Governança, Compliance e Cidadania - Ed. 2019

Interação com Terceiros e Due Diligence

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Liana Irani Affonso Cunha 1

1. Breve introdução

Se por um lado, interagir com Terceiros pode ser uma das chaves para o sucesso de uma empresa, por outro lado, pode ser também a causa de danos à reputação desta empresa. Terceiros podem ajudar em conhecimento específico, maior impacto em algumas regiões ou até mesmo em custos menores, mas trabalhar com eles adequadamente requer uma avaliação de risco e análise de quais são os riscos que vêm deles. Este artigo visa ajudar na relação de risco entre uma empresa e os terceiros com os quais esta lida todos os dias.

Um processo de due diligence forte pode ajudar no mapeamento e avaliação desses riscos, como também pode contribuir para garantir que a relação com esses terceiros seja melhor controlada e melhor sucedida.

O departamento de Compliance pode treinar os funcionários para trabalhar nesse processo e ajudá-los a garantir que isso seja feito corretamente.

Houve um tempo em que as empresas precisavam se preocupar apenas com o seu produto, sua qualidade, seus próprios empregados e a forma que eles faziam negócio. Mas com o passar do tempo, advindo da globalização e a forma que as notícias correm o mundo, ficou cada vez mais claro que não basta fazer seu próprio trabalho de forma adequada, é necessário também garantir que os terceiros com quem você interage, te representam ou que possam estar relacionados com a sua empresa, sejam tão éticos quanto você. Há quem concorde com o tema e quem considere exagero, mas o fato é que a Reputação de uma empresa está intimamente relacionada à Reputação daqueles com quem a empresa se relaciona. É como diriam os nossos avós, diga-me com quem andas...

A responsabilidade da empresa e de seus representantes legais vai muito além dos termos do contrato social. Ao escolher um terceiro que de alguma forma representa, atua ou colabora com os interesses comerciais de uma empresa, são assumidos também os riscos que este terceiro traz em suas transações comerciais, contratações, riscos de mercado, passivo trabalhista, manchas reputacionais entre outros.

Um ato cometido por terceiro certamente atinge a reputação daquele que o contratou. Se houver constatação de ato indevido, é importante que se possa provar que a decisão não foi orientada pelo contratante, sob pena de responsabilização penal e/ou administrativa.

Nos Estados Unidos, desde 1977, a lei anticorrupcao Americana, FCPA Foreign Corrupt Practices Act – Lei Norte-Americana Anticorrupção no Exterior – traz as possíveis punições para as empresas que tenham conduta antiética e atuem de forma corrupta. Em razão disso, é claro desde então para as empresas americanas, mesmo com afiliadas em outros países, a importância de garantir que nenhum terceiro atue em seu nome de forma indevida.

A lei brasileira anticorrupção, 12.846 de 2013, traz em seu artigo : “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.”

Essa previsão não foi colocada em nossa lei de forma injustificada, este também é o resultado de anos de transações comerciais obscuras, escândalos de corrupção, além da tentativa de reproduzir alguns aspectos da FCPA e do UK Bribery Act (lei britânica anticorrupção), e um sem número de ações indevidas, nas quais empresas buscavam obter resultados a qualquer custo, por meios lícitos ou ilícitos.

Hoje é significativo o número de empresas que possui seu próprio código de conduta, políticas e processos que orientam seus colaboradores a atuar de forma ética e de acordo com os parâmetros legais. Os profissionais que atuam na área de Compliance ou Auditoria possuem clareza de que não é simples a tarefa de gerenciar as ações dos colaboradores de uma empresa, garantindo o cumprimento de políticas e procedimentos. Se essa tarefa é difícil quando envolve funcionários, torna-se ainda mais delicada ao envolver terceiros. Por isso, garantir a ética em ações que não são realizadas por seus próprios funcionários é uma tarefa extremamente desafiadora, mas necessária.

No entanto, se por um lado essa tarefa é clara e necessária, por outro lado, algumas empresas optam por fazer negócios de forma irresponsável, buscando resultado a qualquer custo, mesmo que isso seja sinônimo do não cumprimento da lei. Por muito tempo essas empresas se utilizaram de terceiros, em alguns casos chamados laranjas, como a forma mais simples de garantir sucesso no curto prazo, de forma que a identificação destas ações não fosse facilmente percebida por medidas de controles internos dessas empresas. Assim, com a convicção de que os fins justificavam os meios, muitas empresas terceiras eram e ainda são utilizadas para fazer tudo aquilo que o Código de Conduta da empresa contratante e a lei dizem que não deve ser feito.

A Lava Jato, que é certamente um dos maiores escândalos de corrupção de todos os tempos, iniciada no Brasil, mas com reflexos em praticamente toda a América Latina, ilustrou em diversos ramos de atuação e segmentos comerciais distintos uma máfia – extremamente organizada – que fazia negócio por meio da forte atuação de terceiros na realização de pagamentos de propinas, benefícios e quotas, as quais resultavam em vencer grandes licitações, receber comissões e receber a prioridade na realização de vários negócios. Esse é um dos claros exemplos da utilização de um terceiro, aparentemente sem importância e sem risco para a prática de atos ilícitos, afinal, quem nunca levou seu carro para lavar? Por outro lado, antes da Operação Lava Jato, em quais empresas esta prestação de serviço seria considerada um red flag (bandeira de vermelha/sinalizador de risco)? Provavelmente contratar um serviço de lavagem de carro não seria considerado um risco e para muitas empresas continua a não ser até hoje.

Do mesmo modo, Máfia das Próteses, Operação Carne Fraca, investigações sobre a Odebrecht e outras operações da Polícia Federal são conhecidas de todos nós, sabemos que nestes casos a tomada de decisão para o pagamento indevido foi feita de forma consciente. A utilização de terceiros abriu caminhos e garantiu que os pagamentos de grandes propinas resultassem em vendas públicas de forma que o risco fosse calculado. A certeza de impunidade que existia há algum tempo, mas que felizmente começa a perder um pouco de sua força, e a tranquilidade de que não haveria nenhum tipo de consequência, fazia parte do negócio.

Houve momentos em que as empresas orientavam seus funcionários ou funcionários dos terceiros que prestavam serviços para serem aqueles que faziam o pagamento para um agente público, e quando este funcionário era pego, se fosse, parte do acordo é que as empresas que o contrataram fariam o custeio de fiança, advogados, até que o tema fosse resolvido, esquecido ou sobreposto por outro escândalo. Infelizmente, tenho certeza de que a prática continua, os escândalos sem fim deixam isso claro, dia após dia.

Depois da lei anticorrupcao brasileira, ou da lei da empresa limpa como também é chamada, começamos a assistir algumas mudanças no Brasil. Existe um sopro de esperança, a cultura parece ter começado a mudar, vemos sinais de um país que não quer mais ser como antes, que busca respostas, um povo que não quer mais ser conhecido pelo jeitinho, que não quer...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197015363/interacao-com-terceiros-e-due-diligence-governanca-compliance-e-cidadania-ed-2019