Governança, Compliance e Cidadania - Ed. 2019

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Responsabilidade Penal dos Dirigentes: Desafios do Direito Penal e Equilíbrio no Combate à Corrupção

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Marco Aurélio Florêncio Filho 1

Rodrigo Camargo Aranha 2

1. Introdução

O aumento da complexidade da vida moderna, principalmente no âmbito da economia, gerou um campo fértil para prática de delitos de difícil apuração, principalmente no tocante à imputação penal. 3 Segundo Renato de Mello Jorge Silveira, o Direito Penal Econômico “possui particulares próprias, que refletem em diversas órbitas”. 4 Os delitos econômicos são, portanto, o novo paradigma para a construção da dogmática penal moderna, substituindo o tradicional estudo baseado no crime de homicídio.

Percebe-se que o Direito Penal Econômico parte de um direito penal supraindividual, em que a criminalidade dos negócios empresariais, nos dias atuais, impõe um repensar quanto à funcionalidade do direito penal. 5

Os crimes econômicos, na maioria das vezes, são praticados no interior de complexas estruturas empresariais que, naturalmente, são caracterizadas pela alta hierarquização e divisão do trabalho e funções, visando à otimização do tempo e ao melhor desempenho de cada funcionário. Nesse diapasão, a pluralidade de agentes e o fracionamento de ações e informações dificultam a missão dos órgãos de investigação, pois, muitas vezes, uma parte dos agentes, principalmente de hierarquia inferior, não possui qualquer conhecimento do contexto em que atos são praticados. 6 Por outro lado, nada impede, também, que funcionários de uma empresa, abusando da confiança que detêm do superior hierárquico, induzam este a cometer crimes sem a consciência do ilícito.

Dentro dessa organizada irresponsabilidade, 7 o Direito Penal passa, no final do século XX, por uma evolução que se inicia com a grande utilização de crimes de perigo e, posteriormente, com a criminalização não só de condutas ativas, mas também de condutas omissivas. 8 Todavia, a impossibilidade de verificação ontológica da omissão, ao contrário da ação, traz enormes dificuldades de estudo, a demandar uma construção dogmática própria pois, inequivocamente, constituem uma legítima forma de atuar.

Assim, o presente estudo visa a realizar uma abordagem acerca dos desafios dogmático-constitucionais da responsabilização criminal do empresário a partir de sua omissão.

2. Da omissão como forma de atuar consciente e voluntariamente

O início do problema referente ao instituto da omissão situa-se no último terço do século XIX, em plena época de domínio do conceito causalista de ação. 9 Segundo Silva Sanchez, durante o movimento causalista a omissão era definida como um fazer nada de forma voluntária, apontando que é justamente a voluntariedade que agrega a ação à omissão. Destarte, o conceito de ação e de omissão, para esse autor, seria naturalístico, e não causal, sendo a vontade do agir do agente fator essencial que diferencia a conduta humana do acaso. Assim, enquanto o conceito de ação seria o movimento corporal voluntário, a omissão seria uma ausência pretendida de movimento corporal, 10 isto é, a retenção voluntária dos nervos motores, reprimindo o impulso de agir. 11

Em desenvolvimento ao conceito de omissão como uma ausência de ação, passou-se a incluir um elemento axiológico para caracterizá-lo: a expectativa de ação. Nesse sentido, Franz Von Liszt define a omissão penalmente relevante como uma violação voluntária a um preceito imperativo do Estado, cuja inobservância constitui uma infração, independentemente de causação de resultado ou colocação em risco do bem jurídico. Com efeito, Liszt inclui no conceito de omissão a necessidade de uma norma prévia mandamental, ou seja, a omissão seria um não fazer nada esperado, cuja expectativa estaria sediada no ordenamento jurídico, pois o direito apenas se ocupa com uma omissão injurídica. 12 E de outro modo não poderia ser, ainda mais porque, a cada instante que um ser humano está vivo, está deixando de tomar todas as demais ações possíveis.

Santiago Mir Puig, pertinentemente, chama atenção para o fato de que a omissão penalmente relevante não é, necessariamente, um ato passivo, mas apenas a não realização da conduta juridicamente ordenada. É possível, nessa esteira, que o agente não faça nada, mas também que adote uma forma de agir positiva diversa daquela prevista em lei. Exemplificando, quem encontra um alpinista em situação de grave perigo pode cometer o crime de omissão de socorro ao fugir do local. 13

Durante o finalismo, 14 alguns autores se destacaram na evolução do conceito de omissão, incluindo no seu conceito a possibilidade de ação por parte do agente. Nessa esteira, não se caracteriza uma omissão apenas com a ausência de um movimento corpóreo esperado por parte do agente – ou adoção de comportamento diverso do determinado pela norma –, mas também é necessário que o agente tenha …

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14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197015357/responsabilidade-penal-dos-dirigentes-desafios-do-direito-penal-e-equilibrio-no-combate-a-corrupcao-governanca-compliance-e-cidadania-ed-2019