Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

1. A Fundamentação Substancial das Decisões Judiciais no Marco do Novo Código de Processo Civil - Capítulo I - Sentença e o Dever de Fundamentação

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Capítulo I - Sentença e o dever de fundamentação

Autores:

ALEXANDRE MELO FRANCO BAHIA

Doutor e Mestre em Direito pela UFMG. Professor Adjunto na UFOP e IBMEC-BH. Advogado. alexprocesso@gmail.com

FLÁVIO QUINAUD PEDRON

Doutor e Mestre em Direito pela UFMG. Professor Adjunto na PUC-Minas e no IBMEC (MG) de Direito Processual Civil. Advogado. flaviopedron@tcpadvogados.adv.br.

Sumário:

Área do Direito: Constitucional

Resumo:

O presente artigo tem por objetivo discutir uma compreensão constitucionalmente e democraticamente adequada do dever (constitucional/legal) de fundamentação dos provimentos jurisdicionais trazida pelo NCPC. Adotando a perspectiva do modelo constitucional de processo, identifica-se que o dever de fundamentação pelos órgãos jurisdicionais está ligado a uma leitura procedimental do princípio do contraditório (como comparticipação dos sujeitos processuais) em substituição a leituras já ultrapassadas princípio como paridade de armas ou bilateralidade de audiência. Além do mais, as exigências normativas, trazidas com o Estado Democrático de Direito, impõem ao Judiciário a superação da discricionariedade judicial, bem como a possibilidade do julgador decidir com base em elementos solitários (como sua consciência).

Abstract:

This article aims to discuss an understanding constitutionally and democratically appropriate of the obligation (constitutional/legal) justification of jurisdictional provisioned from the NCPC. Adopting the perspective of constitutional design process, it's possible to see that the obligation to give reasons that the courts have is connected to a procedural reading of the contradictory principle (as co-participation of process subjects) in replacement of outdated readings about that principle as parity weapons or bilateral hearing. Moreover, normative requirements, brought to the constitutional state, impose to the judiciary to overcome the judicial discretion, and the possibility of the judge decide based on lonely elements (such as your consciousness)

Palavra Chave: Fundamentação - NCPC - Princípios processuais - Contraditório.

Keywords: Justification - NCPC - Procedural principles - Contradictory.

Revista de Processo • RePro 256/35-64 • Junho/2016

1. Introdução

Tratar sobre a fundamentação das decisões judiciais de forma que as mesmas sejam "substanciais" é um grande desafio para os que lidarão com o Direito nos próximos anos. Há todo um arcabouço doutrinário e jurisprudencial a ser (re) adequado em face das grandes expectativas colocadas pelo Novo Código de Processo Civil (NCPC) no tocante à matéria. Passamos muitos anos, no Brasil, reformando as leis processuais em sentido oposto (em boa parte das vezes) ao que o art. 489 1 estabelece; isso porque, diante do grave problema da morosidade do Judiciário, a tônica das reformas dos anos 1990 e 2000 foi, em regra, a da aceleração dos procedimentos e da massificação das decisões, muitas vezes ao sacrifício das exigências dos princípios processuais constitucionais (notadamente o contraditório 2 e a isonomia).

Duas das grandes contribuições que o NCPC traz certamente são, primeiramente, sua preocupação com uma base constitucional sólida, colocando a norma processual brasileira inserida no modelo constitucional de processo, que já vem estabelecido na Europa após o final da 2.ª Guerra, 3 mas que entre nós apenas alça tal condição com a Constituição de 1988. 4

A segunda, decorrente da primeira, está em que, uma vez constitucionalizada a norma processual, há uma grande preocupação no NCPC com os princípios, de modo que o Código se vale de um conjunto principiológico forte, 5 isto é, os princípios, concentrados fundamentalmente nos 15 primeiros artigos (apesar de também os encontrarmos presentes ao longo da norma) funcionam não mais como os antigos "princípios gerais do direito" da Lei de Introdução do Direito Brasileiro (LINDB), mas são verdadeiras normas e, como tal, de observância obrigatória em toda a aplicação do processo civil brasileiro. 6

Se antes tal obrigatoriedade já era verdade, decorrendo da Constituição, agora isso fica mais claro e mais denso com disposições específicas para o processo civil pátrio. Nesse sentido muito feliz a forma como foram colocados no NCPC: logo na abertura do Código, na Parte Geral, o Capítulo I (do Título Único, do Livro I) dispõe que as normas ali constantes formam "[as] normas fundamentais do processo civil": são normas (e não apenas mecanismos de colmatação de lacunas) e são fundamentais - ou seja, qualquer aplicação do restante deve ser erigida sobre essa base, sob pena de tal edifício estar fora do que passa a ser, agora sem qualquer dúvida, a base do processo.

