Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

10. Fundamentação Como Forma Democrática de Controle das Decisões Judiciais - Capítulo I - Sentença e o Dever de Fundamentação

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Autor:

GEOCARLOS AUGUSTO CAVALCANTE DA SILVA

Doutorando e Mestre pela PUC-SP. Advogado. - gacsadv@uol.com.br

Sumário:

Área do Direito: Constitucional

Resumo:

O presente trabalho tem por objetivo demonstrar que a fundamentação não é um mero detalhe da decisão judicial. Ela é a própria essência do ato de decidir. Para tanto, realiza-se um resgate histórico da doutrina da separação dos poderes e da função jurisdicional. Conclui que a fundamentação e o direito a uma resposta correta são direitos fundamentais.

Abstract:

The purpose of this paper is to demonstrate that the judgment recital is not a simple detail of the judicial decision. It is the very essence of the act of deciding. For this, a historical rescue of the doctrine of separation of powers and of the jurisdictional function is carried out. It concludes that the judgment recital and the right to a correct response are fundamental rights.

Palavra Chave: Fundamentação – Separação de poderes – Função jurisdicional – Direito fundamental

Keywords: Judgment recital – Separation of powers – Jurisdiction – Fundamental rights.

Revista de Processo • RePro 276/21-43 • Fevereiro/2018

1. Introdução

Afirmar que toda decisão judicial deve ser necessariamente fundamentada é um óbvio ululante, inclusive porque expressamente prevista no texto constitucional (art. 93, IX). Todavia, até mesmo aquilo que é de fácil constatação acaba sendo deturpado pela prática diária. Assim, por exemplo, há quem possa afirmar que o art. 489, § 1º, do Código de Processo Civil, na forma como redigido, poderá burocratizar o Judiciário. 1

Superadas as questões corporativas, fato é que a fundamentação precisa ser levada a sério e não pode ser considerada apenas um aspecto “burocrático” do ato de decidir. Ela é muito mais.

Muito embora o ato de decidir uma lide, concreta ou abstrata, possa ser considerado uma técnica, ele é, antes de tudo, um exercício de poder. Logo, as pessoas investidas na função de juiz exercem poder político e, como tal, devem prestar contas ao corpo social.

Essa prestação de contas ocorre por meio da fundamentação, pois por meio dela é possível verificar se a decisão judicial foi fruto da aplicação da lei ao caso concreto ou apenas um mero ato de vontade, consubstanciado na expressão “decido conforme a minha consciência”.

Não seria demasiado afirmar que a fundamentação se liga à ideia de separação de poderes, compreendida esta como instrumento colocado à disposição do povo para evitar o arbítrio daqueles que exercem o poder em nome deste. Sendo essa mesma a origem da ideia de separação, ou seja, a limitação do poder.

A fundamentação, além de ser um dever do Estado-Juiz, é também um direito fundamental do povo. Trata-se de uma conquista da civilização, constituindo-se em condição inerente à democracia, tudo de forma a legitimar a decisão judicial.

Também o direito à resposta correta ou resposta constitucionalmente adequada é um direito fundamental. Isso não significa desconhecer que vagueza e ambiguidade são inerentes à linguagem. Todavia, será certo que toda decisão judicial adequadamente fundamentada apresentará uma resposta correta, visto que será possível constatar se a decisão está em conformidade com o texto constitucional.

Nesse sentido, a fundamentação se constitui em forma democrática de controle das decisões judiciais, pois a partir dela será possível identificar decisões arbitrárias e, por consequência, combatê-las. Portanto, ela não pode ser reduzida a um mero aspecto “burocrático” do exercício do poder, como se o juiz fosse apenas um simples agente estatal, um funcionário. É o que se pretende demonstrar neste texto, partindo-se da ideia que todo poder deve ser limitado, bem como controlado.

