Governança, Compliance e Cidadania - Ed. 2019

Códigos de Conduta e de Ética no Âmbito da Administração Pública Direta

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José Roberto Pimenta Oliveira 1

1. Introdução

O presente artigo tem como escopo analisar os denominados Código de Conduta e de Ética, no âmbito da Administração Pública Direta, na busca de explicitar a sua funcionalidade como instrumento vocacionado a promover o princípio da moralidade administrativa agasalhado no artigo 37, caput, da Constituição Federal, 2 bem como a incentivar e desenvolver a Ética Administrativa.

Desde os anos 1990, observa-se a instituição destes Códigos nas Administrações Diretas em todas as esferas federativas, na busca de aperfeiçoamento da tutela do interesse público e da Ética Pública, fenômeno que acompanha a expansão da normatividade dos princípios constitucionais, da constitucionalização e da democratização do Direito Administrativo Brasileiro. 3

A instituição do Estado Democrático de Direito implicou a necessidade de transformar e refundar a Ética Pública, considerando os valores constitucionais próprios à moldura axiológica desse novo paradigma de relação entre o Estado, os Agentes Públicos e a Sociedade.

As justificativas para sua introdução e disseminação têm bases não apenas endógenas, mas igualmente responde à pressão exógena, a partir dos anos 2000, decorrente do crescente movimento anticorrupção internacional, bem revelado pela aprovação sucessiva de relevantes Convenções Internacionais contra a Corrupção (OCDE, OEA e ONU), já internalizadas no direito brasileiro.

O estudo será divido nas seguintes partes. No capítulo 2, examina-se a definição de Código de Conduta e de Ética, como instituto afeto ao Direito Administrativo. No capítulo 3, assinala-se a relevância desse instituto no âmbito das medidas preventivas das Convenções Internacionais contra a Corrupção (OEA e ONU). No capítulo 4, aborda-se a estrutura normativa dos Códigos em seus elementos essenciais. No Capítulo 5, descreve-se a normativa atual de governança pública na Administração Direta da União e sua relação com os Códigos. Ao final, são conclusivamente apreciados desafios a enfrentar nesta temática.

2. Definição de Código de Conduta e de Ética na Administração Pública Direta

A Constituição é fonte inaugural, base e referência fundamental do Direito Administrativo. 4 A moralidade administrativa está positivada como princípio jurídico, e certamente o seu conteúdo basilar se desdobra em diversos subprincípios jurídicos, entre os quais a probidade, a veracidade, a boa-fé, a lealdade são constitutivos de valores que devem ser observados pela Administração Pública. Consagra-se o direito público subjetivo dos cidadãos a um governo honesto. 5

Em rigor, todos os princípios constitucionais regentes da função administrativa integram a moralidade plasmada no Texto Constitucional, mas como este detalhou e singularizou diversos princípios ao longo do seu texto, o princípio da moralidade inscrito no artigo 37 deve servir de norma jurídica geral de proteção ou tutela do interesse público de condutas e atos ilícitos que revelam, objetiva ou subjetivamente, o atendimento de interesses privados de qualquer índole, contrários ao exercício republicano das funções públicas. A república é a instituição publicística central do nosso direito, afirmava Geraldo Ataliba. 6

O mesmo princípio agasalha, para nós, o dever do Estado em promover e desenvolver a Ética Administrativa, dentro dos novos paradigmas constitucionais morais. A indisponibilidade do interesse público, 7 na forma preconizada por Celso Antônio Bandeira de Mello, nos leva a este dever jurídico dos aparelhos administrativos.

A moralidade administrativa não é uma porta aberta no sistema jurídico para promover a introdução de normas morais regentes da vida social, da mais diversa índole. A moralidade como princípio jurídico exige sua delimitação ou formalização jurídica, desenvolvendo conteúdos normativos morais a partir dos valores consagrados no ordenamento jurídico. 8 Como qualquer princípio jurídico, seu conteúdo não é fixo, mas está aberto ao processo de desenvolvimento, de atualização, de alterações que os valores jurídico-constitucionais podem sofrer na trajetória de sua evolução e concretização de determinado ordenamento jurídico.

A Constituição estabeleceu o princípio da moralidade como valor estruturante do exercício da função pública no domínio da organização do Estado (art. 37, caput, CF), bem como instituiu ainda um inovador sistema de responsabilização geral e autônomo de tutela jurisdicional da probidade (artigo 37, § 4º), ao lado dos clássicos sistemas de responsabilização administrativa de servidores públicos (artigo 41, § 1º, inciso II).

