Governança, Compliance e Cidadania - Ed. 2019

Compliance Como Implementação de Melhores Práticas de Gestão e os Limites do Direito do Trabalho

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Felipe Carlos Sampaio Pedroso 1

1. Introdução

O termo compliance advém do vocábulo em inglês to comply, que significa se adequar, estar em conformidade. No Brasil, desde a eclosão da intensificação das investigações em face de práticas de corrupção entre empresas privadas e o setor público, primeiro com o emblemático caso apelidado de “Mensalão”, culminando com o julgamento da Ação Penal 470 no STF, em processo que tramitou desde o ano de 2004, e também em razão do surgimento da investigação denominada “Operação Lava Jato”, em 2013, que, com inúmeras fases deflagradas (em vigência e operação, até os dias atuais, e sem previsão de cessação), também se intensificaram os estudos e a busca de aprimoramento de práticas de adequação às leis, diretrizes e normas na gestão das empresas.

Além da implementação da cultura de adequação que passou a se intensificar, o legislador também introduziu incrementos na legislação pátria, culminando no surgimento das leis (Lei Anticorrupcao n. 12.846, em 2013) e (Lei Geral de Proteção de Dados n. 13.709, editada em agosto de 2018 2 ). Em ambos os ordenamentos, em síntese, observa-se a preocupação no fomento de práticas de adequação e implementação de cultura proba nas organizações privadas que teçam negócios com o Poder Público.

Destaque-se, inclusive, que na Lei Anticorrupcao, há previsão em seu artigo , VIII 3 , que a autoridade competente levará em conta, quando da aplicação das sanções, a existência de práticas de boa governança empresarial, códigos de ética e conduta, entre outros instrumentos típicos de programas de compliance, como fator que pode reduzir ou atenuar a sua condenação em face de possível evento considerado danoso ou de prática de corrupção. No mesmo sentido, a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018), em seu artigo 50 4 , estabelece o dever de criação de boas práticas de governança corporativa de modo a resguardar os dados pessoais de envolvidos em transações celebradas pelas empresas, visando resguardar os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

A adoção de práticas que visem prever, minimizar ou mitigar más condutas no âmbito interno das empresas, de modo a adequá-las à elegibilidade para celebração de contratos com a Administração Pública, passa pela análise de quais instrumentos foram (e possam vir a ser) criados, para que os sujeitos envolvidos nesses negócios jurídicos se mantenham alheios aos desvios comportamentais e negociais que podem surgir quando da avença (seja nas fases preliminares ou negociais; seja durante sua execução; seja ainda após sua cessação).

Um programa de compliance insere mecanismos internos de supervisão na empresa, entre os quais destacamos 5 :

1. Conformidade com as leis, normas e políticas externas;

2. Adequação das normas externas com internas;

3. Participação na aprovação de normas;

4. Atuação consultiva;

5. Reportar riscos para a alta administração;

6. Disseminar padrões éticos;

7. Fortalecer a cultura de controles externos.

As empresas podem adotar diversos meios para essa adequação e disseminação da cultura ética e proba dentro do complexo empresarial, entre os quais destacamos a criação de regulamentos internos, criação de canais de comunicação e denúncias, políticas internas de estímulo e respeito às condutas éticas, incentivo à participação dos empregados nas tomadas de decisões que afetarão seu cotidiano.

De todo modo, quando da análise dos meios de implementação dos mecanismos de adequação comportamental ou negocial, ou mesmo dos meios de fiscalização e até punição de agentes que se enquadrem como comitentes de condutas não adequadas ou ímprobas, sobretudo no âmbito das empresas privadas (com irradiação para o setor público naquilo que se fizer aplicável e que não colida com os princípios regentes da administração), se faz necessária uma análise à luz dos preceitos regentes do Direito do Trabalho, eis que os agentes envolvidos, de variadas formas, estão a prestar diferentes formas de trabalho e, por isso, deve tal ramo do direito ser analisado conjuntamente com os demais.

Isso, porque, por vezes, o agente que faz a fiscalização, ou mesmo define ou implementa as regras de compliance exorbita os seus traços de atuação e acaba por violar, transgredir ou invadir os direitos fundamentais dos investigados, causando um desequilíbrio na relação de respeito mútuo que deve existir entre empresa e seu empregado. Não se deve tolerar transgressões éticas dentro do complexo empresarial de modo a não causar vilipêndio à imagem da empresa, porém, não se pode fugir de vista que o empregado é um sujeito de direitos que deve ter assegurados os preceitos mínimos para preservação de sua intimidade, segurança e dignidade.