Entre tais normas estão algumas que nos interessam muito de perto para falarmos sobre fundamentação das decisões. Ora, se o que nos interessa aqui é falarmos sobre as novidades trazidas no NCPC acerca do modo como juízes e Tribunais têm de fundamentar suas decisões - e tomando-se que uma "fundamentação substancial" é a busca por uma decisão correta 7 -, temos, então, de primeiramente buscar os fundamentos para a melhor compreensão do nosso objeto principal que é o art. 489. Trataremos, então (tópicos 2 e 3) acerca destes fundamentos para depois (tópico 4) falarmos sobre a fundamentação substancial das decisões judiciais.

2. Dos fundamentos para uma decisão correta

Entre os artigos postos no início do Código, podemos selecionar três diretamente relacionados à questão da fundamentação das decisões.

Os arts. 9.º e 10, 8 como regra geral, proíbem o juiz de proferir decisão sem que antes seja dada oportunidade de manifestação das partes, 9 mesmo quando o magistrado esteja legalmente autorizado a decidir ex officio (art. 10), ou, nos termos do art. 9.º, quando aquele for decidir contra uma das partes, deve primeiro ouvir a mesma. Os dois dispositivos são complementares e se aplicam tanto para decisões definitivas quanto interlocutórias, em qualquer grau de jurisdição e tipo de procedimento e mesmo nos casos em que norma de ordem pública autorize o juiz a se manifestar a despeito da inércia da outra parte. Por exemplo, no caso de extinção sem resolução do mérito (art. 485 do NCPC), o juiz deve "conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício" (art. 317 do NCPC), o que nada mais é que decorrência do princípio do art. 9.º. Ou no caso de juntada de documento aos autos, mesmo sendo matéria de ordem pública, não pode se seguir decisão sem que antes seja dada oportunidade de conhecimento e manifestação das partes, como recentemente decidiu o TJMG:

"Ademais, ainda que se trate de matéria de ordem pública, veda-se seu conhecimento de ofício, sem qualquer prévio debate entre as partes acerca do tema, sob pena de violação do princípio do contraditório. Nesse sentido é o ensinamento doutrinário: '(...) o contraditório constitui verdadeira garantia de não surpresa que impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive as de conhecimento oficioso, impedindo que em"solitária onipotência"aplique normas ou embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de uma ou de ambas as partes'. (NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; CÂMARA, Bernardo; SOARES, Carlos Henrique. Curso de direito processual civil: fundamentação e aplicação. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 83)". 10

Tais previsões não são novidade noutros ordenamentos, como o que ocorre na França (art. 16 do CPC), em Portugal (art. 3.º, 3, do NCPC) e na Itália (art. 101 do CPC) e, de fato, tardaram a chegar a nós, pois que são decorrência do princípio constitucional do respeito ao contraditório (como a vedação da surpresa), como falaremos adiante.

Ora, como se pode falar em correta fundamentação de uma sentença/acórdão se o órgão não ouviu ambas as partes? 11

No Código de Processo Civil de 1973 não havia disposição nesse sentido; juízes e Tribunais sempre puderam, por exemplo, extinguir processos por "nulidades absolutas" que eles, e apenas eles até então, haviam percebido e a parte era então surpreendida com uma decisão desfavorável. Em sentido contrário ao contraditório, mas também à economia processual, relegava-se à parte a única alternativa de ter de recorrer, levando o caso para outro grau de jurisdição por vezes desnecessariamente, haja vista que, caso tivesse sido previamente consultada, poderia ou sanar o vício ou mostrar ao órgão julgador o equívoco de percepção a que este estaria a incorrer. O juiz/Tribunal não pode, percebendo haver uma nulidade absoluta, decidir contra a parte sem antes ouvi-la, bem como, caso encontre alguma "razão de decidir" que não foi tratada por nenhuma das partes, deve primeiro "participá-las" daquele fundamento para que, após sua manifestação, ele possa perceber se aquilo faz sentido ou não.