O conceito de sistema de responsabilidade é formado por quatro elementos normativos: bem jurídico, ilícito, sanção e processo. A responsabilidade de agentes públicos no direito brasileiro agasalha diversos sistemas de responsabilização. Todos regularmente configurados a partir destes componentes: amparo constitucional e legal de ilícitos, fundamento constitucional e legal de tutela de certos bens jurídicos, estipulação de sanções nos termos da Constituição e da lei, e aplicação das normas mediante o devido processo legal. 9

Com efeito, encontra-se já regulamentado o sistema de responsabilização de agentes públicos e terceiros (pessoas físicas e jurídicas) pela prática de atos de improbidade administrativa, nos termos das Leis Federais 8.429/1992 e 12.846/2013. Foram tipificados os atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito (art. da Lei 8.429/1992), atos que causam dano ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/1992), e atos que ofendem os princípios da Administração Pública (artigo 11 da Lei 8.429/1992), 10 sendo que neste último dispositivo está prevista a ofensa a honestidade, legalidade, imparcialidade e lealdade às instituições (art. 11, caput, da Lei 8.429/1992). As sanções estão definidas no mesmo diploma, em seu artigo 12, que ora foi parcialmente alterado pelos artigos e 19 da Lei 12.846/2013, relativamente às sanções impostas às pessoas jurídicas. As sanções devem ser postuladas e decretadas pelo Poder Judiciário, no exercício de jurisdição cível comum.

Também com caráter sancionatório, e igualmente inserido no Direito Administrativo Sancionador Brasileiro, o princípio da moralidade é tutelado pelo sistema de responsabilização administrativa de servidores públicos, sejam os de vínculo estatutário (permanente ou temporário), sejam os de vínculos trabalhistas. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas, estabelece o artigo 39 da CF. Exatamente no bojo do regime jurídico único de cada ente federativo, é comum que esteja regulado o exercício da competência administrativa sancionadora disciplinar, tendo entre os bens jurídicos tutelados a moralidade, como exemplifica a Lei Federal 8.112/1990, em seus artigos 116 e 117, com previsão de sanções disciplinares para ilícitos disciplinares (artigo 127).

Além dos sistemas de responsabilização administrativa e por ato de improbidade administrativa, merece atenção o regramento do sistema de responsabilização por abuso de autoridade, ainda regulado pela Lei 4.898/1965, 11 na medida em que este constitui um sistema geral (mas não autônomo), e se vale da responsabilização administrativa disciplinar na sua execução. A lei atual tipifica as hipóteses de abuso de autoridade, e estabelece diversas sanções administrativas, inclusive a demissão a bem do serviço público.

Merece igualmente destaque o sistema de responsabilização político-constitucional, por crime de responsabilidade (impeachment), fundado no artigo 85, inciso V, da CF, para a Chefia do Poder Executivo, regulamentado em lei federal. 12 Registre-se que esse sistema não se aloja no Direito Administrativo Sancionador, mas no Direito Constitucional Sancionador.

Se já existem normas de direito administrativo sancionador vocacionadas à tutela da moralidade plasmada no Texto Constitucional, em princípio, não se vislumbraria razão jurídica e institucional valiosa para a criação de Códigos de Conduta e de Ética no âmbito da Administração Direta. Seria o caso de seguir aperfeiçoando exclusivamente a forma de elaboração e conteúdo da lei, no plano legislativo, e sua aplicação pela Administração Pública.

Todavia, não é possível se amesquinhar a imensa necessidade de aprimoramento da Ética Administrativa e enquadrá-la apenas nessa via. O Código de Conduta e de Ética tem muito a contribuir.

O próprio Direito Administrativo Sancionador (DAS) já superou essa equivocada compreensão. Há consciência de que as normas tipificadoras de ilícitos são invariavelmente construídas mediante conceitos jurídicos indeterminados, que exigem interpretação contextualizada em cada caso. 13 Sabe-se que a linguagem de ilícitos tipificados não tem como abandonar essa indeterminação no campo do DAS. Ofensa à imparcialidade e à lealdade institucional (artigo 11, caput, LGIA – Lei nº 8.429/92) e manter conduta compatível com a moralidade administrativa (art. 116, inciso IX, do RJU – Lei nº 8.112/90), ;valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública (artigo 117, IX, do RJU – Lei nº 8.112/90), exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho (artigo 117, XVIII, do RJU – Lei nº 8.112/90), são todos ilícitos e deveres previstos em lei que ensejam interpretação jurídica ponderada na apreciação da conduta funcional de servidores públicos.

É patente que, com linguagem aberta e conceitos indeterminados, é impossível negar a existência de zona conceitual de penumbra, ao lado das zonas conceituais de certeza negativa e positiva, na aplicação do direito administrativo sancionador disciplinar.

Há muito se sabe que conceitos absolutamente determinados são muitos raros no Direito. 14 Esse fenômeno se estende a todo o direito, desde a própria Constituição Federal, a partir da qual se desenvolve todo o ordenamento jurídico.

Registre-se que o próprio Código Penal também utiliza conceitos jurídicos indeterminados na responsabilidade criminal de servidores públicos. Na prevaricação (art. 319), “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.” Na advocacia administrativa (art. 321), “patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário”. A tutela penal do bem jurídico probidade administrativa exige concepções restritas na tipicidade, mas permanece a excepcional descrição de crimes mediantes conceitos fluidos.

A interpretação do direito não consiste na simples aplicação da lei com base em procedimento puramente lógico. Há necessidade de efetuar-se avaliações, valorações e escolhas 15 . Tércio Sampaio Ferraz Júnior trata dos métodos e tipos dogmáticos de interpretação, indicando os métodos hermenêuticos da interpretação gramatical, lógica, sistemática, interpretação histórica, sociológica e evolutiva, e a interpretação teleológica e axiológica. 16 A interpretação de deveres, proibições e ilícitos no DAS envolve não raro complexa tarefa administrativa, na individualização do direito sancionador. Dificuldade que se torna maior quando esses dispositivos jurídicos incorporam normas e padrões morais.

A positivação de ilícitos funcionais com essa vagueza e indeterminação por si só já ensejaria o dever da Administração Pública de estabelecer pautas interpretativas dos dispositivos legais para orientar os servidores públicos no exercício da função pública. Somente isso já indicaria uma razão jurídica suficiente para suscitar a criação de Código de Condutas e de Ética, no sentido de incrementar o coeficiente de previsibilidade de condutas funcionais ilícitas agasalhadas pelas normas sancionatórias. Eis aqui um corolário do princípio da segurança jurídica no campo do Direito Administrativo Sancionador, 17 visando detalhamento dos elementos informativos da tipicidade própria à estrutura dos diversos tipos infracionais, cujo conteúdo se projeta na normatividade moral. A imensa maioria de Códigos de Conduta e de Ética nas Administrações Diretas seguem apenas essa diretriz em sua elaboração. É, certamente, uma diretriz limitada. Deveria, em sua formulação, manter a normatização do código, com indicação clara das condutas funcionais ilícitas referenciadas no seu bojo.

Todavia, com a evolução do Estado Democrático de Direito e a necessidade de aperfeiçoamento da tutela da moralidade no âmbito dos aparelhos administrativos e a correlata reconfiguração da Ética Administrativa, o direito administrativo sancionador passou a incorporar outro dever estatal que tem relação fundamental ou primária com a prevenção de ilícitos, e não apenas com a punição de ilícitos, cuja modelagem está referenciada por padrões morais.

Se é certo que um Código de Condutas poderia auxiliar no desdobramento normativos de diversos ilícitos previstos em regimes sancionadores, também é certo que existe uma função preventiva que deve e pode ser estendida ou aperfeiçoada, de modo que esse Código possa criar, instrumentalmente, mecanismos gerais de regulação, orientação prévia e consulta prévia dirigidos aos agentes públicos, bem como estruturas administrativas voltadas para propor desenvolvimentos da Ética Administrativa, com vistas à promoção dos valores ético-jurídicos agasalhados na Constituição e nas leis. Surge daí a verdadeira dimensão do Código de Conduta e de Ética.

Ética é a ciência descritiva e prescritiva no terreno das normas morais vigentes em determinada sociedade, em determinado tempo e espaço. “A ética é a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade”. 18 Ciência do Direito é a ciência descritiva e prescritiva no terreno das normas jurídicas vigentes em determinada sociedade politicamente organizada, em determinado tempo e espaço. Moral e Direito não se confundem enquanto sistemas normativos. Mas o fenômeno da normatividade dos princípios abriu espaço para a crescente influência da Moral na formação do Direito. “A moral é um conjunto de normas, aceitas livre e conscientemente, que regulam o comportamento individual e social dos homens.” 19 O Direito pode e deve ser orientado por valores morais, que então adquirem especial sentido jurídico. 20 O Direito é a disciplina da convivência. 21 A Ciência da Ética igualmente não se confunde com a Ciência Jurídica. Existem diversos pontos comuns, mas o objeto diverso as singulariza no campo das Ciências Humanas.

A Ética Pública está relacionada com as normas morais que regem a relação do Estado com a Sociedade, a que o mesmo serve como organização política para realizar o bem comum. Ela tem como indagação central as normas morais que devem presidir e limitar a atuação do Estado e suas diversas estruturas orgânicas, no cumprimento do seu fim. E, por conseguinte, está preordenada a refletir e analisar sobre os valores, padrões e normas morais que os agentes públicos (no conceito mais amplo) devem observar...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197015352/codigos-de-conduta-e-de-etica-no-ambito-da-administracao-publica-direta-governanca-compliance-e-cidadania-ed-2019