2. Da separação de poderes e dos contrapoderes

Encontra-se o ideal da separação de poderes nas obras de Aristóteles, Locke, Rousseau e Montesquieu. Aristóteles, por exemplo, no seu clássico A política, ao identificar as partes que compõem todo governo, descreve-as do seguinte modo:

Quando elas são bem constituídas, o governo é forçosamente bom, e as diferenças existentes entre essas partes constituem os vários governos. Uma dessas três partes está encarregada de deliberar sobre os negócios públicos; a segunda é a que exerce a magistratura (...). A terceira é a que administra a justiça. 2

A vertente moderna da separação de poderes, porém, é oriunda da Inglaterra do Século XVII, ligando-se à ideia da Rule of Law. 3 Historicamente, surge como forma de limitar o poder do chamado “Longo Parlamento”. À época, o governo de Carlos I sofreu, no âmbito do Parlamento, uma aguda oposição. O impeachment foi sistematicamente utilizado (mais de 98 pessoas teriam sido objeto desse instrumento legal) e, com isso, a oposição passou a defender a ideia de separação de poderes como forma de extinguir a “tirania parlamentar”, tudo para que o parlamento ficasse limitado às suas funções específicas, ou seja, legislar, retirando-lhe as competências jurisdicionais. 4

Foi Montesquieu, contudo, o grande divulgador da doutrina da separação de poderes, no clássico Do espírito das leis. É certo que Montesquieu poderá ter dito pouco ou nada acerca da doutrina presente na ideia do Rule of Law do Século XVII. 5 Afinal, a doutrina não foi por ele inventada. Mas, certamente ele a aprofundou e a divulgou além do “Canal da Mancha”. 6

Interessante transcrever o texto de Montesquieu que é em tudo semelhante ao de Aristóteles:

Há em cada estado três espécies três tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo daquelas que dependem do direito civil. (...) Chamar-se-á este último o poder de julgar; e ao outro, simplesmente o poder executivo do Estado. 7

Conclui: “Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse esses três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as divergências dos particulares” 8 .

Advirta-se, todavia, que, muito embora tradicionalmente conhecida como separação de poderes, na verdade, trata-se de separação de funções, pois o poder tem como característica a unidade, a indivisibilidade e a indelegabilidade. 9 Nesse sentido, Nelson Nery Junior e Georges Abboud:

Para se analisar o tema da divisão, há que se ter em mente que o poder é uno e indivisível e seu exercício é realizado pelo Estado por meio de três funções: legislação, administração e jurisdição. Legislar é editar o direito positivo; administrar é aplicar a lei de ofício; julgar é aplicar a lei contenciosamente. 10

A separação de poderes tem como pressuposto a ideia contrária à concentração de funções em apenas uma pessoa, pois isso, além de ineficiente, desvirtuaria os objetivos do Estado, como, aliás, constatou Aristóteles, ao analisar a República de Cartago:

Eis aqui mais um ponto vicioso. Em Cartago é uma honra acumular-se vários cargos; no entanto, um homem só poderá exercer bem um único ofício. O legislador precisa evitar esse inconveniente, e não ordenar à mesma pessoa que toque flauta e fabrique sapatos. 11

A doutrina da separação de poderes também exerceu relevante papel na estruturação do Estado constitucional moderno. Tanto que a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, chegou a afirmar: “Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos poderes, não tem constituição” (art. 16).

Todavia, ela não é uma razão em si mesma, uma vez que ela não se constitui em um conceito natural, mas é antes uma criação do espírito do homem. Como criação do homem, está sujeita ao seu tempo e às suas circunstâncias. Nessa perspectiva, ao se falar em Executivo, Legislativo e Judiciário, essa não se constitui a única divisão funcional possível.

