Conexão Online e Hiperconfiança - Ed. 2020

3. Conexão e Controle nas Redes Contratuais de Compartilhamento Virtual - Parte II - Controle e Hiperconfiança no Consumo Compartilhado

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Parte II - Controle e hiperconfiança no consumo compartilhado

Aquilo que não puderes controlar, não ordenes.

Sócrates

O consumo compartilhado on-line, como nova modalidade do ato de consumir, impôs aos fornecedores uma nova estrutura negocial que fosse capaz de concretizar a sua atividade econômica, baseada em contratos firmados entre diversos e diferentes agentes do mercado de consumo, antes mesmo de se fechar o ciclo contratual de compartilhamento com os consumidores. A essa estrutura, plural 1 , vinculada, conexa e funcional dá-se o nome de redes contratuais.

O surgimento e a expansão dos negócios entabulados no mercado e, portanto, o seu retrato jurídico através do contrato, levam em consideração transformações socioeconômicas, entre as quais se destacam a crescente complexidade dos processos de produção e do mercado em geral, a especialização das atividades – acompanhada por uma organização do trabalho também diferenciada 2 –, a crescente utilização da Internet em nível mundial 3 , a transferência de determinados riscos empresariais a outros contratantes 4 , a circulação mais rápida de riquezas e de bens, a ampliação da atuação geográfica de empresas 5 e o aumento da atividade creditícia desempenhada por instituições financeiras com a finalidade de facilitar o acesso ao consumo 6 .

Como parte do mundo virtual, o consumo compartilhado traz fatores pós-modernos adicionais e que devem ser levados em conta na análise dos contratos que viabilizam o compartilhamento, como a conectividade e a interatividade 7 , a ubiquidade das relações travadas no meio eletrônico, a rapidez e liquidez 8 em que as transações são realizadas, a valorização da confiança e das expectativas legítimas dos consumidores 9 , a prioridade pelo acesso em detrimento à propriedade 10 , a desmaterialização do próprio instrumento contratual 11 , sua desterritorialização 12 e sua despersonalização crescente 13 , a cyber vulnerabilidade 14 , a inserção de sujeitos que são legalmente tuteláveis com regimes jurídicos próprios, a valorização da marca e da aparência, a observação sistêmica dos contratos e também a nova configuração do consumo em um sistemade circulação e consumo de recursos 15 , em que estão todos conectados e controlados em algum grau.

Se “o mundo moderno é o mundo do contrato” 16 , o mundo pós-moderno é o mundo dos contratos conexos. “Não visualizar tal conexão, coligação ou interdependência, é hoje quase impossível. Em outras palavras, se para consumir, hoje, o consumidor necessita de dois ou mais contratos, o destino destes está coligado ou interdependente” 17 . Pode-se afirmar, então, com segurança, que a vinculação entre os contratos consiste em uma técnica surgida do âmbito empresarial, relacionada intimamente às situações do tráfego comercial 18 , a qual tem o condão de encadear contratos uns nos outros, de maneira que surge uma série de interações relevantes para o regime legal aplicável 19 , incluindo o da responsabilidade civil.

Significa dizer que a evolução do que é contrato 20 acompanha, de certo modo, o que é consumo, já que o acesso ao mercado, por parte dos consumidores, só se realiza através de uma pluralidade de relações contratuais, ou seja, são as operações econômicas relativas ao mercado de consumo que fazem frente à inércia dos modelos jurídicos-contratuais tradicionais, porque existem, dentro dessas relações, vários contratos ligados entre si e com intensidades variáveis 21 , cuja força determinará a extensão de seus efeitos.

No consumo compartilhado, os empenhos empresariais e as necessidades dos consumidores motivam uma convergência de centros diversos de interesses 22 , a qual demanda um arranjo prévio entre todas as partes e que visa, do lado dos consumidores, a obter a satisfação de suas necessidades a baixos custos, e, do lado dos fornecedores, a incrementar o fornecimento, aumentar a competitividade e angariar maior lucratividade, tendo como subjacente uma ou mais operações econômicas 23 com uma finalidade de prestação una. “Tem-se, assim, uma atuação econômica concertada, que se revela, na prática, potencialmente lesiva aos interesses dos consumidores” 24 , seja por conta da dificuldade de visualização de todas as partes dos contratos vinculados, seja por não saberem, ao certo, quais são seus direitos e contra quem reclamar-lhes.

