumo triangular (a qual não pode ser vista em “etapas congeladas”), de forma a levantar questionamentos a respeito da qualificação jurídica de todos os envolvidos e, portanto, da natureza da relação que, por si, fará incidir as regras protetivas do CDC ou as mais brandas do Código Civil.

É nesse sentido que o exame dos graus de vulnerabilidade dos consumidores-pares se mostra uma ferramenta de proteção dos dois sujeitos que adentram no consumo compartilhado. Ambos são consumidores, mas não são iguais, porque desempenham papéis diferentes de maneira fluída, confiam em fluxos diversos, e, em decorrência deles, portanto, apresentam graus de vulnerabilidade diferentes. Em outras palavras, consumidor provedor permanece consumidor juridicamente qualificado, mas, ao desempenhar atos de fornecimento, faz ascender no outro um grau maior de vulnerabilidade (sem deixar ele de ser vulnerável perante a plataforma), justificando a proteção das expectativas legítimas e da confiança despertada em todos os sujeitos.

Para que não seja criada uma aberração jurídica, no sentido de que se aplicaria o CDC entre os consumidores (o que provém e o que usufrui) dessa relação de consumo compartilhado, é necessária, então, uma outra abordagem complementar.

Para Bessa, o CDC, ao definir as hipóteses de equiparação a consumidor, conferiu preponderância à atividade de modo explícito. Para os fornecedores, contudo, “em nenhum momento, estabelece que ‘equipara-se a fornecedor’ quem exerce tal ou qual atividade. Todavia, em alguns casos, não é necessário exame dos requisitos do caput do art. 3.º para concluir pela incidência do CDC” 134 , sendo possível, assim, a identificação da figura do fornecedor equiparado 135 . Para Benjamin, Marques e Bessa, esse sujeito é:

(…) aquele terceiro na relação de consumo, um terceiro apenas intermediário ou ajudante da relação de consumo principal, mas que atua frente a um consumidor (aquele que tem seus dados cadastrados como mau pagador e não efetuou sequer uma compra) ou a um grupo de consumidores (por exemplo, um grupo formado por uma relação de consumo principal, como a de seguro de vida em grupo organizado pelo empregador e pago por este), como se fornecedor fosse (comunica o registro no banco de dados, comunica que é estipulante nos seguro de vida em grupo etc.). 136

Ressalte-se que, nas hipóteses até então visualizadas pelos doutrinadores, era correto afirmar que o fornecedor equiparado era um terceiro intermediário que atuava objetivamente diante de um consumidor. Especificamente nessa hipótese, a relação de consumo compartilhado decreta a morte desse terceiro: aquele que pode ser considerado (e não juridicamente qualificado) como fornecedor equiparado não é um terceiro, é um consumidor provedor, componente ativo da relação de consumo (inclusive, sem ele, sequer o consumo existiria), sendo permitida tal equiparação por conta da conexidade presente nos negócios jurídicos de compartilhamento, o qual comporta a observância da maleabilidade de distintos papéis exercidos por um mesmo sujeito.

Ainda na esteira de Bessa, as hipóteses de fornecedor equiparado estão presentes no decorrer do Código, como no caso dos bancos de dados e cadastros de consumidores 137 , mas, ao mesmo tempo, deixa corretamente margem para a ampliação conceitual do que seja fornecedor equiparado em razão de a atividade exercida suscitar vulnerabilidade. Nesse sentido:

(…) não há necessidade de configuração em um dos polos da relação jurídica de um fornecedor, conforme elementos do caput do art. 3.º do CDC: deve-se recorrer à ideia de fornecedor equiparado e, consequentemente, aplicar todas as disposições da Lei 8.078/90. O objetivo da lei foi disciplinar e, logicamente, abranger situações de vulnerabilidade inerentes ao mercado de consumo 138 .

É exatamente o que prega Claudia Lima Marques: “a situação de vulnerabilidade principal no mercado de consumo (...) levou a uma espécie de ampliação do campo de aplicação do CDC, através de uma nova visão mais alargada do art. 3.º” 139 . Ao identificar que não é necessariamente uma relação de consumo tradicionalmente posta e estritamente vinculada às definições legais de seus sujeitos (fornecedor versus consumidor), abre-se caminho para a visualização correta da relação de consumo compartilhado.

Porque atua provendo algo, caberia, então, uma equiparação do provedor a fornecedor em determinados casos e a determinadas passagens do CDC, especialmente quando o dano decorrer de ato próprio ou de algo que sabia ou devesse saber, de acordo com as regras da experiência 140 , especialmente em atenção àquela vulnerabilidade escalonada, sem que perca sua qualificação jurídica de consumidor e sua proteção 141 .

Ainda mais em tempos de virtualização e de valorização do visual 142 , a aparência 143 de atividade profissional altera o comportamento do consumidor e suas expectativas legítimas com relação ao negócio entabulado e em relação à percepção da tutela protetiva conferida pelo Estado. Por exemplo, um consumidor fruidor pode estar convencido de que a outra parte de uma relação de consumo baseada nas plataformas digitais é um fornecedor estabelecido (mesmo que não o seja), e assim espera e confia que todas as normas de proteção do consumidor sejam à relação de consumo aplicadas, justificando a equiparação a fornecedor.

Assim, aplicar-se-á, parcimoniosamente, o CDC à toda relação, protegendo os vulneráveis, sem, também, repassar à plataforma o ônus de todos e quaisquer prejuízos sofridos pelo consumidor fruidor.

Repise-se: o consumidor provedor não perde a proteção jurídica de consumidor em relação à plataforma, mas é equiparado a fornecedor diante de seu par pontualmente em relação a determinadas passagens do CDC, como poderia ser, por exemplo, em atenção ao dever de informar e os regimes de responsabilidade.

Tal entendimento não contraria a Constituição Federal, que traz como direito fundamental a defesa do consumidor. Se, no consumo compartilhado, estão presentes dois consumidores com vulnerabilidades distintas, não há, em tese, óbice de cunho constitucional para a equiparação desse sujeito a um fornecedor pontualmente, ainda mais que isso serve tanto para proteger o fruidor em relação ao provedor, como, igualmente para proteger o provedor em relação à plataforma, porquanto continua, ante ela, um consumidor estrito senso.

Satisfeita a primeira condição – vulnerabilidade – para a qualificação dos consumidores-pares (ambos) como consumidores...

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jusbrasil.com.br
29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197015277/2-redefinicao-dos-papeis-dos-players-do-consumo-compartilhado-parte-i-consumo-na-economia-do-compartilhamento-on-line-conexao-online-e-hiperconfianca-ed-2020