Mais especificamente, o art. 10 traduz na lei processual uma concepção substantiva de contraditório decorrente da Constituição, mas que somente agora vem traduzida em uma norma infraconstitucional. Desde o momento em que a Constituição, no marco do Estado Democrático de Direito, 12 prescreve como direito fundamental o contraditório e a ampla defesa "com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5.º, LV, da CF/1988), não deveria haver dúvida sobre a necessidade do Judiciário apenas proferir decisões após ouvir as partes; aliás, mesmo a ideia de "matéria apreciável de ofício" ainda constante no NCPC deve ser repensada para apenas significar questões de ordem pública que a lei permite sejam arguidas pelo órgão julgador, mas para debate com as partes e posterior decisão - e está levando em consideração a impressão inicial do magistrado e o resultado das manifestações das partes - ou não, caso, a partir destas manifestações, ele reveja sua impressão inicial.

Claro já deveria estar, desde pelo menos 1988, que nos "meios e recursos inerentes" ao contraditório estão não apenas "dizer e contradizer" e "provar e contraprovar", mas, também e fundamentalmente, as garantias de não surpresa e de influência, da bilateralidade da audiência e da simétrica paridade de armas 13 (esta última agora positivada no art. 7.º do NCPC), 14 o que leva a filiação do NCPC com o princípio da comparticipação 15 entre juiz e partes (e seus advogados). 16

Uma sentença apenas estará adequadamente fundamentada se partir de tais supostos e qualquer interpretação reducionista do contraditório que lhe retire a amplitude e centralidade que o mesmo tem de ter violada a Constituição.

"Em relação às partes, o contraditório aglomera um feixe de direitos dele decorrentes, entre eles: (a) direito a uma cientificação regular durante todo o procedimento, ou seja, uma citação adequada do ato introdutivo da demanda e a intimação de cada evento processual posterior que lhe permita o exercício efetivo da defesa no curso do procedimento; (b) o direito à prova, possibilitando-lhe sua obtenção toda vez que esta for relevante; (c) em decorrência do anterior, o direito de assistir pessoalmente a assunção da prova e de se contrapor às alegações de fato ou às atividades probatórias da parte contrária ou, mesmo, oficiosas do julgador; e (d) o direito de ser ouvido e julgado por um juiz imune à ciência privada (private informazioni), que decida a causa unicamente com base em provas e elementos adquiridos no debate contraditório". 17

O art. 11, 18 por sua vez, reproduz o que já diz o inc. IX, do art. 93, da CF/1988 exige que "todos os julgamentos sejam públicos e fundamentadas todas as decisões". Há que se compreender a fundamentação a partir da ideia de contraditório, isto é, não se trata de mera "motivação" 19 da decisão na qual o magistrado apenas registra o que o moveu a decidir, mas que esta seja o resultado direto do enfrentamento pelo magistrado de todas as razões, teses e provas trazidas por ambas as partes, como falaremos ao tratarmos especificamente do art. 489. Por ora é importante destacar que a doutrina tradicional sempre considerou que a sentença não fundamentada (ou mal fundamentada, o que é o mesmo que a ausência de fundamentação) é absolutamente nula, enquanto se lhe falta dispositivo é ato juridicamente inexistente. 20

Sem embargo, dada a sistemática do NCPC, é hora de pensarmos se, na verdade, se pode considerar como existente no mundo do direito um ato no qual lhe falta um dado essencial para que se configure como ato jurídico. Uma sentença sem fundamentação carece de existência da mesma forma que seria se lhe faltasse o dispositivo.

3. Fundamentação vinculada ao caso num sistema principiológico

Para que possamos compreender a ligação entre os princípios acima expostos e o disposto no art. 489 (abaixo), é preciso termos claro o atual paradigma de compreensão do Direito no qual nos encontramos e que o NCPC busca refletir. Primeiramente, na atual quadra, como já adiantado, princípios deixaram de ser meios de solução de lacunas e passaram a ser reconhecidos como normas jurídicas. Presume-se, por vezes, erroneamente, que os profissionais já saibam lidar com essa "concepção principiológica do direito", 21 mas se tem percebido que isso não é correto.

Há muita confusão no uso de princípios em direito em geral - e particularmente no dia a dia de advogados, juízes, promotores, estudantes e demais aplicadores do direito. 22 Houve uma época em que o Judiciário deixaria de julgar certas questões sob o argumento de que as mesmas tratavam de questões políticas ou ainda de "matérias interna corporis".

Nessa época reinava uma concepção fechada do direito como sistema exclusivo de regras - se isso ainda está presente em extratos inferiores do Judiciário, o STF já algum tempo mudou de orientação. Essa mudança foi lenta, mas decisiva. Com a consolidação do novo paradigma constitucional - em razão da Constituição de 1988 -, o STF abraça, para parte de suas decisões, novos horizontes de compreensão do direito e da Constituição, passando a compreendê-los como um sistema de (regras e) princípios. 23 A descoberta da força normativa dos princípios jurídicos é uma das principais transformações que o Direito contemporâneo irá receber.

Trata-se de uma mudança paradigmática profunda. Desde Gadamer, sabemos que nenhum texto (norma, súmula, precedente) pode regular a sua própria aplicação, já que, aplicação, compreensão e interpretação são momentos co-originários; 24 assim, esse texto apenas pode fazer sentido imerso na aplicação. 25

Outrossim, se estamos construindo um sistema de precedentes 26 devemos ter clara, mais do que nunca, a necessidade de que tal conjunto seja coerente, que tenha integridade. 27 Um ordenamento que se justifica a partir de princípios depende de uma interpretação construtiva, logo, qualquer "decisión que verse sobre principios va más allá de una interpretación del texto de la ley y ha menester por tanto, de una justificación externa". 28 Do que se concluir que a compreensão do caráter construtivo da interpretação/aplicação do Direito (que Dworkin chama de "romance em cadeia) 29 é uma necessidade para todo profissional do Direito nos dias atuais.

É preciso compreender que, trabalhando com princípios, torna-se cada vez mais comum a situação na qual são apresentados ao magistrado vários princípios igualmente válidos e prima facie aplicáveis ao caso, e ele deve optar (racionalmente) por aquele que é o adequado. 30 Ele apenas poderá fazer isso com o auxílio das partes na reconstrução das particularidades do caso. 31

Dessa forma, a questão da fundamentação das decisões judiciais remete-nos ao problema de como conciliar o fato de que o Direito estabiliza expectativas de comportamento (facticidade), mas a autonomia pública reclama que o processo de produção daquelas normas seja efetuado de forma legítima (validade). 32 A decisão judicial não pode ser produto de pura decisão, mas deve reclamar para si a pretensão de correção. Já que o Direito pretende legitimidade, não basta o factum da decisão judicial, é necessário que esta seja consistente, isto é, conforme o Direito Positivo (justificação interna) e racionalmente aceitável, isto é, fundamentada (justificação externa). É a dimensão pragmática (livre jogo e intercâmbio dos argumentos) que proporcionará os elementos para uma decisão correta. 33

Percebemos, então, que as normas processuais agora, mais do que nunca, assumem um lugar central, pois que devem criar um ambiente que possibilite o contraditório. 34 A resposta judicial"correta"não se relaciona diretamente com o conteúdo da decisão, mas com a observância da regularidade procedimental que levou à mesma:

"O que garante a legitimidade das decisões são antes garantias processuais atribuídas às partes e que são, principalmente, a do contraditório e a da ampla defesa, além da necessidade de fundamentação das decisões. A construção participada da decisão judicial, garantida num nível institucional, e o direito de saber sobre quais bases foram tomadas as decisões dependem não somente da atuação do juiz, mas também do Ministério Público e fundamentalmente das partes e dos seus advogados". 35

A partir de uma teoria constitucionalmente adequada da aplicação do Direito que tome as normas procedimentais não como mera forma, mas como condição para o desenvolvimento dos argumentos em simétrica paridade, cria-se o ambiente para a produção de uma decisão judicial correta e consistente.

Essa compreensão principiológica do Direito tem reflexos profundos sobre o Judiciário e a forma como o mesmo decide. Há muito já não é mais possível se sustentar o dogma da subsunção, supondo-se que a solução de um caso adviria da contraposição entre fatos e norma. Ao mesmo tempo e pelas mesmas razões, não é cabível a defesa de uma nova forma de subsunção: dos fatos a uma Súmula/precedente (abstratamente considerados, isto é, descolados dos casos que lhes deram origem). 36

Um dos pontos sobre os quais o NCPC e, particularmente, o art. 489, vai insistir é que o juiz tem de decidir com base nos argumentos/teses trazidos pelas partes (enfrentando-os todos) e, pois, a partir das particularidades do caso concreto, uma vez que a aplicação de qualquer norma/precedente/súmula depende daquele (como será exposto abaixo).

4. A fundamentação no NCPC

Apesar da importância que, por todo o já exposto, poderia ter a fundamentação das decisões pós-1988, nossos Tribunais e a maioria da doutrina ainda insistiam em manter os velhos cânones segundo os quais, mesmo sendo um princípio constitucional (o citado inc. IX do art. 93), o juiz/Tribunal não era obrigado...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024218/1-a-fundamentacao-substancial-das-decisoes-judiciais-no-marco-do-novo-codigo-de-processo-civil-capitulo-i-sentenca-e-o-dever-de-fundamentacao