Contudo, não é a operação econômica em si que funciona como conceito unificador do regramento contratual concreto 25 , já que, por ser um elemento extrajurídico, existe extrema dificuldade em conceituar o que seja, de fato, operação econômica e, ainda, há a problemática de distinguir o que é uma operação individual e o que é uma pluralidade de operações, razão pela qual a definição abrangente e genérica de que a conexidade contratual 26 , como sendo apenas a “utilização de vários contratos para a realização de uma mesma operação econômica” 27 , não é suficiente por duas razões.

A uma, porque em uma sociedade em que a proliferação e a interligação de relações jurídicas são um fato recorrente e constante e isso levaria a um esvaziamento do conceito jurídico de conexão entre contratos (já que todos seriam vinculados) e, portanto, a um esvaziamento também de sua utilidade 28 . Por outro lado, a restrição excessiva da conceituação faria evaporar a sua razão de ser, acabando por reconduzir a análise de contratos vinculados à análise de contratos individualizados, portanto, sem maiores implicações jurídicas entre uns e outros.

Diante da inexistência presumida de contrato isolado no ordenamento jurídico 29 , seja sob a ótica de sua função social 30 , seja sob a ótica da realidade de suas repercussões a partes que, a priori, não compõem os polos negociais originários 31 , deve-se, então, buscar o vínculo que é “capaz de impor algum tipo de efeito jurídico peculiar aos contratos por ele interligados, um vínculo que possua relevância não apenas econômica, mas especificamente jurídica” 32 . Assim, a conceituação genérica não satisfaz a construção dogmática do conceito.

A duas, porque a abrangência sem limites acabaria por englobar em um mesmo arcabouço relações de diferentes naturezas que demandam diferentes tratamentos e tutelas. Isto é, não bastaria conceituar a conexão entre contratos sem considerar peculiaridades que a lei ou o ordenamento jurídico atribuem a determinadas relações em que se exercem diferentes papéis, já que o regime legal variará conforme essas mesmas relações e atuações. Exemplo disso é a visualização de duas grandes famílias de contratos conexos – os puramente empresariais e os de consumo 33 .

Na primeira família, relativa aos contratos empresariais, ressalvados os casos em que a pessoa jurídica é considerada consumidora por meio da utilização da teoria do finalismo aprofundado 34 , presume-se que a posição de força contratual seja a mesma, isto é, o poder de barganha é considerado distribuído e se dá em razão da função social da empresa 35 . Em algumas hipóteses, “a conexão contratual estará combinada com a existência de grupos de sociedades, ou de maneira geral com certas estruturas de cadeias societárias”, e em outras “resume-se a um conjunto de negócios visando a uma mesma finalidade” 36 .

Já na segunda família, concernente às relações de consumo, há a presunção não de equilíbrio, mas de disparidade de poder contratual entre as partes, devendo haver a atuação de um regime equilibrador – o Código de Defesa do Consumidor – que forneça ao consumidor a proteção jurídica necessária para compensar essa situação de vulnerabilidade. Em verdade, a legislação consumerista supriu, em muito, as deficiências provenientes da concepção individual de contrato, ao estabelecer, por exemplo, a solidariedade de todos da cadeia de fornecimento.

“No entanto, outras situações permanecem a descoberto, impondo ainda a consagração da figura mesmo no âmbito das relações de consumo” 37 , como é o caso, atualmente, do consumo compartilhado: o consumidor fruidor contrata com a plataforma para usufruir do serviço por ela disponibilizado, mas depende do consumidor provedor (que igualmente contratou com a plataforma) para que o serviço seja prestado ou o produto seja dado, muitas vezes sob condições de contratação de seguro com instituições determinadas e de pagamento via uma empresa garantidora de crédito 38 , ambas escolhidas pela plataforma. Observa-se aqui a quantidade de vínculos e de contratos (supostamente independentes) que são formados para a consecução de uma finalidade específica de consumo.

