Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

9. Fundamentação Judicial no Novo Código de Processo Civil - Capítulo I - Sentença e o Dever de Fundamentação

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Autor:

FRANCISCO GLAUBER PESSOA ALVES

Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Potiguar de Processo Civil (IPPC). Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte franciscoglauber@uol.com.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O presente trabalho aborda o regime de fundamentação das decisões judiciais a vigorar com a Lei 13.105, de 16.03.2015 (Novo Código de Processo CivilNCPC). Tem o objetivo de destacar o que efetivamente mudou, traçando um comparativo com o regime legal que está por findar (Lei 5.869, de 11.01.1973, o Código de Processo CivilCPC) e explicar o ponto de vista no sentido de que a maior parte do pensamento precedente foi mantida. O ensaio busca enfrentar as dificuldades e destacar as questões mais importantes do novo regime, apresentando suas conclusões ao fim.

Abstract:

This paper approachs the judicial fundamentation in force with the Law 13.105, of March 16, 2015 (New Code of Civil Procedure – NCPC). It is focused on the effective changeds in comparation with the legal regime who will be finished (Law 5.869, of January 11, 1973, the Civil Procedure Code – CPC) and explains the point of view that most part of precedent thought was kept. The essay seeks to address the difficulties and highlight the most important issues of the new regime, presenting its findings to the order.

Palavra Chave: Lei 13.105 - Brasil - Novo Código de Processo Civil - NCPC - Fundamentação judicial - Inovações - Dificuldades.

Keywords: Law 5.869 - Brazil - New Code of Civil Procedure - NCCP - Judicial fundamentation - Innovations - Difficulties.

Revista de Processo • RePro 253/57-108 • Março/2016

1. Introdução

Contextualizada sob importante cânone constitucional (art. 93, IX), 1 e a partir de demandas específicas dos operadores do direito, a Lei 13.105, de 16.03.2015, a saber, o Novo Código de Processo Civil (NCPC), 2 trouxe um novo panorama ao regime jurídico de fundamentação das decisões judiciais - ou, ao menos, um mais detalhado - referentemente à Lei 5.869, de 11.01.1973, o Código de Processo Civil (CPC). 3

Talvez não essencial ou ontologicamente novo (e aqui já adiantamos um tanto da questão-problema do presente ensaio), é fato que os contornos linguísticos incipientes precisam ser adequadamente decifrados, a fim de permitir a melhor aplicação da lei processual geral que se avizinha. A interpretação do novo traz em si um risco elevado: expor com base somente em teoria, à míngua de experimentação. Portanto, sem suficiente lastro empírico. De toda sorte, essencial lidar com o que está porvir da forma mais coerente e dogmaticamente responsável, senão para acertar de todo sobre como será a hermenêutica da lei nova, ao menos para não errar completamente. Tanto mais importante essa missão para o magistrado, destinatário por excelência do regime legal que se apresenta.

Optamos por tratar, exclusivamente, da técnica de fundamentação em si. Assuntos correlatos outros, como coisa julgada e seus limites (objetivos e subjetivos), capítulos da sentença, princípio da congruência, dentre outros, não serão abordados, para perfeita delimitação do conteúdo da cognição. Nesse intento, primeiramente traçamos rápidas linhas sobre como é o exercício da fundamentação da sentença no CPC atual, supedâneo hábil à etapa seguinte, que almeja dar os primeiros indícios de como será essa importante atividade jurisdicional com a vigência do NCPC. Escassa que é a doutrina atual sobre o NCPC, toda ela limitada pela ausência de base jurisprudencial (porque a norma ainda não está em vigor), procuraremos dar as vigas-mestras, ou pelo menos ilustrá-las, sobre esse novo (?) modelo de fundamentação das decisões judiciais que se pretende com o NCPC. Claro, a questão-chave apresentada é se houve mudança na fundamentação judicial! E sobre isso procuraremos respostas.

Ao cabo, traremos nossas conclusões. Como parece-nos essencial operacionalizar o direito material, posto ser essa a função do processo (meio e não fim), trataremos do assunto abordando lei, doutrina e jurisprudência (sempre que possível e pertinente), ainda que esta tenha sido produzida sob o jugo do CPC.

