Governança, Compliance e Cidadania - Ed. 2019

Princípio do Attorney-Client Privilege da Common Law na Jurisdição Brasileira: Sigilo Profissional em Face da Moralidade e da Publicidade

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Pedro Teixeira Leite Ackel 1

1. Introdução

O mundo diminuiu e continuará diminuindo cada vez mais. Isso se deve especialmente à globalização, à internacionalização de empresas, de operações e de mercados e, mais importante ainda, à internet. Estamos a um click de distância de um universo de informações, pessoas, produtos e serviços em escala global. Corolário dessas conexões é que, frequentemente, os casos de corrupção, antes circunscritos aos seus países, passaram a ter importância e repercussão internacional.

No passado recente do Brasil, a maior operação anticorrupção do País 2 desnudou diversos casos de corrupção cujos efeitos se espraiaram para além do território nacional, seja em razão do prejuízo sofrido por investidores estrangeiros, seja por violarem leis de outros países, em especial 3 a Foreign Corrupction Practices Act – FCPA. 4

Isso se deu, em maior ou menor grau, em diversos contextos: sociedades de economia mista, 5 em empresas privadas, 6 em fundos de pensão e previdência, 7 associações civis de direito privado 8 etc. E, os atos de corrupção não se limitaram a ser praticados no Brasil, sendo certo que muitos deles foram praticados no exterior.

Em todos os casos em que uma empresa viola a FCPA, o Department of Justice (DOJ), 9 em colaboração com o Federal Bureau of Investigations (FBI) 10 e/ou com a Securities Exchange Comission (SEC), 11 estimula 12 a empresa a apurar e investigar as práticas de corrupção ocorridas e cooperar com as referidas autoridades para redução das penalidades severas previstas na lei americana. 13 Receando ser punida e sofrer elevado dano reputacional decorrente da longa exposição no transcurso do processo, sem prejuízo ainda das punições que sofrerá no país onde o ato foi praticado, as empresas acabam efetuando um dos acordos oferecidos pelo DOJ, chamados Deferred Prosecution Agreement (DPA) 14 ou Non-Prosecution Agreement (NPA), 15 a fim de que não seja iniciado ou suspenso processos de execução das sanções previstas na FCPA.

Como parte do acordo com o DOJ e a SEC, entre outas medidas de remediação, o pagamento de multas, a cooperação com as autoridades e a implantação de efetivo processos de compliance e apropriado tone of the top, 16 a empresa assume a responsabilidade de realizar uma investigação interna exaustiva objetivando identificar a natureza, extensão, origem e consequências do ato lesivo, bem como divulgar o ato lesivo e levá-lo a público para as referidas autoridades reguladoras.

É nesse contexto que se coloca o problema sobre o que se irá debater no presente artigo, a partir de estudo de caso envolvendo a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), sociedade de economia mista, 17 que já foi a maior empresa do País, antes da divulgação, pela Lava Jato, da existência de corrupção sistemática em algumas diretoras.

2. Estudo de caso da Petrobras

A Petrobras, por ter ações listadas na Bolsa de Nova York, submete-se à legislação da SEC e ao FCPA. A empresa recebeu intimação da SEC para responder a inquérito iniciado naquela Companhia, tendo feito um acordo com DOJ e SEC para, entre outras medidas remediativas, realizar uma percuciente investigação sobre a prática dos atos ilícitos apontados. Para a realização dessa investigação, a estatal contratou inicialmente um escritório americano com representação no Brasil e outro brasileiro. 18

Diante da profundidade e extensão da investigação que precisou ser feita, a empresa contratou diversos outros serviços, como de auditoria, forensics e data analytics. No lugar de escritórios de advocacia, a empresa poderia ter contratado uma firma especializada em investigações, porém a contratação de um escritório de advogados americano se fez necessária e recomendável, por contar com o benefício do attorney-client privilege.

Todos os achados (documentos e informações) são centralizados no escritório estrangeiro, que, resguardados pelo privilege, produz os relatórios a partir do qual a auditoria irá extrair as informações que serão entregues ao DOJ e SEC.

Avançadas as investigações, chegou o momento em que, a despeito da colaboração havida com as autoridades americanas e brasileiras, o Tribunal de Contas da União, entre outros Órgãos de Controle, exigiu da Petrobras a apresentação de documentos, relatórios e informações referentes a fatos considerados pela empresa como sigilosos.

Nesse cenário, surgem algumas perguntas que, ao final, pretendemos responder com apoio na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, da Suprema Corte Americana e na Lei de Acesso a Informacao (LAI):

(a) pode a empresa, amparada no attorney-client privilege e no work product protection do consultor em direito estrangeiro ou no sigilo profissional do advogado brasileiro, escusar-se de entregar documentos, relatórios e informações referentes a fatos considerados por ela como sigilosos ao Tribunal de Contas da União?

(b) o franqueamento de documentos e informações à Corte de Contas Brasileira é suficiente para levantar o seu sigilo perante o Direito brasileiro? E perante o Direito americano?

(c) quais as consequências no Direito americano do levantamento (waiver) do attorney-client privilege?

3. Attorney-client privilege

É claro para os advogados estrangeiros o sentido e o alcance do princípio attorney-client privilege na jurisdição americana. Porém, não há clareza sobre sua aplicação na jurisdição brasileira.