André Ramos Tavares, a partir do texto constitucional brasileiro 12 , sustenta que as funções exercidas pelos órgãos constitucionais não se limitam a essas três tradicionais, mas haveria uma função administrativa, uma de controle etc. Ele arremata:

A inclusão de novos “poderes”, ou mais propriamente, a constatação da existência de funções outras, por insuficiência absoluta das tradicionalmente aceitas, pode-se dizer, é uma constante no pensamento mais recente de todos quanto se ocuparam detidamente do tema. 13

Nessa linha de pensamento, interessante citar a tese de doutorado de Karina Bonetti Badawi que – após interpretar o art. 60, § 4º, III, e § 5º, da Constituição Federal, no sentido de que a ratio dessa cláusula pétrea não seria a divisão tripartite, mas a necessidade de se evitar a concentração de funções estatais nas mãos de um único órgão – conclui ser possível emenda constitucional para definir como sendo os poderes da República Federativa do Brasil o Parlamento, o Referendo, a Corte Constitucional e os Centros de Integridade, de Regulação e Democrático. 14

Todavia, mais que uma nova divisão ou mesmo a inclusão de novos poderes, importa destacar a ideia de contrapoderes. Estes seriam, conforme texto de Flávia Viveiros de Castro, aqueles assumidos pela imprensa, pela sociedade civil organizada, entre outros atores da democracia constitucional. 15

De fato, a divisão de poderes pode apenas se constituir em uma desconcentração formal, porquanto, na prática diária, um ou outro poderá usurpar para si as funções dos demais poderes. A propósito disso, vislumbra-se atualmente, no Brasil, um indesejado protagonismo judicial, haja vista a inanição do Executivo e do Legislativo. Nesse contexto, para salvaguardar a ideia de check and balances, inerente à doutrina da separação de poderes e, por consequência, evitar o arbítrio, imprescindível uma sociedade civil forte.

No Executivo e no Legislativo, o voto exerce papel preponderante, pois, a cada ciclo eleitoral, é possível a substituição dos eleitos no pleito anterior. Instrumentos como a ação civil pública, a ação popular, a ação declaratória de inconstitucionalidade, além de outros, também exercem papel relevante na limitação/controle do poder. Um particular poderá, com apoio na lei da ação popular, propor ação para desconstituir determinado ato lesivo ao patrimônio público; uma lei poderá, em abstrato, ser contestada em face da Constituição Federal. Nesses dois exemplos, trata-se do corpo social agindo para desconstituir o ato do poder estatal.

No Judiciário, esse controle também é exercido por meio dos recursos, ou seja, a parte inconformada com o resultado do seu processo, seja por error in procedendo, seja por error in judicando, poderá pleitear ao tribunal a cassação e/ou revisão da decisão que lhe foi desfavorável.

Ainda se tratando do Poder Judiciário, um elemento efetivo de controle colocado à disposição da sociedade é a exigência de fundamentação das decisões judiciais, pois, por meio dela, será possível identificar o caminho percorrido pelo órgão julgador para dar o desfecho dado ao processo. Aliás, interessante notar que a própria Constituição Federal estabeleceu que decisão judicial sem fundamentação é nula, tudo a revelar que ela é circunstância intrínseca ao poder de decidir.

Portanto, em uma sociedade democrática e considerando a atual quadra histórica, importante que as funções estatais não fiquem concentradas em apenas um órgão ou pessoa, bem como sejam concedidos aos particulares meios para que estes possam controlar e se insurgir contra todo e qualquer ato emanado da autoridade estatal, assumindo cada um a responsabilidade pela sua conduta.

3. Da função jurisdicional

O Poder Judiciário tem como função compor conflitos, individuais ou coletivos. Nestes, abrangida tanto a jurisdição coletiva especial, isto é, o controle em abstrato da constitucionalidade das leis, o que caracteriza a tutela jurisdicional do direto objetivo; como a jurisdição coletiva comum, cujo objeto é a resolução das lides coletivas originárias de conflitos coletivos concretos. 16 Trata-se, pois, de uma função estatal pacificadora. 17

A jurisdição não se confunde com a função legislativa, porquanto esta edita normas gerais e abstratas e aquela aplica a legislação para solucionar conflitos. A propósito, por essa razão, é que se reclama que as duas funções – legislativa e jurisdicional – não podem ficar concentradas apenas em um órgão/pessoa, sob pena de edição de leis tirânicas. 18

Tarefa menos fácil, porém, é distinguir entre a...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024231/10-fundamentacao-como-forma-democratica-de-controle-das-decisoes-judiciais-capitulo-i-sentenca-e-o-dever-de-fundamentacao-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil