Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

2. O Reforço do Dever de Fundamentação das Decisões Como Fator de Legitimação da Atividade Judicial - Capítulo I - Sentença e o Dever de Fundamentação

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Autor:

ANTONIO AUGUSTO PIRES BRANDÃO

Mestrando em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Bolsista do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq). Advogado. antonioaugustopiresbrandao@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

Através de uma breve análise histórica, revisitando o conceito de jurisdição, buscando definir a atual função dos Tribunais e procurando conexão com outras garantias fundamentais do processo, o artigo procura justificar a necessidade de um incremento substancial no dever de motivação dos magistrados, para que suas decisões se tornem constitucionalmente legítimas. Neste diapasão, as exigências do art. 489 do novel Código de Processo Civil vem a calhar a esta urgência.

Abstract:

Through a brief historical analysis, revisiting the concept of jurisdiction, seeking to define the current role of Supreme Courts and looking for connection with other fundamental guarantees of the process, the article seeks to justify the need for a substantial increase in the duty of motivation of judges so that your decisions become legitimate. In this vein, the requirements of art. 489 of the new Civil Procedure Code comes handy to this urgency.

Palavra Chave: Processo - Fundamentação - Decisão - Legitimação - Interpretação.

Keywords: Procedure - Grouding - Decision - Legitimation - Interpretation.

Revista de Processo • RePro 258/23-39 • Agosto/2016

1. Introdução

Sabidamente o poder Judiciário do século XXI tomou para si atividades que antes eram inerentes a outras esferas políticas. Com a missão de resolver os problemas da sociedade, e não apenas dar fim às contendas individuais, como antes era assim concebido. Este inchaço do poder Judiciário, antes de um juízo de valor, consiste em uma constatação de fato. Há, portanto, um redimensionamento do que seja a própria função jurisdicional.

Soma-se a isso o fato de que o Direito agora trabalha com diversas fontes normativas. Se no passado, a ferramenta do magistrado era a lei com uma descrição clara de conduta-sanção, o intérprete agora manuseia princípios gerais, conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas abertas com o mesmo caráter normativo.

É neste campo que existe fertilidade para florescimento de diversas interpretações para um mesmo caso concreto. Diante desta possibilidade, para conferir maior segurança, coerência e unidade ao Direito, há necessidade de que as decisões judiciais apresentem de forma minudente as razões que levaram à determinada conclusão. Com isto, combate-se a arbitrariedade e aumenta-se o controle dos pronunciamentos judiciais.

Além disso, a constitucionalização de diversos direitos sociais, antes inexistentes, em conjunto com o amplo acesso à Justiça, abre-se o caminho direto ao Poder Judiciário em detrimento do processo legislativo, moroso e cheio de vícios. Problemas centrais de uma comunidade, hoje, são debatidos nos púlpitos dos Tribunais. 1

Pois bem, a fundamentação de uma decisão judicial consiste em discurso justificativo dos motivos que levaram o magistrado a escolher por determinado caminho em detrimento de outro. Não é o raciocínio jurídico percorrido até a solução do caso, mas as razões desta escolha. Mais à frente ficará claro que, além de uma destinação ao conflito em si, os fundamentos visam também a ordem jurídica como um todo.

É, portanto, a fundamentação um mister alçado à condição de garantia fundamental do processo, podendo ser encontrado no art. 93, inc. IX da nossa Carta Magna. Por estar disposto em caráter genérico, 2 a doutrina faz ginástica para estabelecer o parâmetro do que seja decisão suficientemente motivada ou não. A extensão do dever ainda gera intensas controvérsias.

Na verdade, o que resta evidente é que, se no passado tinha-se uma atuação legislativa forte, que fornecia a lei, como único instrumento do magistrado, agora a atuação jurisdicional possui contornos bem menos modestos no cenário político, atuando de forma independente para fazer com que o Estado atenda seus fins. O pêndulo jurisdição/legislação da nossa Era, sem dúvidas, orientou-se para o lado da jurisdição. 3 Assim, para evitar uma atuação política sem legitimidade democrática, a fundamentação emerge como ferramenta para trazer ao público as justificativas racionais das escolhas judiciais.

2. Vocação contemporânea para a jurisdição

A mera afirmação de que estamos em uma era jurisdicional é imprecisa e não se conecta imediatamente com o dever de fundamentação. Por isso que se pretende alçar breve voo para tentar fornecer visão panorâmica da atividade judicial do passado, demonstrando que a aplicação do Direito naqueles tempos prescindia de uma robusta necessidade de fundamentar. Após, haverá confronto destas fases jurídicas, aclarando os motivos de um discurso justificativo substancial para os pronunciamentos judiciais da atualidade.

Se o século XIX foi o século das codificações e “ordinarização” dos ritos do processo a fim de emprestar isonomia na prestação jurisdicional, o século XX foi um século em que os procedimentos especiais foram sendo postos paralelamente ao lado do ordinário, deixando este como critério residual na escolha dos procedimentos a serem seguidos. Foi neste painel que surgiram os privilégios processuais a uma determinada classe da sociedade, v.g., o foro privilegiado, e outras espécies procedimentais.