No presente texto, se buscará expor algumas das formas até então adotadas no âmbito interno das empresas que buscam a concretização do compliance em suas operações, em face dos limites jurídicos impostos pela legislação, doutrina e jurisprudência trabalhista, de modo a se tentar chegar a um ponto de equilíbrio entre a necessidade de adequação empresarial às normas regentes, com a possibilidade de fiscalização e aplicação de sanções aos agentes ímprobos envolvidos, mas de modo a se respeitar a dignidade dos trabalhadores.

2. Enquadramento do compliance no Direito do Trabalho

Como já dito, o termo compliance significa estar em conformidade, agir de maneira proba e em estrito cumprimento aos preceitos normativos, legais, regimentais e éticos.No Direito do Trabalho, ramo do Direito Privado dotado de regras, princípios e instituições jurídicas próprias, estrelado por dois grandes atores (empregado e empregador), observa-se a necessidade de se buscar compreender de onde deriva tal termo e onde sobre este se irradia.

Extraem-se dos artigos e da CLT os conceitos clássicos de empregado e empregador, sendo o primeiro aquele que, sendo uma pessoa física, e não se podendo fazer substituir por outrem (pessoalidade), de maneira habitual ou não eventual, de maneira onerosa, se subordina às ordens do empregador, o qual é a pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços.

Segundo, as práticas de governança corporativa são convertidas em princípios, diretrizes e recomendações que almejam a longevidade das empresas, bem como contribuem para a qualidade de gestão da empresa e dos que nela se ativam. A governança corporativa é gênero que visa assegurar que o complexo empresarial esteja em conformidade com as suas normas e valores, além de estrito cumprimento as diretrizes legais. A criação ou otimização de práticas de compliance é um mecanismo que confere eficácia às políticas internas das empresas, criando procedimentos e normas que devem ser observados por todos no complexo empresarial.

É notória a desigualdade existente nessa relação jurídica, pois enquanto um tem como principal obrigação a prestação dos serviços para os quais foi contratado, o outro tem como obrigação principal a retribuição pecuniária justa e pactuada, verbal ou contratualmente. Ocorre que, por um ser o detentor do capital, e o outro, da força laboral, se enxerga o desequilíbrio na relação, sendo o trabalhador a parte hipossuficiente, por estar subordinado às ordens do outro e, mais do que isso, pela dependência do salário para manter sua subsistência e de sua família.

Por outro lado, o empregador, por ter o direcionamento e responsabilidade do negócio, controlando a atividade alheira, acaba por ter poderes diferenciados para a gestão empresarial. A doutrina denomina que o empregador detém o poder empregatício. O poder empregatício seria o plexo de prerrogativas e direitos que o empregador tem ao seu dispor para operacionalizar sua atividade, de modo a torná-la produtiva, eficaz e lucrativa.

Para Maurício Godinho Delgado, o poder empregatício é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego. Pode ser conceituado, ainda, como o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços 6 .

O poder empregatício se subdivide em quatro grandes poderes, quais sejam: poder diretivo; poder regulamentar; poder fiscalizatório; e poder disciplinar. Cada poder tem sua autonomia e concepção, entretanto, observamos que um deriva do outro, constituindo os quatro unidos uma cadeia de prerrogativas que dá ao empregador a posição de superioridade hierárquica na relação jurídica juslaboral.

Define-se o poder diretivo como aquele segundo o qual o empregador determina o modus operandi da relação jurídica que se desenvolverá. O empregador, por assumir os riscos do empreendimento, tem o poder-dever de determinar como quer que seja executada a operação para a qual conta com a força laboral do empregado. Determina os meios de cumprimento; define metas; estipula prazos de execução; estrutura as funções dentro do complexo empresarial; criar cargos; define salários etc.

Já o poder regulamentar é aquele que confere ao empregador a prerrogativa de editar normas de cumprimento internas dentro da corporação, as quais são complementares à legislação, podendo também ter um caráter instrumental para eventuais abstrações legais. Por meio do poder regulamentar, o empregador pode editar um regimento interno de observância estrita dos seus subordinados, definindo horários; padrões de vestimenta; códigos de conduta; canais de comunicação; organogramas de hierarquia estrutural da empresa; definição de tipologias permitidas e não permitidas dentro da empresa; entre outras.

