Governança, Compliance e Cidadania - Ed. 2019

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Compliance Como Implementação de Melhores Práticas de Gestão e os Limites do Direito do Trabalho

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Felipe Carlos Sampaio Pedroso 1

1. Introdução

O termo compliance advém do vocábulo em inglês to comply, que significa se adequar, estar em conformidade. No Brasil, desde a eclosão da intensificação das investigações em face de práticas de corrupção entre empresas privadas e o setor público, primeiro com o emblemático caso apelidado de “Mensalão”, culminando com o julgamento da Ação Penal 470 no STF, em processo que tramitou desde o ano de 2004, e também em razão do surgimento da investigação denominada “Operação Lava Jato”, em 2013, que, com inúmeras fases deflagradas (em vigência e operação, até os dias atuais, e sem previsão de cessação), também se intensificaram os estudos e a busca de aprimoramento de práticas de adequação às leis, diretrizes e normas na gestão das empresas.

Além da implementação da cultura de adequação que passou a se intensificar, o legislador também introduziu incrementos na legislação pátria, culminando no surgimento das leis ( Lei Anticorrupcao n. 12.846, em 2013) e (Lei Geral de Proteção de Dados n. 13.709, editada em agosto de 2018 2 ). Em ambos os ordenamentos, em síntese, observa-se a preocupação no fomento de práticas de adequação e implementação de cultura proba nas organizações privadas que teçam negócios com o Poder Público.

Destaque-se, inclusive, que na Lei Anticorrupcao, há previsão em seu artigo , VIII 3 , que a autoridade competente levará em conta, quando da aplicação das sanções, a existência de práticas de boa governança empresarial, códigos de ética e conduta, entre outros instrumentos típicos de programas de compliance, como fator que pode reduzir ou atenuar a sua condenação em face de possível evento considerado danoso ou de prática de corrupção. No mesmo sentido, a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018), em seu artigo 50 4 , estabelece o dever de criação de boas práticas de governança corporativa de modo a resguardar os dados pessoais de envolvidos em transações celebradas pelas empresas, visando resguardar os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

A adoção de práticas que visem prever, minimizar ou mitigar más condutas no âmbito interno das empresas, de modo a adequá-las à elegibilidade para celebração de contratos com a Administração Pública, passa pela análise de quais instrumentos foram (e possam vir a ser) criados, para que os sujeitos envolvidos nesses negócios jurídicos se mantenham alheios aos desvios comportamentais e negociais que podem surgir quando da avença (seja nas fases preliminares ou negociais; seja durante sua execução; seja ainda após sua cessação).

Um programa de compliance insere mecanismos internos de supervisão na empresa, entre os quais destacamos 5 :

1. Conformidade com as leis, normas e políticas externas;

2. Adequação das normas externas com internas;

3. Participação na aprovação de normas;

4. Atuação consultiva;

5. Reportar riscos para a alta administração;

6. Disseminar padrões éticos;

7. Fortalecer a cultura de controles externos.

As empresas podem adotar diversos meios para essa adequação e disseminação da cultura ética e proba dentro do complexo empresarial, entre os quais destacamos a criação de regulamentos internos, criação de canais de comunicação e denúncias, políticas internas de estímulo e respeito às condutas éticas, incentivo à participação dos empregados nas tomadas de decisões que afetarão seu cotidiano.

De todo modo, quando da análise dos meios de implementação dos mecanismos de adequação comportamental ou negocial, ou mesmo dos meios de fiscalização e até punição de agentes que se enquadrem como comitentes de condutas não adequadas ou ímprobas, sobretudo no âmbito das empresas privadas (com irradiação para o setor público naquilo que se fizer aplicável e que não colida com os princípios regentes da administração), se faz necessária uma análise à luz dos preceitos regentes do Direito do Trabalho, eis que os agentes envolvidos, de variadas formas, estão a prestar diferentes formas de trabalho e, por isso, deve tal ramo do direito ser analisado conjuntamente com os demais.

Isso, porque, por vezes, o agente que faz a fiscalização, ou mesmo define ou implementa as regras de compliance exorbita os seus traços de atuação e acaba por violar, transgredir ou invadir os direitos fundamentais dos investigados, causando um desequilíbrio na relação de respeito mútuo que deve existir entre empresa e seu empregado. Não se deve tolerar transgressões éticas dentro do complexo empresarial de modo a não causar vilipêndio à imagem da empresa, porém, não se pode fugir de vista que o empregado é um sujeito de direitos que deve ter assegurados os preceitos mínimos para preservação de sua intimidade, segurança e dignidade.

No presente texto, se buscará expor algumas das formas até então adotadas no âmbito interno das empresas que buscam a concretização do compliance em suas operações, em face dos limites jurídicos impostos pela legislação, doutrina e jurisprudência trabalhista, de modo a se tentar chegar a um ponto de equilíbrio entre a necessidade de adequação empresarial às normas regentes, com a possibilidade de fiscalização e aplicação de sanções aos agentes ímprobos envolvidos, mas de modo a se respeitar a dignidade dos trabalhadores.

2. Enquadramento do compliance no Direito do Trabalho

Como já dito, o termo compliance significa estar em conformidade, agir de maneira proba e em estrito cumprimento aos preceitos normativos, legais, regimentais e éticos.No Direito do Trabalho, ramo do Direito Privado dotado de regras, princípios e instituições jurídicas próprias, estrelado por dois grandes atores (empregado e empregador), observa-se a necessidade de se buscar compreender de onde deriva tal termo e onde sobre este se irradia.

Extraem-se dos artigos e da CLT os conceitos clássicos de empregado e empregador, sendo o primeiro aquele que, sendo uma pessoa física, e não se podendo fazer substituir por outrem (pessoalidade), de maneira habitual ou não eventual, de maneira onerosa, se subordina às ordens do empregador, o qual é a pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços.

Segundo, as práticas de governança corporativa são convertidas em princípios, diretrizes e recomendações que almejam a longevidade das empresas, bem como contribuem para a qualidade de gestão da empresa e dos que nela se ativam. A governança corporativa é gênero que visa assegurar que o complexo empresarial esteja em conformidade com as suas normas e valores, além de estrito cumprimento as diretrizes legais. A criação ou otimização de práticas de compliance é um mecanismo que confere eficácia às políticas internas das empresas, criando procedimentos e normas que devem ser observados por todos no complexo empresarial.

É notória a desigualdade existente nessa relação jurídica, pois enquanto um tem como principal obrigação a prestação dos serviços para os quais foi contratado, o outro tem como obrigação principal a retribuição pecuniária justa e pactuada, verbal ou contratualmente. Ocorre que, por um ser o detentor do capital, e o outro, da força laboral, se enxerga o desequilíbrio na relação, sendo o trabalhador a parte hipossuficiente, por estar subordinado às ordens do outro e, mais do que isso, pela dependência do salário para manter sua subsistência e de sua família.

Por outro lado, o empregador, por ter o direcionamento e responsabilidade do negócio, controlando a atividade alheira, acaba por ter poderes diferenciados para a gestão empresarial. A doutrina denomina que o empregador detém o poder empregatício. O poder empregatício seria o plexo de prerrogativas e direitos que o empregador tem ao seu dispor para operacionalizar sua atividade, de modo a torná-la produtiva, eficaz e lucrativa.

Para Maurício Godinho Delgado, o poder empregatício é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego. Pode ser conceituado, ainda, como o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços 6 .

O poder empregatício se subdivide em quatro grandes poderes, quais sejam: poder diretivo; poder regulamentar; poder fiscalizatório; e poder disciplinar. Cada poder tem sua autonomia e concepção, entretanto, observamos que um deriva do outro, constituindo os quatro unidos uma cadeia de prerrogativas que dá ao empregador a posição de superioridade hierárquica na relação jurídica juslaboral.

Define-se o poder diretivo como aquele segundo o qual o empregador determina o modus operandi da relação jurídica que se desenvolverá. O empregador, por assumir os riscos do empreendimento, tem o poder-dever de determinar como quer que seja executada a operação para a qual conta com a força laboral do empregado. Determina os meios de cumprimento; define metas; estipula prazos de execução; estrutura as funções dentro do complexo empresarial; criar cargos; define salários etc.

Já o poder regulamentar é aquele que confere ao empregador a prerrogativa de editar normas de cumprimento internas dentro da corporação, as quais são complementares à legislação, podendo também ter um caráter instrumental para eventuais abstrações legais. Por meio do poder regulamentar, o empregador pode editar um regimento interno de observância estrita dos seus subordinados, definindo horários; padrões de vestimenta; códigos de conduta; canais de comunicação; organogramas de hierarquia estrutural da empresa; definição de tipologias permitidas e não permitidas dentro da empresa; entre outras.

Note que o poder regulamentar é derivado do poder diretivo, pois aquele que dirige, direciona o modo de ação é que detém a autonomia e a legitimidade para impor a outrem …

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14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197015378/compliance-como-implementacao-de-melhores-praticas-de-gestao-e-os-limites-do-direito-do-trabalho-governanca-compliance-e-cidadania-ed-2019