Este aumento nas possibilidades de escolha pelo rito, per si, já poderia indicar elevação da taxa de discricionariedade do magistrado. Mas não é só. A própria técnica de escolha e adaptação dos procedimentos ao caso concreto, como é o caso das tutelas de cognição sumária, p. ex., as medidas cautelares e as tutelas antecipadas, demonstram a multiplicidade de ações que o agente jurisdicional pode tomar. 4

No mesmo tom foi a passagem do Estado liberal clássico para o Estado social de Direito, 5 que precisou de uma postura mais envolvente da magistratura na atuação em busca de fins estatais, vez que a postura abstencionista do Estado com relação aos direitos de primeira geração dá lugar a um comportamento interventivo para a concretização de direitos de segunda e terceira geração.

O fenômeno ganha reforço com a crescente debilidade da atividade legislativa. Se em algumas matérias legisla demais, em outras há silêncio eloquente por parte do legislador. Isto sem mencionar a morosidade de seu processo legislativo. Se vivemos na era da informação e da tecnologia, na qual as transformações no seio da sociedade acontecem de maneira instantânea, há claridade solar ao pontuar que a comunidade evolui a passos mais largos do que o Poder legislativo pode acompanhar.

Desta feita, se por um lado a inflação legislativa gera antinomias (multiplicidade de leis sobre um tema inevitavelmente enfrenta contradição sistêmica) e enfraquecimento das leis (potencial normativo tem calibre reduzido quando há intensa “legalização” da matéria), por outro o legislador deixa de atuar, deixando grandes vácuos a serem preenchidos pela atividade judicial.

Ora, se o juiz contemporâneo se depara com antinomias a serem resolvidas e lida com escolhas políticas 6 porque o legislador (e o administrador do Executivo) foi omisso, 7 não restam dúvidas de que seu exercício de poder se enriqueceu de certa dose de discricionariedade.

Note, discricionariedade não significa arbitrariedade. Quer dizer apenas que, dentre duas escolhas que legitimamente poderiam ser feitas, escolhe-se uma. É, desta forma, correta a afirmação que o intérprete judicial realiza atividade discricionária? Óbvio!

Perceba que a interpretação jurídica, por impossibilidade cognitiva, não é o produto exato de uma equação matemática. No atual modelo pós-positivista que viu lograr êxito a teoria lógico-argumentativa, não cognitivista, interpretar vira uma atividade de atribuir significado a determinado texto 8 e, por isso mesmo, com grande probabilidade de erro. Nesta via, a solução de um caso não conta com apenas uma resposta correta, mas várias. Entretanto, isto não quer implicar impossibilidade de controle racional. Neste desenho, a forma para averiguar e balizar as escolhas legitimamente feitas é a avaliação da lógica e da argumentação jurídica para os fins que são pretendidos. 9

Por óbvio, este incremento na expressão de poder dos julgadores teve de romper definitivamente com o formalismo de outrora, fundamentado sob pilares de uma interpretação jurídica silogística.

A atividade judicial era caracterizada por se utilizar do método da subsunção ao conformar a lei ao caso concreto. As decisões judiciais estavam atreladas a uma lógica pura e a uma mecânica, de simples adequação lei e situação real. 10

Na clássica concepção chiovendiana da jurisdição do começo do século passado, o juiz declarava a lei para a situação concreta através da atividade substitutiva do Estado. Perceba o forte apego à lei como fonte única do Direito, típica de um positivismo centrado na formalidade. 11

Naquela conjuntura, por isso, o juiz era apenas la bouche qui prononce les paroles de la loi, com uma atuação opaca e tímida perante a sociedade. Quase “um braço” do Poder Legislativo, o Judiciário não possuía nem mesmo expressão de um Poder de Estado de fato. 12

Não é necessário possuir dom cognitivo para concluir que, realizando sua função, o juiz, preso às amarras legais, lidava com situações onde o próprio sistema cria na existência de uma única solução jurisdicional à lide. Ora, se a lei prescrevia as condutas e as sanções, por simples juízo silogístico se obtinha a resposta da lei para o caso sub examine.

Desta forma, à luz dos fins deste trabalho, seria necessário exigir uma justificação pormenorizada de uma atividade lógica e burocrática, de baixa consequência política, que fazia uso de instrumentos conceitualmente fechados? Há de se convir que não, pois este caráter rudimentar prestação jurisdicional e o modo de disposição do sistema jurídico eram tais que a legitimação desta atividade se dava no estrito cumprimento da lei. Esta lei era, por ser emanada dos representantes eleitos pelo povo, tinha identificação direta com a vontade geral.

Entretanto, conforme já consignado acima, o Estado Democrático de Direito conferiu enriquecimento de poder dos magistrados, colocando-os em situações de escolhas discricionárias, onde mais respostas, todas legítimas, poderiam ser dadas. Isto porque pode dar mais peso a um princípio em detrimento de outro, dar maior extensão a conceito jurídico indeterminado, e assim por diante...

Assim, a afirmação de que o juiz cria o direito (não de modo absoluto) é antes de tudo uma constatação de nossos tempos, fruto de um sistema que separa o texto legislativo da norma em si. O juízo de valor, se isto é bom ou ruim, serve a outro estudo...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024219/2-o-reforco-do-dever-de-fundamentacao-das-decisoes-como-fator-de-legitimacao-da-atividade-judicial-capitulo-i-sentenca-e-o-dever-de-fundamentacao