2. Fundamentação no CPC

Do regime do CPC, temos a exigência de sentenças com relatório, fundamentos e dispositivo (art. 458, I a III). Estes são considerados os requisitos essenciais da sentença 4 (CINTRA, 2000, p. 274; MIRANDA, 1997, p. 65). Alguns autores optam pela terminologia elementos essenciais (BUENO, 2009, p. 352), tendo em conta que "requisito é condição (anterior àquilo de que é requisito)" (ARRUDA ALVIM WAMBIER, 2005, p. 301, nota de rodapé 18). O relatório é definido como "(...) a exposição, que o juiz faz, de todos os fatos e razões de direito que as partes alegaram, e da história relevante do processo" (MIRANDA, p. 66). A exigência de detalhamento do inc. I parece dizer respeito à constatação de que o julgador analisou, minimamente que seja, os autos, antes de proferir decisão. A tanto já ensina Arruda Alvim Wambier:

"De fato, o relatório, na sentença, pode ser visto como uma espécie de pré-fundamentação. Tratam-se de elementos que têm por escopo situar a fundamentação, circunstancializando-a, em certa medida. A fundamentação só ganha sentido no contexto do relatório." (1997, p. 257).

Excepcionado o regime dos Juizados Especiais Cíveis, Federais e da Fazenda Pública, onde o relatório circunstanciado é despiciendo (art. 38 da Lei 9.099/1995; art. 1.º da Lei 10.259/2001; art. 27 da Lei 12.153/2009), 5 entende-se que a ausência de relatório é causa de nulidade da sentença. 6

O segundo requisito da sentença é a fundamentação. Trata-se de direito do jurisdicionado e dever do magistrado de cunho constitucional (art. 93, IX), muito bem definido. As Constituições anteriores à de 1988 não previam a necessidade de motivação das decisões judiciais, o que só existia no plano infraconstitucional (art. 458, II, do CPC). Uma ampla referência histórica no direito brasileiro e comparado sobre a exigência da fundamentação nos é dada por Moreira (1978, p. 111-114). A importância da matéria é reforçada na tradição constitucional lusitana:

"A fundamentação das decisões - o que, repita-se, inclui a motivação -, mais do que uma exigência própria do Estado Democrático de Direito, é um direito fundamental do cidadão. Fundamentação significa não apenas explicitar o fundamento legal/constitucional da decisão. Todas as decisões devem estar justificadas, e tal justificação deve ser feita a partir da invocação de razões e oferecimento de argumentos de caráter jurídico. O limite mais importante das decisões judiciais reside precisamente na necessidade de motivação/justificação do que foi dito. Trata-se de uma verdadeira 'blindagem' contra julgamentos arbitrários." (CANOTILHO et al., 2013, 1324).

Esse elevado status da fundamentação já era reconhecido por Canotilho em sua obra clássica sobre a Constituição Portuguesa:

"A exigência de fundamentação das decisões judiciais (CRP, art. 205/1) ou da"motivação de sentenças"radica em três razões fundamentais: (1) controlo da administração da justiça; (2) exclusão do carácter voluntarístico e subjectivo do exercício da actividade jurisdicional e abertura do conhecimento da racionalidade e coerência argumentativa dos juízes; (3) melhor estruturação dos eventuais recursos, permitindo às partes em juízo um recorte mais preciso e rigoroso dos vícios das decisões judiciais recorridas." (1999, p. 621).

Como reflexo disso, a processualística incorporou dita preocupação, erigindo a devida fundamentação como inerente ao Estado Democrático de Direito, por garantir a controlabilidade da atividade jurisdicional. 7 Até mesmo uma inspiração política foi destacada, possibilitando transparência, impugnação e controle pela sociedade em geral. 8 Acentua Moreira (1978, p. 116) ser a fundamentação uma garantia de imparcialidade do magistrado.

