Governança, Compliance e Cidadania - Ed. 2019

Responsabilidade Penal dos Dirigentes: Desafios do Direito Penal e Equilíbrio no Combate à Corrupção

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Marco Aurélio Florêncio Filho 1

Rodrigo Camargo Aranha 2

1. Introdução

O aumento da complexidade da vida moderna, principalmente no âmbito da economia, gerou um campo fértil para prática de delitos de difícil apuração, principalmente no tocante à imputação penal. 3 Segundo Renato de Mello Jorge Silveira, o Direito Penal Econômico “possui particulares próprias, que refletem em diversas órbitas”. 4 Os delitos econômicos são, portanto, o novo paradigma para a construção da dogmática penal moderna, substituindo o tradicional estudo baseado no crime de homicídio.

Percebe-se que o Direito Penal Econômico parte de um direito penal supraindividual, em que a criminalidade dos negócios empresariais, nos dias atuais, impõe um repensar quanto à funcionalidade do direito penal. 5

Os crimes econômicos, na maioria das vezes, são praticados no interior de complexas estruturas empresariais que, naturalmente, são caracterizadas pela alta hierarquização e divisão do trabalho e funções, visando à otimização do tempo e ao melhor desempenho de cada funcionário. Nesse diapasão, a pluralidade de agentes e o fracionamento de ações e informações dificultam a missão dos órgãos de investigação, pois, muitas vezes, uma parte dos agentes, principalmente de hierarquia inferior, não possui qualquer conhecimento do contexto em que atos são praticados. 6 Por outro lado, nada impede, também, que funcionários de uma empresa, abusando da confiança que detêm do superior hierárquico, induzam este a cometer crimes sem a consciência do ilícito.

Dentro dessa organizada irresponsabilidade, 7 o Direito Penal passa, no final do século XX, por uma evolução que se inicia com a grande utilização de crimes de perigo e, posteriormente, com a criminalização não só de condutas ativas, mas também de condutas omissivas. 8 Todavia, a impossibilidade de verificação ontológica da omissão, ao contrário da ação, traz enormes dificuldades de estudo, a demandar uma construção dogmática própria pois, inequivocamente, constituem uma legítima forma de atuar.

Assim, o presente estudo visa a realizar uma abordagem acerca dos desafios dogmático-constitucionais da responsabilização criminal do empresário a partir de sua omissão.

2. Da omissão como forma de atuar consciente e voluntariamente

O início do problema referente ao instituto da omissão situa-se no último terço do século XIX, em plena época de domínio do conceito causalista de ação. 9 Segundo Silva Sanchez, durante o movimento causalista a omissão era definida como um fazer nada de forma voluntária, apontando que é justamente a voluntariedade que agrega a ação à omissão. Destarte, o conceito de ação e de omissão, para esse autor, seria naturalístico, e não causal, sendo a vontade do agir do agente fator essencial que diferencia a conduta humana do acaso. Assim, enquanto o conceito de ação seria o movimento corporal voluntário, a omissão seria uma ausência pretendida de movimento corporal, 10 isto é, a retenção voluntária dos nervos motores, reprimindo o impulso de agir. 11

Em desenvolvimento ao conceito de omissão como uma ausência de ação, passou-se a incluir um elemento axiológico para caracterizá-lo: a expectativa de ação. Nesse sentido, Franz Von Liszt define a omissão penalmente relevante como uma violação voluntária a um preceito imperativo do Estado, cuja inobservância constitui uma infração, independentemente de causação de resultado ou colocação em risco do bem jurídico. Com efeito, Liszt inclui no conceito de omissão a necessidade de uma norma prévia mandamental, ou seja, a omissão seria um não fazer nada esperado, cuja expectativa estaria sediada no ordenamento jurídico, pois o direito apenas se ocupa com uma omissão injurídica. 12 E de outro modo não poderia ser, ainda mais porque, a cada instante que um ser humano está vivo, está deixando de tomar todas as demais ações possíveis.

Santiago Mir Puig, pertinentemente, chama atenção para o fato de que a omissão penalmente relevante não é, necessariamente, um ato passivo, mas apenas a não realização da conduta juridicamente ordenada. É possível, nessa esteira, que o agente não faça nada, mas também que adote uma forma de agir positiva diversa daquela prevista em lei. Exemplificando, quem encontra um alpinista em situação de grave perigo pode cometer o crime de omissão de socorro ao fugir do local. 13

Durante o finalismo, 14 alguns autores se destacaram na evolução do conceito de omissão, incluindo no seu conceito a possibilidade de ação por parte do agente. Nessa esteira, não se caracteriza uma omissão apenas com a ausência de um movimento corpóreo esperado por parte do agente – ou adoção de comportamento diverso do determinado pela norma –, mas também é necessário que o agente tenha plena possibilidade de agir de acordo com a prescrição legal.