Para que se possa observar o fenômeno das redes contratuais, situado dentre as novas perspectivas do direito dos contratos 39 , deve-se superar o enfoque clássico de estudo e de aplicação do direito aos contratos que se circunscrevem somente nas estruturas negociais singulares, já que, se assim fosse, o liame existente entre todos os instrumentos permaneceria oculto 40 e os contratos seriam, então, somente enxergados na sua relatividade individualmente, em relação apenas as suas partes originárias – o que não se mostra compatível com as novas formas de fornecimento de produtos e serviços no mercado de consumo, especialmente quando o compartilhamento realizado por consumidores-pares e a plataforma encontra-se em seu centro. Nesse sentido:

Cada um dos consumidores entretém um vínculo individual com o organizador, e dele se exige a segurança da prestação do serviço, ao mesmo tempo em que cumpre suas obrigações de prestar os pagamentos. A tendência de restringir o exame da questão a esses limites, própria do pensar impregnado dos conceitos da teoria contratual clássica, tolhe a percepção da amplitude do modelo, e não permite resolução satisfatória de problemas emergentes desses contratos sem destruição da operação econômica pretendida pelos organizadores ou pelo próprio consumidor. 41

Segundo De Nardi, deve-se logo abandonar a técnica de isolamento de determinado vínculo jurídico a fim de descrevê-lo por meio de soluções jurídicas abstratas previstas para, então, vislumbrar holisticamente o conjunto de vínculos que é relevante ao fenômeno investigado 42 . Isso porque, no consumo compartilhado, o negócio para apenas um consumidor-par com a plataforma não seria economicamente e socialmente viável se não fosse a existência de seu outro par, pois somente um deles não alcançaria o conjunto contratual que lhe fosse satisfatório para a finalidade máxima de consumir com o organizador/plataforma, já que a relação é triangular e a operação econômica considerada no todo ou não teria sucesso ou os custos da transação seriam demasiadamente altos para cada parte.

Para tanto, importante é reconhecer que, embora não sejam fundamento dogmático para a conexidade, a essência de todos os contratos é as operações econômicas subjacentes ao negócio entabulado. Conforme Roppo, as situações, as relações, os interesses que constituem “a substância real de qualquer contrato podem ser resumidos na idéia de operação econômica. De facto, falar de contrato significa sempre remeter – explícita ou implicitamente, direta ou mediatamente – para a idéia de operação econômica” 43 . Significa dizer que aspectos econômicos e jurídicos não se apartam de forma radical, na medida em que o “direito não mais se limita a disciplinar as regras do jogo de troca, passando a eleger e vincular os jogadores a objetivos previamente estabelecidos” 44 , ou seja,

O direito dos contratos não se limita a revestir passivamente a operação econômica de um véu legal de per si não significativo, a representar sua mera tradução jurídico-formal, mas, amiúde, tende a incidir sobre as operações econômicas (ou até sobre a sua dinâmica complexiva), de modo a determiná-las e orientá-las segundo objetivos que bem se podem apelidar de políticos lato sensu. 45

A análise puramente estrutural dos contratos componentes de uma rede, então, deve ser empalidecida em virtude da visualização da função que desempenham, isto é, da instrumentalização do tráfego de riquezas na sociedade. O reconhecimento da conexidade contratual nasce, dessa maneira, a partir da investigação de uma pluralidade de contratos que desempenham uma unidade de operações econômicas ou de negócios propriamente ditos que, no caso específico do compartilhamento, têm finalidade de consumo. Nos ensinamentos de Iturraspe:

O individualismo contratual vem deixando passo à contratação grupal. E isto não é casual, pois o que se persegue é agora, um resultado negocial, uma operação econômica global, procurada através de um ‘programa’, que uma ou várias empresas se propõem. Trata-se, agora, de contratos entrelaçados num conjunto econômico, perseguindo o que passou a se chamar uma ‘mesma prestação essencial’, um ‘todo’ contratual, para um mesmo e único negócio. O realce é dado ao ‘negócio’, e não ao ‘contrato’. 46

Assim, se a estrutura do contrato individual se manifesta em três planos distintos – existência, validade e eficácia 47 –, a conexão e a funcionalização entre diversos instrumentos se projetam para além dessas fronteiras, já que possibilitam o trânsito de riquezas 48 e podem apresentar efeitos recíprocos 49 ou sistemáticos 50 . O contrato é, então, o centro da vida negocial, o instrumento prático que realiza as mais variadas necessidades econômicas que implicam composição de diferentes interesses: é fenômeno prático, econômico e jurídico 51 , que, “enquanto conceito jurídico, está funcionalizado ao contrato/operação econômica. O contrato/conceito jurídico significa a conquista da ideia de que as operações econômicas podem e devem ser regradas, reguladas, por normas de direito” 52 .

De igual forma, o ordenamento jurídico pátrio abraçou a funcionalização do contrato 53 por meio do artigo 421 do Código Civil brasileiro 54 , o qual conduz o estudo do direito dos contratos a um caminho que extrapola a visão puramente estrutural e individual do negócio jurídico. A função social, que emerge do princípio da socialidade 55 , tem como finalidade atender, de certa forma, “os ditames do interesse coletivo, acima daqueles do interesse particular, e, importando, ainda, em igualar os sujeitos de direito, de modo que a liberdade que a cada um deles cabe, seja igual para todos” 56 .

Os contratos de consumo compartilhado, que habitualmente antecedem a oferta de produtos e serviços aos consumidores, apesar de estruturalmente individualizados, são funcionalizados e não surgiram a partir do direito, mas sim a partir de uma situação específica de mercado que se utiliza da Internet e das redes sociais para a concretização do consumo, quando os fornecedores, em resposta à expansão desse novo consumir, passaram a buscar nas redes contratuais um mecanismo para a superação das dificuldades de produção, de distribuição, de controle e de acesso ao mercado de consumo.

Assim, o contrato, especialmente aquele relativo ao consumo compartilhado, deixa de ser apenas um acordo de vontade completo em determinado instante para ser composto de todas as atuações e intenções prévias e posteriores à celebração, de todas as iniciativas e todas as expectativas geradas, isto é, “todas as circunstâncias negociais devem ser levadas em conta” 57 .

Para que se chegue à análise dos efeitos pretendidos pela teoria das redes contratuais, faz-se necessária uma apreciação em torno do que é conexidade contratual. A expressão, em sentido amplo, significa tão somente “uma ligação, um vínculo entre relações jurídicas contratuais diferentes que conformam uma operação econômica unificada” 58 . Trata-se de uma sofisticação engendrada no desenvolvimento das atividades econômicas, por intermédio de criação de redes de negócios 59 , as quais são os modos de organizar tais atividades que ligam formalmente empresas diferentes que são mais ou menos dependentes economicamente por meio de relações estáveis e que possuem reciprocidade mais como cooperação 60 do que como competitividade 61 .

A conceituação do que seja, contudo, conexidade contratual, não é facilmente visualizada, muito por conta de seu desenvolvimento teórico ter se dado em diferentes regiões e com diferentes características, o que resultou também em uma confusão terminológica. Da mesma forma, sua sistematização encontra óbices por causa da diversidade de situações muito díspares entre si que culminariam, de certo modo, em um arcabouço único de ligações, razões e efeitos jurídicos. “Nem todas as ligações entre contratos se dão em razão da mesma fonte e, tampouco, todas as ligações entre contratos serão idênticas, produzindo os mesmos efeitos” 62 .

No direito italiano 63 e …

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17 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197015278/3-conexao-e-controle-nas-redes-contratuais-de-compartilhamento-virtual-parte-ii-controle-e-hiperconfianca-no-consumo-compartilhado-conexao-online-e-hiperconfianca-ed-2020