Governança, Compliance e Cidadania - Ed. 2019

Responsabilidade de Sócios, Administradores e Conselheiros: Facetas Aplicadas do Criminal Compliance

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Cibelle Mortari Kilmar 1

Hugo von Ancken Erdmann Amoroso 2

1. Introdução

A corrupção é um mal endêmico que se dissipa mundialmente e, em razão disso, passou a ser pauta de debates internacionais, assim como objeto de pesquisas e estudos que culminaram em diversas convenções internacionais que visam fixar mecanismos para a sua prevenção e repressão institucional. Isso porque já se constatou que em Estados cujas instituições públicas são mais permeáveis e fracas quanto ao combate a essa chaga, mais reiterada e perceptível se afigura a sua prática 3 .

Os efeitos negativos que a corrupção pode trazer à economia de um país, especialmente no que toca à supressão da livre concorrência, são inimagináveis. A uma porque o agente corruptor se coloca numa posição de vantagem no mercado, a duas porque a corrupção afugenta investimentos.

Não bastasse, a corrupção prejudica ainda o desenvolvimento humano da população, pois

a apropriação por particulares de recursos de origem pública ou, ainda, a má execução de políticas públicas implica na restrição ao exercício dos direitos humanos (saúde precária, poucas vagas na educação infantil, estradas não mantidas adequadamente etc.). 4

Há, assim, uma clara relação entre a corrupção e o exercício das capacidades humanas, uma vez que a corrupção gera perdas consideráveis e impede o desenvolvimento social de um país, tal como se dá no Brasil. Isso porque, à medida que um Estado é omisso no combate à corrupção maiores são os desvios de recursos, com o incremento do custo da corrupção ao País. 5

Essa é uma das razões pelas quais são imprescindíveis mudanças institucionais e legais para a criação de mecanismos indispensáveis para reduzir cada vez mais os efeitos desastrosos da corrupção, até porque “em países democráticos, onde há práticas transparentes e mecanismos efetivos de prevenção e punição de práticas corruptas, é perceptível maior participação dos cidadãos na vida política e melhoria na qualidade de vida”. 6

Nesse sentido verifica-se que o Brasil tem implantado ao longo dos últimos anos diversas mudanças no nível legislativo infraconstitucional que visam especificamente ao combate à corrupção nas esferas criminal, administrativa e civil.

Em 01 de agosto de 2013, foi sancionada a Lei 12.846, a qual dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, sendo uma relevante mudança no ordenamento jurídico empresarial brasileiro.

Com efeito, referido diploma legal tem sua razão de existir a partir da conscientização de que para controlar a corrupção seria indispensável a conjugação de esforços do governo e das empresas com vistas a promover um ambiente de integridade que englobasse as esferas pública e particular. 7

Importa destacar o trecho da carta com a qual a Câmara dos Deputados encaminhou o projeto de lei para a Presidência de República:

Sabe-se que a corrupção é um dos grandes males que afeta a sociedade. São notórios os custos políticos, sociais e econômicos que acarreta. Ela compromete a legitimidade política, enfraquece as instituições democráticas e os valores morais da sociedade, além de gerar um ambiente de insegurança no mercado econômico, comprometendo o crescimento econômico e afugentando novos investimentos. O controle da corrupção assume, portanto, papel fundamental no fortalecimento das instituições democráticas e na viabilização do crescimento econômico do país. 8

Como se vê, o tema regulamentado é de grande relevância e atualidade, razão pela qual neste estudo serão tratados inicialmente o criminal compliance e seus principais aspectos. Em seguida serão abordados os regimes de responsabilização dos sócios, administradores e conselheiros frente ao criminal compliance da Lei Anticorrupcao.

Ao final serão expostas as conclusões acerca do tema tratado e como o criminal compliance é um instrumento importante na prevenção dos crimes cometidos no âmbito das corporações.

2. O criminal compliance

Os últimos anos têm denotado que os programas de adequação normativa são imprescindíveis para a prevenção de crimes no mundo corporativo, na medida em que se verificou que a autonomia patrimonial da pessoa jurídica muitas vezes era utilizada como escudo para esconder negócios escusos e a prática de delitos.

A prática de crimes no ambiente intraempresarial gera grandes dificuldades no concernente à correta aferição da autoria delitiva, assim como a própria descoberta do fato criminoso, pois no âmago das empresas há uma divisão funcional do trabalho e uma hierarquia, o que torna bastante difícil a imputação de condutas e imposição de responsabilidades.

Além dessas dificuldades intrínsecas anteriormente apontadas, tem-se, ainda, a reduzida intervenção estatal no mercado, o que deixou claro que o Estado Mínimo se mostrou como a “panaceia de todos os males” de países subdesenvolvidos e endividados. Isso se deveu à difusão das ideias do capitalismo neoliberal nos campos econômicos, políticos e na própria mídia. Essa imposição do ideário neoliberal, especialmente pelo FMI e pelo Banco Mundial, demandou diversas reformas nos países em desenvolvimento especialmente nas suas respectivas economias como forma de contrapartida para o apoio financeiro. 9

No entanto, esse modelo neoliberal não se mostrou capaz de articular os interesses da coletividade e do mercado, deixando que estes últimos acabassem preponderando sobre os interesses coletivos. Porém, as crises econômicas que se sucederam acabaram por minar essa ideia neoliberal contrária à intervenção estatal e à regulamentação.

Essas crises também expuseram a circunstância de que as grandes corporações e instituições financeiras operavam negócios de alto risco que geraram grande perda de capital que acabaram sendo suportadas pelos Estados, o que evidenciou a socialização dos prejuízos e a privatização dos lucros. E essa absorção dos prejuízos elevados pelos Estados foi justificado em nome da higidez do sistema financeiro ou empresarial. 10

Por outro lado, essa “socialização dos prejuízos” redundou numa maior cobrança da sociedade civil junto aos seus governantes para que os agentes que diretamente contribuíram para o resultado lesivo experimentado pela coletividade fossem responsabilizados pela criação desse cenário de risco de liquidez que se deu especialmente nas crises financeiras ocorridas na primeira década do século XXI (Banco Barings, Enron e WorldCom), juntamente com as crises econômicas ocorridas nos países asiáticos e o estouro da bolha imobiliária ocorrida nos Estados Unidos da América 11 .

Eis o embrião da ideia de que eram necessários mecanismos de controles internos e de compliance mais eficientes e para algo que deveria ir além das boas práticas de Governança Corporativa abarcando o monitoramento de acordo com padrões éticos e legais visando a prevenção de delitos. 12

Compliance, então, pode ser definido como “o dever de cumprir, de estar em conformidade e de fazer cumprir leis, diretrizes, regulamentos internos e externos, buscando mitigar o risco atrelado à reputação e o risco legal/regulatório”. 13

Como tais programas têm a finalidade de evitar a prática de crimes, isso redunda na adoção de medidas que exigem um comportamento consoante as regras e proibições próprias do Direito Penal e, consequentemente, há aí toda uma lógica penal. 14

Na lição de Renato de Mello Jorge Silveira acerca dos compliance programs, “ainda que se possam ter restrições ao seu uso conceitual, de maneira geral, refletem uma ideia de autorregulação regulada de pessoas jurídicas vistas como empresas com o propósito básico de se evitar o cometimento de ilícitos”. 15

E a resposta penal aos delitos cometidos no âmbito das corporações pode se dar tanto na esfera individual da pessoa natural como no âmbito da pessoa jurídica, sendo, assim, absolutamente imprescindível o aperfeiçoamento desses programas de controle interno da atividade empresarial para que se possa, ao mesmo tempo, aperfeiçoar a responsabilização criminal das pessoas envolvidas no delito, naturais ou jurídicas.

Um enfoque sobre o assunto aponta que um dos aspectos marcantes de nossa época é justamente o alargamento da intervenção estatal com o recurso à pena criminal, o que redundou no surgimento de novos campos para a regulação e reformulação de condutas já previstas na lei penal e que essa expansão do Direito Penal se deu como um fruto da aplicação do modelo neoliberal, que difunde a ideia de um “Estado Social Mínimo” em favor de um “Estado Penal Máximo”, sendo esse “o grande paradoxo desta ideologia, na medida em que o direito penal no modelo neoliberal intenta remediar como um ‘mais Estado’ policial e penitenciário, o ‘menos Estado’ econômico e social que é a própria causa da escalada generalizada da insegurança”, seja esta objetiva, seja subjetiva em todos os países. 16

Outro ponto de vista é no sentido de que essa expansão penal decorre de uma natural incapacidade do Direito Penal clássico em prevenir e reprimir os delitos que fogem do paradigma penal clássico e que justifica o desenvolvimento mesmo do Direito Penal Econômico nos últimos anos para a proteção da ordem econômica, entendida esta como a “regulação jurídica do intervencionismo estatal na economia”. 17

Emerson Gabardo, em artigo sobre o tema, traz toda a evolução histórica do instituto do compliance no...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197015358/responsabilidade-de-socios-administradores-e-conselheiros-facetas-aplicadas-do-criminal-compliance-governanca-compliance-e-cidadania-ed-2019