Note que o poder regulamentar é derivado do poder diretivo, pois aquele que dirige, direciona o modo de ação é que detém a autonomia e a legitimidade para impor a outrem normas de observância internas na empresa, ligadas direta ou indiretamente à legislação heterônoma, sem que os atingidos por essas normas (empregados) possam se recusar ao seu cumprimento alegando que somente teriam de agir em face daquilo que a lei heterônoma (geral, impessoal e abstrata) lhes impusera.

Ainda, se o empregador tem o poder de direção do seu empreendimento, e inclusive pode editar normas de observância “intramuros” da corporação, detém, outrossim, o poder fiscalizador, segundo o qual poderá apurar as condutas dos seus subordinados, por meio de diversos meios de fiscalização: monitoramento de e-mails e redes sociais; revistas; apuração de documentos etc.

Por fim, caso o empregador, quando do exercício do poder fiscalizatório, observe que o seu empregado subordinado tenha transgredido normas heterônomas, ou mesmo as internas por ele editadas, ou, ainda, que não tenha agido em conformidade com os direcionamentos que lhe haviam sido impostos na contratação ou durante a consecução do contrato, poderá lhe impor sanções em decorrência do poder disciplinar que lhe é atribuído.

O poder disciplinar consiste na prerrogativa que o empregador tem de aplicar penalidades ao seu subordinado no caso de inconformidade com aquilo que a lei ou o contrato lhe impusera. As punições podem ser advertências, que podem ser verbais ou escritas; podem se dar na forma de suspensões (salientando-se que não é possível ao empregador aplicar uma suspensão superior a 30 dias em desfavor de seu empregado, sob pena de conversão dessa punição em rescisão imotivada do contrato de trabalho, conforme artigo 474 da CLT 7 ); bem como a punição pode culminar na extinção do contrato de trabalho, com ou sem justa causa.

Destaque-se, por relevante, que se houver previsão no regulamento interno empresarial (derivado do poder regulamentar) de que o empregador, ao apurar um fato, tem que oportunizar o contraditório e a ampla defesa ao empregado poder meio de procedimento interno (em analogia a uma espécie de sindicância ou processo administrativo disciplinar previsto nas relações da Administração Pública), tal punição, se houver, será nula, conforme Súmula 77 do TST 8 .

Assim, o que se observa é que o empregador tem um plexo de poderes que pode e deve adotar a boa regência e gestão de sua atividade, podendo, dentro dessas balizas, implementar regras e diretrizes de compliance, de modo a adequar, deixar em conformidade sua atuação e de seus prepostos.

A questão nuclear do presente é a verificação dos limites previstos na legislação, doutrina e jurisprudência dos Tribunais do Trabalho como limitadores desse exercício patronal que, por vezes, na ânsia de privilegiar as boas práticas empresariais (até para a celebração de contratos por entes públicos, muitas vezes), ou mesmo para evitar o enquadramento em situações que a legislação lhe causaria embaraços, acabam por ignorar certos preceitos e proteções individuais e coletivas que recaem sobre a parte hierarquicamente inferior da relação, qual seja, o empregado.

Com o estudo das práticas de compliance mais usuais adotadas pelos empregadores no Brasil, hodiernamente, se buscará enfrentar as questões de ordem moral e social postas em rotas de colisão para fins de tentar equacionar essa delicada questão.

3. Formas mais usuais de compliance enfrentadas na Justiça do Trabalho

A implementação do compliance nas empresas provém da necessidade de se controlar riscos originados pelas atividades empresariais. Diversos fatores podem contribuir para o surgimento dos riscos empresariais que fazem emergir a necessidade de se inserir práticas de compliance, entre eles: intervenção das empresas em diversos setores sociais essenciais; a dinâmica dos grupos que se desenvolve na empresa e que pode fomentar atuações ilegais no uso industrial e tecnológico; as novas situações do mundo empresarial atual que põe em evidência o risco da atividade frente à sociedade (até por conta da veloz difusão de informações geradas pelos meios de comunicação atuais); a crescente celebração de contratos e parcerias entre os setores público e privado etc.

Note que existem duas formas de compliance: “estar em compliance” e “ser compliant”. Estar “em compliance” é cumprir a legislação e as normas regulamentares com o interesse precípuo de reduzir a incidência de penalidades em geral. Ou seja, seria fazer o mínimo para evitar desdobramentos e contingências futuras. Estar em acordo com as balizas mínimas legais e/ou normativas. Já “ser compliant” é ir além. É ter uma postura ativa de cumprir e fazer cumprir normas legais, políticas internas e externas (normas coletivas do trabalho), estabelecer e cumprir preceitos éticos e morais visando a longevidade da organização.

Nesse sentido, destaca-se trecho do artigo de Brent C. Snyder, em tradução livre para a língua portuguesa, segundo o qual:

Os executivos seniores e o conselho de administração de uma empresa devem apoiar e se envolver totalmente com os esforços de conformidade da empresa. Se a gerência sênior não apoiar ativamente e cultivar uma cultura de conformidade, uma empresa terá um programa de conformidade de papel, não um programa eficaz. Os funcionários vão pegar a liderança de seus chefes. Se os patrões levarem a sério a conformidade, é muito mais provável que os funcionários a levem a sério. Se não, os funcionários não. É simples assim. 9

De todo modo, ao se adotar as práticas de compliance, não se deve perder de vista o respeito à integridade e igualdade de oportunidades e tratamento dispendidos entre os empregados, sob a alegação de estrito respeito às normas legais e políticas internas da corporação, sob pena de se atrair, de forma oblíqua, uma contingência trabalhista de relevo: a propagação da discriminação no meio ambiente laboral 10 .

É um preceito mundial e constitucional a vedação às práticas discriminatórias no meio ambiente laboral, sob diversos aspectos (raça, cor, idade, estado civil, sexo, sexualidade, condição social, salário, cargo, grau de escolaridade etc.), conforme se extrai dos dizeres das Convenções 100, 111 e 117, todas da Organização Internacional do Trabalho, além dos incisos XXX, XXXI e XXXII do artigo da Constituição Federal.

Podemos, portanto, chamar de compliance positivo as boas práticas e adoção de medidas que visem o resguardo e respeito à legislação heterogênea e às regras internas previstas no ambiente empresarial (regulamentos empresariais), porém, sempre com resguardo às normas mínimas de proteção à saúde física e mental do trabalhador, à sua intimidade, privacidade, e aos seus direitos e garantias fundamentais, até por se tratar essa norma de proteção à não discriminação um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. 11

Já um compliance negativo seria a simples menção ou justificativa, pelo empregador ou tomador dos serviços, de previsões legais ou normativas, ou mesmo enquadramento em situações descritas em códigos de conduta ou padrões éticos por eles editados, a fim de fundamentar a tomada de decisões relevantes no dia a dia da empresa, por vezes drásticas ao trabalhador (como aplicação de sanções diversas), sem considerar suas individualidades, sua hipossuficiência e sua cidadania, acabando por violar seus direitos fundamentais básicos como a honra, a dignidade, a vida privada, a imagem, a intimidade etc.

No cotidiano, encontramos diversas formas de se aferir a responsabilidade do agente em face de uma denúncia de transgressão legal, normativa ou ética, sendo o empregador aquele quem faz a primeira análise dos fatos (de cunho investigativo), podendo adotar certos tipos de fiscalização para apuração da conduta do empregado, entre as quais destacamos:

3.1. Compliance na admissão do empregado

Dentro dos limites legais, o empregador pode realizar processo seletivo prévio à contratação para obter informações de seus trabalhadores que permita a contratação de profissional que esteja comprometido com os ideais da empresa e que respeite os valores por ela elencados como primordiais.

Nessa oportunidade, o empregador tem a possibilidade de transmitir, com transparência, suas regras e preceitos, e de efetuar treinamentos para capacitar os futuros empregados. Esse conhecimento prévio dos empregados é conhecido como a técnica Know your employee – KYE, que consiste no conhecimento do histórico do funcionário antes de contratá-lo 12 . Numa tradução livre, a expressão refere-se justamente a “conheça seu empregado”. Sobre o tema, há um importante desdobramento: pode o empregador exigir prova de antecedentes criminais do empregado para proceder à sua contratação? O tema é polêmico.

Em março de 2015, o TST acolheu a proposta de Incidente de Recursos de Revista repetitivos nos processos RR- 243000-58.2013.5.13.0023 e RR-184400-89.2013.5.13.0008 referente ao tema “Dano moral. Exigência de certidão negativa de antecedentes criminais”. Foi submetida a seguinte questão para julgamento: “A exigência de apresentação de certidão de antecedentes criminais pelos candidatos ao emprego gera dano moral?”.

No julgamento, o TST firmou a tese de que a exigência de antecedentes criminais que venha a configurar tratamento discriminatório do trabalhador ou que não se justifica em razão de previsão em lei, natureza do ofício ou do grau especial de fidúcia existente na relação de emprego configura dano moral, que será devido independentemente se o trabalhador foi ou não contratado pela empresa 13 .

Por outro lado, se existir previsão legal, se assim demandar a natureza do ofício ou o grau especial de fidúcia, é possível que o empregador exija a certidão de antecedentes criminais. Em caráter exemplificativo, o tribunal elencou exemplos de profissões que permitem a solicitação de certidão de antecedentes pelo empregador:

– Empregados domésticos, cuidadores de menores, idosos ou deficientes (em creches, asilos ou intuições afins);

– Motoristas rodoviários de carga;

– Empregados que laboram no setor da agroindústria no manejo de ferramentas de trabalho perfurocortantes,

– Bancários e afins;

– Trabalhadores que atuam com substâncias tóxicas, entorpecentes e armas;

– Trabalhadores que atuam com informações sigilosas.

Destaca-se que não há impedimento para que outras profissões também possam ser incluídas no rol de profissões que autorizam os antecedentes criminais, pois a lista apresentada é apenas exemplificativa. Um exemplo de extensão de excepcionalidade da medida se dá para a contratação de empregados que venham a realizar o transporte de valores ou mesmo trabalhadores que venham a atuar em unidades prisionais (como a Fundação Casa).

Ainda, a legislação esparsa traz alguns outros exemplos de compliance positivo, ou seja, aquelas hipóteses que devem ser observadas pelo contratante antes do início da execução do contrato que, se seguidas estritamente, não violarão a intimidade ou dignidade do trabalhador, entre as quais destacamos:

O artigo , XXX, da Constituição Federal não admite que sejam publicados anúncios de emprego que façam referência à limitadores como idade, sexo, cor, raça, estado civil, estado de gravidez, histórico familiar etc. No mesmo sentido, conforme artigo 373-A, I, II e III da CLT, é vedado ao empregador proceder a qualquer distinção em relação ao sexo, quer na contratação, na promoção, na remuneração etc. da empregada.

Já o artigo 442-A da CLT, inserido pela Lei 11.644/2008, veda a exigência de prova de experiência prévia na função por período superior a seis meses no mesmo tipo de atividade. Ou seja, na averiguação precedente à contratação, não poderá o empregador, ao analisar detidamente a competência e experiência prévia do candidato, exigir que ele possua experiência na função para qual se candidatou por tempo superior ao previsto em lei.

O artigo 27 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), prescreve que:

“Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir.

Parágrafo único. O primeiro critério de desempate em concurso público será a idade, dando-se preferência ao de idade mais elevada”.

Observa-se, dessa forma, mais uma forma de se permitir ao empregador a averiguação precedente para a efetivação da contratação, porém, não sendo tolerado pela lei que se imponha restrições pela idade do candidato, sendo esta (idade) um fator de desempate em caso de aprovação em concurso público.

A Lei 9.029/95, que, em seus artigos e , busca impedir diversas práticas de discriminação (por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros) para o acesso ao pleno emprego (ou sua manutenção) e, inclusive, prevê como sendo crime a exigência de exames, perícias, laudos ou testes de qualquer natureza a prova de esterilização ou de gravidez como condição para contratação ou não de empregadas.

Por fim, nos termos do art. 223-C da CLT, advindo da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), a sexualidade passou a ser positivada no ordenamento trabalhista como um bem juridicamente tutelável e, se violado, passível de reparação por danos extrapatrimoniais, não podendo a opção sexual ser um limitador ou inviabilizador no ato da contratação do trabalhador.

Portanto, a ideia nuclear a ser perseguida é que não haja discriminação sob o pretexto de se estar agindo dentro dos preceitos éticos e morais estabelecidos no regulamento interno empresarial, vedando ou restringindo a contratação de determinadas pessoas os mais diversos argumentos.

3.2. Compliance durante a execução do contrato de trabalho

É possível, salutar e cada vez mais necessário, que a empresa adote medidas de implementação de compliance durante a execução do contrato. Um dos meios mais eficazes é a criação de códigos de conduta e definição de padrões éticos a serem seguidos.

Porém, a mera elaboração de um código de conduta ou de definição de padrões éticos não é suficiente para que a legislação trabalhista seja respeitada, tampouco a dignidade do trabalhador ofendido, sendo necessário também estabelecer um sistema de fiscalização e sanção, dentro dos limites dos poderes de direção, para se evitar danos à imagem e à reputação da empresa.

Para...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197015378/compliance-como-implementacao-de-melhores-praticas-de-gestao-e-os-limites-do-direito-do-trabalho-governanca-compliance-e-cidadania-ed-2019