Governança, Compliance e Cidadania - Ed. 2019

Governança e Compliance na Nova Disciplina das Agências Reguladoras

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DANILO VIEIRA VILELA 1

1. Considerações introdutórias

As agências reguladoras, classificadas como autarquias em regime especial, foram introduzidas no direito brasileiro a partir das transformações ocorridas nos anos 90 do século passado. Apesar da relevância do papel desempenhado no exercício de suas mais variadas atividades e em diferentes setores da economia, tais entes são, constantemente, alvo de críticas da doutrina especializada, entre outros motivos, em razão da insuficiência de formas de controle social.

Por outro lado, sob influência do mundo corporativo, e com apoio de importantes órgãos internacionais, tais como a ONU, o Banco Mundial e a OCDE, a Administração Pública brasileira vem passando por importantes transformações que culminaram na concretização de uma cultura de transparência e probidade.

Nessa perspectiva, merecem destaque, entre outras, as Leis 12.527/11 (Lei de Acesso a Informacao), 12.813/13 (dispõe sobre o conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego no Poder Executivo Federal) e, mais recentemente, a Lei 13.303/16 (Estatuto das Empresas Estatais), alguns exemplos claros de incorporação de práticas de boa governança e compliance na Administração Pública brasileira.

Assim, em face da pressão exercida pelos setores regulados para que as agências reguladoras desempenhem papel ativo e determinante na retomada do crescimento, há muito se discute a elaboração de uma lei que favoreça o controle social e estabeleça regras mais transparentes na gestão, organização e no processo decisório de tais entes.

Finalmente, aos 29 de maio de 2019 foi aprovado, pelo Senado Federal, o substitutivo da Câmara 10, ao Projeto de Lei do Senado 52, de 2013, transformado na Lei 13.848, aos 25 de junho de 2019, fixando novas regras com o objetivo de afastar comportamentos danosos e não transparentes nas agências reguladoras, com o objetivo, entre outros, de reduzir, drasticamente, se não aniquilar, os efeitos da teoria da captura sobre tais autarquias.

Assim, o presente trabalho busca apresentar os avanços a serem incorporados na atuação das agências reguladoras a partir da nova Lei Geral das Agências Reguladoras. Parte-se, portanto, da análise do papel desses entes no direito brasileiro, e da tramitação da proposta recém-aprovada. A seguir, analisa-se a dimensão da compreensão de termos como governança e compliance na Administração Pública brasileira para, ao final, destacar em que medida a nova lei poderá ser um marco decisivo na recuperação da credibilidade dos setores regulados quanto à atuação das agências reguladoras, imprescindível para a retomada do crescimento nacional.

2. As agências reguladoras no direito brasileiro

Resultantes da Reforma Gerencial levada a cabo no Brasil nos anos 90 do século passado, o surgimento das agências reguladoras no Administração Pública brasileira tem como pressuposto a busca da neutralidade e da técnica como parâmetros da decisão estatal 2 . Assim, em um contexto de redução do papel do Estado na ordem econômica, buscava-se, antes de mais nada, criar um clima favorável para a captação de investimentos externos, sobretudo nas áreas alvo da desestatização, inicialmente, telecomunicações e petróleo.

Para tanto, como forma de se oferecer uma garantia aos investidores 3 , foi conferida a tais agências uma autonomia diferenciada, apta a caracterizá-las como autarquias em regime especial, integrantes da Administração Pública indireta. Assim, as agências reguladoras contam, entre outros aspectos, com autonomia financeira, patrimonial e de gestão de seus recursos humanos, autonomia nas suas decisões técnicas, organização colegiada e mandato fixo de seus dirigentes (estabilidade reforçada), que não se sujeitam a exoneração ad nutum 4 , podendo perder o mandato apenas em casos de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo disciplinar, com observância do contraditório e da ampla defesa 5 .

No exercício de suas funções, as agências reguladoras desenvolvem desde atividades administrativas clássicas, como poder de polícia e normativo, até atividades judicantes, por exemplo, na solução de conflitos entre os agentes regulados 6 e, não obstante terem surgido no âmbito federal 7 , existem agências reguladoras também nas esferas dos estados e dos municípios que, por sua vez, atuam tanto em um único setor (monossetoriais), como em múltiplos setores, ao mesmo tempo (multissetoriais).