A possibilidade de ação possui dois aspectos a serem abordados. O aspecto físico e o aspecto cognitivo. Sobre o aspecto físico, a omissão seria a não realização de algo esperado, em que tal expectativa seria, justamente, o elemento central do injusto omissivo. A ação e a omissão seriam institutos contrapostos, em que a ação seria A e a omissão seria “não A”, de modo que não seria possível conceituá-los de forma comum. 15 No entanto, a omissão não precisa ter movimento corporal, nexo de causalidade naturalístico ou voluntariedade, podendo ser, inclusive, inconsciente. Assim, a omissão careceria de elementos positivos, esgotando o seu conteúdo na não realização de uma ação determinada que fosse de prática física-objetivamente possível para o agente. 16 Segundo Wessels, somente será juridicamente exigido aquilo que, positivado por meio de uma norma mandamental, é real e fisicamente possível de ser executado pelo agente destinatário do comando. 17

No tocante ao aspecto cognitivo da possibilidade de agir para a imputação de crimes a título omissivo, Hans Welzel doutrina que a omissão nada mais seria do que uma segunda modalidade de conduta, suscetível de ser regida pela vontade do agente dirigida a uma finalidade. Assim, são editadas normas jurídicas que determinam a adoção de ações para a produção de resultados socialmente desejados, de modo que resultados danosos à coletividade sejam evitados. Portanto, a omissão não é meramente um conceito negativo, mas um limitador de punibilidade, pois, além de pressupor a violação de uma norma mandamental, é necessário que a ação esperada seja possível e subordinada ao pleno controle do autor. Somente aquele que possua um domínio sobre a situação típica pode, eventualmente, se omitir. Dessa forma, “omissión no significa un mero no hacer nada, sino un no hacer una acción posible subordinada al poder final del hecho de uma persona concreta”. 18 Destarte, para que haja o mencionado domínio sobre o fato, é necessário o conhecimento, por parte do agente, da situação típica. 19

Dessa forma, para o modelo finalista, atualmente utilizado no Brasil, a omissão seria equiparada à ação como uma forma de atuar. Contudo, além da expectativa legal da ação e a possibilidade física de agir, é indispensável que o agente conheça a situação que pode intervir, com todas as suas peculiaridades. É necessário que haja o conhecimento do que está ocorrendo, o bem jurídico que está exposto ao perigo e à fonte do perigo. Caso o agente pressuponha uma situação em que não há perigo para o bem jurídico, não está preenchida a omissão, diante da incapacidade cognitiva do agente para praticar a ação.

3. Da construção dogmática do instituto da omissão em matéria penal

A primeira notícia que se tem sobre a classificação dos crimes omissivos em próprios e impróprios é atribuída a Luden. 20 Contudo, Juarez Tavares observa que, no meio acadêmico, a primeira monografia sobre os crimes omissivos foi de autoria de Winkler, no final do século XVIII, em 1776, intitulado De crimine omissionis, no qual já foi realizada, desde então, a classificação da conduta omissiva entre própria e imprópria, 21 adotada majoritariamente até os dias atuais.

Outra corrente defende que a diferenciação dos crimes omissivos próprios e impróprios residiria na forma de tipificação do delito. Assim, os crimes omissivos próprios seriam aqueles em que há um tipo penal prevendo expressamente uma conduta naturalmente omissiva (por exemplo, o crime de omissão de socorro). Por outro lado, os crimes omissivos impróprios são aqueles em que não há previsão expressa do crime omissivo, mas apenas uma imputação do resultado por uma cláusula de equiparação. 22 Em sentido similar, Welzel aduz que os crimes omissivos impróprios se diferenciam dos próprios pois não estriam tipificados pela lei em si. 23

Outro posicionamento, da qual Sebastian Soler é partidário, separa os crimes omissivos de acordo com a natureza da norma violada. Nos crimes omissivos próprios, a norma violada teria caráter positiva, enquanto nos delitos omissivos impróprios, a norma violada seria negativa. 24 Também referente à natureza da norma violada, houve posicionamento doutrinário bastante difundido no século passado e ainda em voga no Brasil no sentido de que, nos crimes omissivos próprios, a violação recairia sobre uma norma de mandato, enquanto na omissão imprópria a norma transgredida seria proibitiva. Todavia, Renato de Mello Jorge Silveira leciona que, em ambas as hipóteses, a violação seria referente a uma norma de mandato. No caso do homicídio, por exemplo, o conteúdo da norma, no caso da omissão imprópria, não é “não matar”, mas sim a obrigação de se comportar de determinada maneira, a fim de se evitar o resultado morte. 25

Assim, Renato de Mello Jorge Silveira 26 e Gimbernat Ordeig 27 defendem uma classificação baseada na figura do garante: nos crimes omissivos próprios, o agente se encontra desvinculado extrapenalmente perante o tipo penal, enquanto nos delitos omissivos impróprios o omitente assume a função de garante devido a um dever jurídico extrapenal de atuar. Em sentido semelhante, Zaffaroni entende que, nos delitos omissivos impróprios, o autor seria qualificado, pois a lei limitaria o dever de agir às pessoas em determinadas posições. 28

Por fim, há aqueles que colocam o resultado como ponto diferenciador dos delitos omissivos próprios e impróprios. Assim, Jescheck menciona que os crimes omissivos próprios seriam caracterizados pela mera ausência de realização de uma ação exigida por lei, enquanto que, nos crimes comissivos por omissão, o agente possui um dever legal de evitar o resultado, o qual pode ser atribuído ao garante. 29 No mesmo sentido, Enrique Bacigalupo resume a questão aduzindo que, nos crimes comissivos impróprios, o mandamento de ação exige evitar um resultado que pertence a um crime omissivo e são, portanto, equivalentes aos delitos ativos. Já os crimes omissivos próprios exigem apenas a realização de uma ação, sendo que a...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197015357/responsabilidade-penal-dos-dirigentes-desafios-do-direito-penal-e-equilibrio-no-combate-a-corrupcao-governanca-compliance-e-cidadania-ed-2019