De fato, obra clássica de Taruffo, datada de 1975, divisou as funções endoprocessual e extraprocessual da motivação (2005, p. 167-168). 9 A primeira, enquanto requisito técnico, assegurando que a motivação é útil (a) à parte que pretenda impugná-la, porque o conhecimento da motivação da decisão facilita a individuação do erro e (b) ao juízo de impugnação (recursal, mais apropriadamente quanto ao direito brasileiro) porque viabiliza o reexame da decisão impugnada. A segunda dá ensejo (a) ao controle externo das razões de motivação, (b) à indução ao julgador de demonstrar a validade racional de suas razões frente ao sistema jurídico e (c) à demonstração da eficácia persuasiva do precedente invocado como razão de decidir. Daí sua importância também para a decisão que não mais desafia recurso, como expressão da máxima garantia de justificação, o que já há décadas era no Brasil ressaltado. 10

Porém, não se exige fundamentação exauriente, admitindo-se a sucinta. Isso era da doutrina, no sentido de que "(...) as motivações concisas, que deixam entrever as razões pelas quais o magistrado optou por uma dada solução, não ostentam a mácula da inconstitucionalidade" (NOJIRI, 2000, p. 119). Também em tal sentido afirmou o STF, ao destacar que a "(...) Constituição não exige que a decisão seja extensamente fundamentada. O que se exige é que o juiz ou tribunal dê as razões de seu convencimento" (AgIn 162.089-8-DF, 2.ª T., rel. Min. Carlos Velloso, DJU 15.03.1996, p. 7.209). Sobre esse assunto nos deteremos mais à frente, por ser um ponto que não se apresenta ter havido alteração - ao menos significativa.

Essa perfeita calibração é tida em duas proposições conciliáveis: a sentença pode até ser omissa quanto ao que não é essencial, mas jamais quanto ao essencial. As questões fáticas e jurídicas pertinentes devem ser enfrentadas, sob pena de invalidade da sentença (art. 458, II, segunda parte). Assim é que destaca Dinamarco:

"Com razão, os tribunais brasileiros não são radicalmente exigentes no tocante ao grau de pormenorizações a que deve chegar a motivação da sentença. Afinal, como disse Liebman, e tenho a oportunidade de lembrar tantas vezes," as formas são necessárias, mas o formalismo é uma deformação ". Com essa premissa antiformalista entende-se que se toleram na sentença eventuais omissões de fundamentação no tocante a pontos colaterais ao litígio, pontos não essenciais ou de importância menor, irrelevantes ou de escassa relevância para o julgamento da causa.

O que não se tolera são as omissões no essencial. Isso viola os princípios, fórmulas e regras de direito positivo atinentes à motivação da sentença, chocando-se de frente com a garantia político-democrática do devido processo legal." (2000, p. 1.078).

Também assim prega Cintra:

"Realmente, a motivação, como salienta Taruffo, é componente estrutural necessário do pronunciamento judicial, como decisão racional e controlável. É evidente que esse requisito é atendido apenas quando observado o princípio da plenitude da motivação, o que se verifica se a motivação contém os elementos idôneos a justificar a sentença, nos seus vários dispositivos, ainda que discutíveis ou questionáveis" (2015, p. 276).

Admitida, ainda, a fundamentação per relationem, assim entendida quando o juiz assume como sua motivação de outra decisão do mesmo ou de outro processo (ARRUDA ALVIM WAMBIER, 2005, p. 303). A utilização da fundamentação de outro processo chama-se alliunde (OLIVEIRA, 2004, p. 226). Também Nojiri (2000, p. 124) quanto à ausência de nulidade nessa técnica decisória. Há aceitação sedimentada na jurisprudência. 11 Contudo, a inexistência de fundamentação (ao que equivale a fundamentação insuficiente) é causa de nulidade. Como destaca Alvim (2010, p. 1.101), ausente "(...) absolutamente a fundamentação, por ser a mesma um elemento essencial e indispensável, nula será a sentença". É certo, porém, que, por força do efeito translativo 12 ou mesmo devolutivo (ARRUDA ALVIM WAMBIER, 2005, p. 101-105), a fundamentação insuficiente do juízo a quo - de primeiro grau - é suprida pela do juízo ad quem. Raciocínio mais elaborado é o das decisões colegiadas, que, como regra, desafiam recursos extraordinário e especial, hipótese em que parcela da doutrina demanda a fundamentação completa e não apenas a suficiente, conforme veremos mais adiante.

