Governança, Compliance e Cidadania - Ed. 2019

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Princípio do Attorney-Client Privilege da Common Law na Jurisdição Brasileira: Sigilo Profissional em Face da Moralidade e da Publicidade

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Pedro Teixeira Leite Ackel 1

1. Introdução

O mundo diminuiu e continuará diminuindo cada vez mais. Isso se deve especialmente à globalização, à internacionalização de empresas, de operações e de mercados e, mais importante ainda, à internet. Estamos a um click de distância de um universo de informações, pessoas, produtos e serviços em escala global. Corolário dessas conexões é que, frequentemente, os casos de corrupção, antes circunscritos aos seus países, passaram a ter importância e repercussão internacional.

No passado recente do Brasil, a maior operação anticorrupção do País 2 desnudou diversos casos de corrupção cujos efeitos se espraiaram para além do território nacional, seja em razão do prejuízo sofrido por investidores estrangeiros, seja por violarem leis de outros países, em especial 3 a Foreign Corrupction Practices Act – FCPA. 4

Isso se deu, em maior ou menor grau, em diversos contextos: sociedades de economia mista, 5 em empresas privadas, 6 em fundos de pensão e previdência, 7 associações civis de direito privado 8 etc. E, os atos de corrupção não se limitaram a ser praticados no Brasil, sendo certo que muitos deles foram praticados no exterior.

Em todos os casos em que uma empresa viola a FCPA, o Department of Justice (DOJ), 9 em colaboração com o Federal Bureau of Investigations (FBI) 10 e/ou com a Securities Exchange Comission (SEC), 11 estimula 12 a empresa a apurar e investigar as práticas de corrupção ocorridas e cooperar com as referidas autoridades para redução das penalidades severas previstas na lei americana. 13 Receando ser punida e sofrer elevado dano reputacional decorrente da longa exposição no transcurso do processo, sem prejuízo ainda das punições que sofrerá no país onde o ato foi praticado, as empresas acabam efetuando um dos acordos oferecidos pelo DOJ, chamados Deferred Prosecution Agreement (DPA) 14 ou Non-Prosecution Agreement (NPA), 15 a fim de que não seja iniciado ou suspenso processos de execução das sanções previstas na FCPA.

Como parte do acordo com o DOJ e a SEC, entre outas medidas de remediação, o pagamento de multas, a cooperação com as autoridades e a implantação de efetivo processos de compliance e apropriado tone of the top, 16 a empresa assume a responsabilidade de realizar uma investigação interna exaustiva objetivando identificar a natureza, extensão, origem e consequências do ato lesivo, bem como divulgar o ato lesivo e levá-lo a público para as referidas autoridades reguladoras.

É nesse contexto que se coloca o problema sobre o que se irá debater no presente artigo, a partir de estudo de caso envolvendo a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), sociedade de economia mista, 17 que já foi a maior empresa do País, antes da divulgação, pela Lava Jato, da existência de corrupção sistemática em algumas diretoras.

2. Estudo de caso da Petrobras

A Petrobras, por ter ações listadas na Bolsa de Nova York, submete-se à legislação da SEC e ao FCPA. A empresa recebeu intimação da SEC para responder a inquérito iniciado naquela Companhia, tendo feito um acordo com DOJ e SEC para, entre outras medidas remediativas, realizar uma percuciente investigação sobre a prática dos atos ilícitos apontados. Para a realização dessa investigação, a estatal contratou inicialmente um escritório americano com representação no Brasil e outro brasileiro. 18

Diante da profundidade e extensão da investigação que precisou ser feita, a empresa contratou diversos outros serviços, como de auditoria, forensics e data analytics. No lugar de escritórios de advocacia, a empresa poderia ter contratado uma firma especializada em investigações, porém a contratação de um escritório de advogados americano se fez necessária e recomendável, por contar com o benefício do attorney-client privilege.

Todos os achados (documentos e informações) são centralizados no escritório estrangeiro, que, resguardados pelo privilege, produz os relatórios a partir do qual a auditoria irá extrair as informações que serão entregues ao DOJ e SEC.

Avançadas as investigações, chegou o momento em que, a despeito da colaboração havida com as autoridades americanas e brasileiras, o Tribunal de Contas da União, entre outros Órgãos de Controle, exigiu da Petrobras a apresentação de documentos, relatórios e informações referentes a fatos considerados pela empresa como sigilosos.

Nesse cenário, surgem algumas perguntas que, ao final, pretendemos responder com apoio na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, da Suprema Corte Americana e na Lei de Acesso a Informacao ( LAI):

(a) pode a empresa, amparada no attorney-client privilege e no work product protection do consultor em direito estrangeiro ou no sigilo profissional do advogado brasileiro, escusar-se de entregar documentos, relatórios e informações referentes a fatos considerados por ela como sigilosos ao Tribunal de Contas da União?

(b) o franqueamento de documentos e informações à Corte de Contas Brasileira é suficiente para levantar o seu sigilo perante o Direito brasileiro? E …

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14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197015359/principio-do-attorney-client-privilege-da-common-law-na-jurisdicao-brasileira-sigilo-profissional-em-face-da-moralidade-e-da-publicidade