Apesar da atuação das agências reguladoras, no Brasil não há, nem nunca houve uma disciplina constitucional sobre o tema, e sequer a expressão aparece expressamente no texto da Constituição republicana de 1988. Há apenas a previsão da necessidade de se criar um “órgão regulador” para o setor das telecomunicações (art. 21, XI) e outro para o setor do petróleo (art. 177, § 2º, III), de cujas previsões resultaram, respectivamente, a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (Lei 9.472/97) e Agência Nacional do Petróleo – ANP (Lei 9.478/97) 8 .

A ausência de um regramento constitucional, ou mesmo de uma lei específica fazia com que o regime jurídico de cada uma das agências reguladoras fosse definido exclusivamente segundo suas respectivas leis instituidoras 9 . Contudo, a ausência de uma norma geral disciplinadora gerava uma série de discussões, seja no âmbito da própria Administração Pública, seja na doutrina ou na jurisprudência, relacionadas, entre outros, à estrutura, à forma de atuação e aos limites do controle sofrido pelas agências reguladoras, tal como ocorreu com a edição do Parecer 51/2006 da Advocacia-Geral da União, que reconheceu a possibilidade de interposição de recurso hierárquico impróprio dirigido ao Ministro da pasta supervisora da agência reguladora.

Visando minimizar os impactos decorrentes da ausência de uma lei geral para as agências reguladoras, no ano de 2000 a Lei 9.986 dispôs sobre a gestão de recursos humanos em tais entidades, ocasião em que o legislador entendeu por aplicar-lhes o regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), posteriormente reconhecido como inconstitucional pela ADI 2.310-1/DF mediante liminar que suspendeu a eficácia do dispositivo, reconhecendo a incompatibilidade do regime celetista com as atividades desempenhadas pelas agências reguladoras 10 .

Diante da lacuna existente, em 2013, o então Senador Eunício Oliveira (MDB/CE) apresentou ao Senado Federal um projeto de lei sobre a gestão, a organização e o controle social das Agências Reguladoras (PL 52), o qual recebeu parecer favorável pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, sendo apresentado substitutivo pelo Senador Walter Pinheiro (PT/BA) e, a seguir, encaminhado para a Comissão Especial do Desenvolvimento Nacional, onde foi alvo do parecer da Senadora Simone Tebet (MDB/MS) no qual são destacados seis eixos principais que devem constar na lei geral das agências reguladoras:

1) previsão da participação de diversos agentes públicos na composição dos órgãos diretivos das agências reguladoras; 2) padronização do sistema de tomada de decisões, mediante os procedimentos de consultas e audiências públicas; 3) fixação de regras mais claras e rígidas de prestação de contas, inclusive com a elaboração de relatórios anuais a serem publicados na internet e em jornais de grande circulação; 4) regulamentação do contrato de gestão, a ser celebrado entre a Agência e o Ministério Supervisor, nos termos do art. 37, § 8º, da Constituição Federal, a fim de aumentar sua autonomia orçamentário-financeira; 5) previsão de regras uniformes para as Ouvidorias das agências reguladoras, como órgãos de auxílio de controle interno; 6) estabelecimento de regras para a cooperação institucional entre as agências reguladoras federais e outros órgãos e entidades da Administração Pública, como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e as agências reguladoras e de fiscalização de estados, Distrito Federal e municípios 11 .

Em 06 de dezembro de 2016 o projeto foi encaminhado à Câmara dos Deputados, lá recebendo o número 6.621/2016, tendo como relator o Deputado Danilo Forte (PSDB/CE) e, em 05 de dezembro de 2018 referido projeto de lei foi aprovado, sendo devolvido ao Senado, aprovado naquela casa aos 29 de maio de 2019, e sancionado em 25 de junho do mesmo ano (Lei 13.848/2019), trazendo, entre suas novidades, a exigência da Análise de Impacto Regulatório (AIR), recém-prevista na Medida Provisória 881/19, que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, regulamentando a atuação do Estado como agente normativo e regulador.

No mais, conforme será demonstrado, a nova Lei Geral das Agências Reguladoras pode ser considerada um marco no aperfeiçoamento da governança em tais autarquias especiais, cuja atuação é de suma importância não apenas para o aprimoramento da atividade no setor regulado, mas também, para a captação...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197015382/governanca-e-compliance-na-nova-disciplina-das-agencias-reguladoras-governanca-compliance-e-cidadania-ed-2019