O último elemento da sentença é o dispositivo, a saber, a parte na qual a lide é propriamente resolvida, acatando ou não o pedido. É essencialmente lógica a imprestabilidade de um pronunciamento judicial que, nascido sob a premissa de resolver um conflito resistido de interesses, simplesmente não dê uma resposta da função estatal jurisdicional. 13

Crucial observar a imprescindibilidade, a todas as decisões (assim entendidas as sentenças e as decisões interlocutórias), da fundamentação (art. 93, IX, da CF/1988). Dessa forma, ainda que com menores rigores do que a sentença, da decisão interlocutória exige-se a devida fundamentação e a parte dispositiva, sem o quê não preenche os comandos constitucionais e racionais inerentes à intelecção, transparência e controlabilidade.

Vale precisar que o magistrado é livre para apreciar a prova, bem como para decidir, ainda que com base em argumentos não invocados pelas partes (o brocardo iura novit curia), desde que motive seu julgamento. Vigorando o princípio do livre convencimento motivado, ao juiz cabe decidir livremente, desde que enfrente, suficientemente, as razões de fato e de direito (art. 131). 14 A motivação do seu livre convencimento é que confere legitimação formal, conquanto possa ensejar impugnação pelas vias cabíveis. Mais modernamente, como veremos adiante, procura-se diferenciar fundamentação (que atende à exigência constitucional) de simples motivação (que simplesmente explicita razões de convencimento do magistrado).

Há de se recordar, mais uma vez, as preciosas lições de Taruffo (2005, p. 169-171), ao asseverar a importância do magistrado demonstrar racionalmente (= justificação racional da decisão), não interessando, contudo, a formulação (= processo mental que conduziu o juiz a essa ou aquela decisão). Importa, assim, a obrigação ao juiz de "(...) una giustificazione razionale della sua decisione" (TARUFFO, 2005, p. 169). Ou, ainda Nojiri:

"Torna-se, portanto, despicienda a investigação das razões ou caminhos psicológicos percorridos pelo julgador. Em um Estado Democrático de Direito, o que realmente importa é que a fundamentação da decisão judicial esteja em conformidade com as questões de fato e de direito postas em juízo, demonstrando que o magistrado observou as imposições legais preexistentes" (2000, p. 87).

Já então pregava Miranda a exigência de uma sentença clara e precisa, entendendo que o "(...) Código de 1973 não fala de 'clareza' e 'precisão', mas tais pressupostos se incluem no dever dos juízes de não ofender a dignidade da justiça (arts. 125, III, e 126)" (1997, p. 66).

Por fim, o último norteamento em sede de fundamentação no CPC atual é o que permite julgamentos concisos na extinção sem resolução de mérito (art. 459, segunda parte), preceito este sem correspondente no NCPC.

3. Fundamentação no NCPC: como deverá ser

3.1. Fim dos julgamentos concisos em sentenças que não enfrentam o mérito?

Deve-se explicitar uma alteração estrutural nas sentenças que não enfrentam o mérito. O NCPC não reproduziu preceito semelhante à segunda parte do art. 459 do CPC, que autorizava julgamentos concisos. Vem, então, a pergunta: sob a nova ordem processual, tais julgamentos obedecem aos rígidos reclamos do art. 489?