No Direito americano, há o attorney-client privilege, que confere proteção às comunicações confidenciais entre advogado e seu cliente, de modo que ela não seja divulgada a terceiros, e, em menor extensão, o work-produc doctrine protection, que garante proteção dos seus adversário aos materiais preparados em antecipação a litígios pela própria companhia, seus representantes, advogados e consultores.

A tratativa de informações acobertadas pelo privilege, de maior importância, e pelo work-product protection, são levados muito a sério e com extremo cuidado no direito norte americano. Isso porque há um grande receio quanto ao vazamento de alguma informação ou documento resguardado por essas coberturas legais de sigilo. Caso vaze alguma informação sigilosa, todas as informações e documentos deixariam de ser sigilosos. É o que se chama de waiver do privilege, que, por tradução livre, seria a renúncia ou o levantamento do sigilo. Essa questão assume contornos mais interessantes quando se discute se o compartilhamento de informações e documentos com o Governo daria azo ao levantamento do privilege.

No princípio do século passado, a Suprema Corte americana admitia que o compartilhamento de informações e documentos com o Governo (DOJ e SEC) não ensejaria a quebra do privilege. Porém, de lá para cá já, foram proferidos seis julgados de Cortes Inferiores com orientação contrária, no sentido de não imunizar a quebra do sigilo ocasionada pelo compartilhamento de informações e documentos com o governo. 19 O primeiro julgado seguindo essa linha de pensamento se deu em 1978, entre Diversified Industries, Inc. v. Meredith, 20 pela U.S. Court of Appeals for the Eighth Circuit. E, o último de que temos notícia se deu em 2016, Wadler v. Bio-Rad Labs, 21 pela U.S. District Court for the Northern District of California’s.

Realmente, a situação é deveras delicada. Como poderia a empresa colaborar com o DOJ e a SEC, sabendo que se divulgar os fatos descobertos na investigação corre o risco de ter o sigilo de todos os seus documentos, informações e comunicações levantados?

Isso é particularmente importante no direito americano, assim como também no direito brasileiro, porque muitos litigantes fazem uso das informações e documentos obtidos após a quebra de sigilo para utilizá-los como evidências em suas ações individuais ou nas famigeradas e temidas class actions. 22

Desconheço, a partir dos fatos e documentos públicos, se houve waiver ou não no caso da Petrobras, mas é certo que nas class actions aforadas em 2014, muito antes do encerramento das investigações, foram fechados acordados 23 em valores significativos em favor dos acionistas da Petrobras na Bolsa de Nova York.

Esse é o grande e justo receio das empresas, dos advogados brasileiros e dos consultores em direito estrangeiro que atuaram no caso da Petrobras e que justificou e continua servindo como argumento para a recusa na entrega de documentos para a Corte de Contas Brasileira.

Nesse sentido, caberia a pergunta qual o motivo de a empresa ter colaborado com as autoridades americanas e não colaborar em maior extensão com as autoridades de controles brasileiras?

A pergunta não é tão simples e ingênua quanto parece e não se pretende aprofundar essa discussão no presente artigo. De todo modo, abordo superficialmente o tema. É sabido que os Órgãos de Controle e autoridades reguladoras estão buscando aplicar sanções 24 por fatos divulgados pela empresa e que foram objeto de acordo de colaboração em outros órgãos.

Numa leitura inicial, tal raciocínio parece absolutamente adequado às distintas competências fiscalizadoras e sancionadoras dos órgãos de controles e autoridades reguladoras. Entretanto, as cifras das penalidades que se pagou e se irá pagar são de tamanha grandeza que algumas vozes autorizadas, com alguma razão, têm sustentado que as doses dos remédios aplicadas estão sendo exageradas, visto que prestes a matar o paciente.

Nesse ponto, o compartilhamento de informações e dados de investigações internas de corrupção com diversas autoridades reguladoras e órgãos de controle – embora decorram das próprias políticas de Governança, Transparência e sejam incentivados pela Lei Anticorrupcao Brasileira e pela LAI – deve ser visto com muita prudência e cautela, dado que o força beligerante usada contra as empresas envolvidas nos escândalos não pode ser maior que o benefício da própria cooperação ou colaboração por elas emprestadas, sob pena de se subverter a própria lógica do sistema colaborativo-punitivo vigente.

4. Da proteção jurídica brasileira à documentação sigilosa

A Constituição da Republica Federativa do Brasil (CRFB) prevê a existência de políticas de acesso à informação enquanto direito fundamental de liberdade, sendo franqueado o amplo acesso ao público, excepcionados os casos cujo sigilo seja imprescindível pelo seu teor (segurança da sociedade e do Estado) ou pela fonte (dever de sigilo profissional). 25

Nesse contexto e por força do princípio da publicidade, 26 a Administração Pública, direta e indireta, deve dar publicidade aos seus atos, como também promover a gestão transparente dos documentos governamentais, sendo obrigatório seu acesso a quem quer que o solicite, excepcionados os casos previstos em Lei:

A Petrobras, por ser uma sociedade de economia mista cujo acionista majoritário e controlador é a União Federal, e, portanto, parte da Administração Pública indireta,...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197015359/principio-do-attorney-client-privilege-da-common-law-na-jurisdicao-brasileira-sigilo-profissional-em-face-da-moralidade-e-da-publicidade