A resposta, sob um prisma lógico, parece ser negativa. De fato, a norma por ser revogada diz respeito a uma atuação voltada à economia processual. Ocorre que, diferente não poderia ser, o NCPC expressamente deu continuidade à inspiração de economia processual, bastando atentar para o regime de nulidades, que busca preservar o máximo possível os atos processuais, quando atinjam suas finalidades (arts. 278 a 283). Dessa forma, não seria interessante dedicar-se o magistrado, agora sob um novo Código de Processo Civil e com muito mais causas sob sua responsabilidade (ver dados estatísticos adiante), a uma fundamentação aprofundada em pronunciamentos que não resolveriam a lide, ou seja, não enfrentariam o mérito. Essa dinâmica não foi alterada pelo NCPC, o qual, muito pelo contrário, expressamente adotou os princípios constitucionais referentes ao processo (art. 1.º), sendo um deles o da razoável duração do processo. Fundamentar é atividade que toma tempo e deve fazer-se presente nas situações nas quais realmente se faça mister, a saber, quando o mérito (a lide resistida) esteja em discussão. 15

Mesmo sob a ótica da teoria da fundamentação judicial, não parece haver azo à exigência de similaridade entre julgamentos com ou sem mérito. Isso porque se àqueles se permitem, como já se viu e verá, julgamentos com base em fundamento suficiente, muito mais se leva a crer nos casos de resolução sem mérito, nos quais as razões serão deveras simples. Daí porque aparenta-se nos claro que o regime de fundamentação dos julgamentos que não enfrentam o mérito das demandas, ainda que a segunda parte do art. 459 do CPC não tenha sido reproduzida no NCPC, pode se dar de forma concisa, desde que observada a fundamentação suficiente. 16

3.2. Exigência de relatório em decisões interlocutórias?

Outra questão que é apresentada em doutrina do NCPC é sobre ser essencial ou não às decisões interlocutórias os mesmos elementos das sentenças (relatório, fundamentação e dispositivo). Não há lastro jurídico suficiente para apontar isso. As razões são muito simples. No NCPC, a disciplina jurídica do art. 489 topograficamente situa-se no Capítulo XIII (intitulado "Da Sentença e da Coisa Julgada"), do Título I do Livro I da Parte Especial, ao passo que o regramento dos pronunciamentos do juiz (arts. 203 a 205) estão tratados na Seção IV (nominado "Dos Pronunciamentos do Juiz"), do Capítulo I do Título I do Livro IV da Parte Geral. Não há norma expressa que fixe regime idêntico de elementos obrigatórios da sentença à decisão interlocutória. É bem verdade que o § 1.º do art. 489 determina a aplicação do regime de decisões nulas por ausência de fundamentação não só às sentenças e aos acórdãos, mas também às decisões interlocutórias. Dá-se, porém, que tal exigência dos elementos clássicos da sentença exigíveis também das interlocutórias não ocorre no caput do art. 489. O silêncio eloquente afasta qualquer dúvida.

E há uma razão evidente para isso: não se há de exigir relatório para decisões interlocutórias, porque a gênese dos problemas que o NCPC procura extirpar é a ausência de fundamentação e não a falta de relatório. Seria formalizar desnecessariamente o processo civil geral a demanda por relatórios em decisões interlocutórias, quando isso nunca existiu no CPC. Daí porque, mais uma vez, não há como concordar com considerações, calcadas, a nosso ver, em premissas de institutos próprios e inconfundíveis (decisões que resolvam o mérito e decisões interlocutórias), entendendo imperioso o relatório em todas as decisões interlocutórias. 17 Atente-se para o detalhe de que à decisão que, no curso do processo, encerre a fase cognitiva, bem como àquela que ponha fim à execução, recai a qualificação de sentença e não de interlocutória, dada a adoção do critério do conteúdo, ao invés do topográfico, para distinção entre sentenças e interlocutórias 18 - 19 . Dessa forma, por exemplo, quando se reconhece a prescrição quanto a um de dois réus numa ação, prosseguindo o feito quanto ao segundo deles, tem-se ontologicamente uma sentença 20 - e não uma decisão interlocutória - quanto ao réu em relação ao qual o processo foi extinto. Basta dizer que poderá haver um cumprimento de condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, por exemplo. Sendo sentença, exigem-se os seus três elementos (relatório, fundamentos e dispositivo - ainda que, conforme já adiantamos, de forma concisa), 21 ao passo que a decisão meramente interlocutória demanda fundamentação e dispositivo.

De se frisar, é claro, que, muitas vezes, decisões interlocutórias apresentam grande complexidade, talvez até maior do que o pronunciamento que resolverá o mérito, a demandarem bastante atividade intelectual do magistrado. A própria intelegibilidade ficará mais fácil ao julgador e às partes se, em tais circunstâncias, houver o relato, ainda que conciso. Daí a invocar-se ser um elemento essencial, sob a roupagem do NCPC, é algo que não nos parece possuir embasamento normativo ou jurídico.

3.3. Inspiração da fundamentação no NCPC

Avançando para além da forma, o NCPC trouxe, dentre outros, um claro objetivo, indicado em sua exposição de motivos: imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão. Há uma forte inspiração do princípio da segurança jurídica, 22 seja sob uma ótica vertical, de submissão aos precedentes firmados por Cortes superiores, seja sob uma ótica horizontal, de decisões iguais a situações fático-jurídicas iguais por parte das próprias Cortes formadoras dos precedentes (MARINONI, 2015, p. 868-872).

Detalhou-se um contexto de obrigatoriedade dos tribunais uniformizarem sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente (art. 926). Também se definiu um padrão (art. 927) segundo o qual devem os juízes observar (I) as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, (II) os enunciados de súmulas vinculantes, (III) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas ou em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, (IV) os enunciados das súmulas do STF e do STJ e (V) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Assim, a par dos existentes instrumentos de uniformização jurisprudencial, confirmados no NCPC, outros foram criados. Globalmente, o quadro restou assim elencado: (i) o incidente de assunção de competência, quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos (art. 947); (ii) o incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente, efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica (art. 976, I e II); (iii) o julgamento sob a sistemática de recursos repetitivos para os recursos extraordinário e especial (art. 1.036).

Houve, também, o reforço da importância dos enunciados das súmulas do STF (inclusive as vinculantes), do STJ e do próprio tribunal, nos termos dos regimentos internos (§ 1.º, art. 926). Embora deveras elogiado pela doutrina, há algum dissenso acerca da constitucionalidade da norma infraconstitucional instituir a obrigatoriedade de precedentes quanto aos incs. III, IV e V do art. 927. Diz-se isso porque atualmente já temos decisões de observância obrigatória, como aquelas proferidas em controle abstrato de constitucionalidade (art. 102, § 2.º, da CF/1988) e os entendimentos constantes nas súmulas vinculantes (art. 103-A da CF/1988). De certa forma vinculante, pelo seu caráter uniformizador, os recursos repetitivos (art. 543-B e 543-C do CPC). Daí porque assevera Tucci:

"Salta aos olhos o lamentável equívoco constante desse dispositivo, uma vez que impõe aos magistrados, de forma cogente - 'os tribunais observarão' - os mencionados precedentes, como se todos aqueles arrolados tivessem a mesma força vinculante vertical.

Daí, em princípio, a inconstitucionalidade da regra, visto que a CF, como anteriormente referido, reserva efeito vinculante apenas e tão somente às súmulas fixadas pelo Supremo, mediante devido processo e, ainda, aos julgados originados de controle direto de constitucionalidade" (2015, p. 150).

Igualmente Nery Jr. e Nery:

"Somente no caso da súmula vinculante, o STF tem competência constitucional para estabelecer preceitos de caráter geral. Como se trata de situação excepcional - Poder Judiciário a exercer função típica do Poder Legislativo - a autorização deve estar expressa no texto constitucional e, ademais, se interpreta restritivamente, como todo preceito de exceção. (...) Portanto saber que é necessário alterar-se a Constituição para se criar decisão vinculante todos sabem. Optou-se aqui pelo caminho mais fácil, mas inconstitucional" (2015, p. 1837).

Assim, à míngua de previsão constitucional, há uma razoável dúvida doutrinária sobre a constitucionalidade do sistema de obrigatoriedade de observância das decisões calcado apenas no NCPC e sem respaldo na Constituição Federal. Parece acertado dizer que o NCPC, por via legislativa infraconstitucional, busca positivar de vez o modelo de stare decisis que, na origem, não nasceu no direito positivo como o vemos hoje, mas da própria formação jurídica dos países que o adotam desde sempre, como o caso dos Estados Unidos. Destaca Carvalho:

"Tal qual o entendimento de que aos juízes cabia a observância de eventual incompatibilidade entre a norma derivada da atividade do Parlamento e a Constituição, a regra que confere força vinculante aos precedentes judiciais nos Estados Unidos também não decorre de qualquer previsão do texto constitucional de 1787, tendo sido, igualmente, criação pretoriana reiterada pela prática institucional daquele país" (2012, p. 4).

O sistema de precedentes é originário dos países de common law, como Inglaterra e Estados Unidos, 23 mas o NCPC incorpora-o de forma sistematizada 24 ao nosso direito, jungido ao regime de civil law. Passaremos a ter, assumidamente, um modelo híbrido de civil law e de common law. Especificamente sobre o tema, trabalhou Souza:

"This scenario clearly has challenged the myth that affirms the doctrine of binding precedent or stare decisis is an exclusive common law practice. The Brazilian experience has shown that the bindingness of judicial decisions is a characteristic freely auto-attributed by any legal system in order to achieve values such as stability, legal certainty, equality and speed in judicial decisions. In other words, the adoption of a rule of stare decisis by a legal system does not request its historical association with the common law tradition. The Brazilian experience has also put aside the myth that states that civil law judges, in terms of the creativity of their decisions, perform a different role when compared with their common law counterparts. Judicial reasoning, anywhere, is a much more sophisticated process than the simple act of declaring what the law is. The rules laid down by Brazilian judges sometimes go far beyond the limits of the cases from which they are derived. In Brazil, it is becoming quite clear that judges also make the law, and it can be proved by the evidence that some areas in Brazilian law, which were not originally statute regulated, have been considerably developed by case law" (2013, p. 215-216).

É uma experiência inovadora que teremos de forma aprofundada, sem que saibamos bem o que virá disso. As expectativas, teóricas, são boas, ainda assim, são meramente teóricas. Há, assim, a necessidade de vencer amarras antigas, não ignoradas pela doutrina estrangeira, ainda que recente:

"Di que la possibilità di qualificare, entro certi limiti che verrano più oltre precisati, anche le pronunce (le sentenze) dei giudici come fonti del diritto. Tale possibilità si realizza, tuttavia, soltanto in presenza di determinate circostanze e cioè là dove le decisioni del giudice sono dotate di uma forza obbligatoria capace di imporsi nei confronti di tutti, ossia di quella efficacia erga omnes che contraddistingue in generale le altre fonti normative. Tale circostanza si realizza, come si è già visto, negli ordinamenti giuridici di common law (ad es. in Inghilterra e negli Stati Uniti d'America), dove vigi il principio dello stare decisis, ossia dell´obbligo per il giudice di livello inferiore di adeguarsi alla pronuncia adottata da um giudice di livello superiore nel decidere um caso analogo; essa non trova invece riscontro nell´esperienza degli ordinamenti giuridici di civil law (quelli che, come l´Italia, appartengono ad altra tradizione culturale), nei quali la sentenza del giudice produce i suoi effetti limitatamente alle fattispecie concrete sottoposte al suo giudizio ed è dunque priva (salva l'eccezione, como vedemo, rapresentata dalle sentenze della Corte costituzionale) di efficacia erga omnes" (CARETTI e SIERVO, 2012, p. 18).

As modificações foram muito bem resumidas por Amaral:

"- Efeito vinculante, para todos os juízes e tribunais, das decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, dos enunciados de súmula vinculante, dos acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, dos enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional.

- Efeito vinculante da orientação do plenário ou do órgão especial para os julgadores a eles vinculados.

- Dever de observância do dever de fundamentação na decisão com base...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024230/9-fundamentacao-judicial-no-novo-codigo-de-processo-civil-capitulo-i-sentenca-e-o-dever-de-fundamentacao-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil