Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

11. Teoria da Decisão Judicial no Código de Processo Civil: Uma Ponte Entre Hermenêutica e Analítica? - Capítulo I - Sentença e o Dever de Fundamentação

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Autores:

HERMES ZANETI JR.

Pós-Doutor em Direito pela Università degli Studi di Torino/IT. Doutor em Direito pela Università degli Studi di Roma Tre/IT, área de concentração Teoria e Filosofia do Direito. Doutor e Mestre em Direito Processual pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor-Adjunto da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Promotor de Justiça no Estado do Espírito Santo. hermeszanetijr@gmail.com

CARLOS FREDERICO BASTOS PEREIRA

Mestrando em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Bolsista pela Fapes – Fundação de Amparo à Pesquisa e Inovação do Espírito Santo. Pós-Graduado em Direito Público pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Advogado. fredbastospereira@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Constitucional

Resumo:

O Código de Processo Civil avançou substancialmente em relação à antiga codificação, estabelecendo critérios de legitimação para a interpretação e aplicação do direito com o dever de fundamentação analítica adequada do art. 489, §§ 1.º e 2.º, e os deveres de coerência e integridade do art. 926, caput. Contudo, os referidos deveres remetem a duas grandes tradições filosóficas que historicamente dividiram o século XX: a analítica e a hermenêutica. O propósito do presente artigo é demonstrar que hermenêutica e analítica estão inseridos no paradigma intersubjetivo da linguagem pós-giro linguístico e juntas podem contribuir para redução da discricionariedade judicial e conferir maior racionalidade às decisões judiciais. A filosofia do direito não deve absorver toda a dogmática do processo civil, mas ter função ancilar ao permitir a sua operabilidade.

Abstract:

The brazilian new Civil Procedure Code has advanced substantially over the old codification establishing criteria of legitimacy of interpretation and application of the law with the duty of the analytical reasoning (art. 489, §§ 1 and 2), and the duties of coherence and integrity (art. 926, caput). However, such duties refers to two major theoretical and philosophical traditions that have historically divided the twentieth century: analytical and hermeneutics. This paper seeks to demonstrate that hermeneutics and analytics are embedded in the intersubjective paradigm of language in the linguistic turn and together can contribute to reduction of judicial discretion and bring rationality to legal decisions. Philosophy of law should not absorb the legal doctrine of civil procedure, but allow their operability.

Palavra Chave: Interpretação - Hermenêutica - Analítica - Decisão judicial - Processo civil.

Keywords: Interpretation - Hermeneutics - Analytical - Legal reasoning - Civil procedure.

Revista de Processo • RePro 259/21-53 • Setembro/2016

1. Introdução

O 1 Código de Processo Civil estabeleceu um dever de fundamentação adequada de cariz analítico no art. 489, §§ 1.º e 2.º, além de deveres de coerência e integridade de cariz hermenêutico para as decisões judiciais no art. 926, caput.

Embora a hermenêutica jurídica e a filosofia analítica do direito remetam a tradições filosóficas historicamente conflitantes entre si, 2 o objetivo deste trabalho é contribuir para a construção de pontes entre ambas as teorias e demostrar que, unidas, poderão servir a um sistema de administração da justiça mais racional.

Na primeira parte, será analisada a teoria da interpretação e da decisão judicial como centrais à teoria do direito e à teoria do processo à luz da artificialidade do direito, bem como examinado o giro linguístico ocorrido na filosofia contemporânea e a produção teórica de caráter hermenêutico e analítico dele decorrente para estabelecer critérios de legitimação da interpretação do direito.

Na segunda parte, será examinado o debate entre hermenêutica e analítica na teoria do direito atualmente e como a teoria do processo poderá absorver o quê de melhor ambas as tradições tem a oferecer, para, em conjunto com a dogmática do Código de Processo Civil, conferir maior racionalidade às decisões judiciais.

2. Por que a interpretação ocupa posição central na teoria do direito contemporânea? A artificialidade do direito e o combate à discricionariedade de sua aplicação

Estamos vivendo um momento pós-positivista, pelo menos em relação ao vetero positivismo, ou paleojuspositivismo, grandes incertezas existem neste ambiente de mudança de paradigma científico. O positivismo jurídico, em sua versão mais radical, na tentativa de purificar o direito da valoração do intérprete – porque não seria objeto de conhecimento científico – acabou não atacando o principal problema do fenômeno jurídico: a arbitrariedade dos aplicadores na intepretação do direito. Na luta central ao direito pelo controle do poder, não foram debatidas as questões referentes à discricionariedade deixada pela margem positivista de interpretação.

Duas são as lições extraídas deste movimento. A primeira é que o direito, como manifestação de poder, não pode construir a sua legitimidade exclusivamente na autoridade do aparato estatal de coativamente fazer cumprir as suas decisões, sob o risco de ruína do princípio democrático e do princípio do Estado de Direito. O impacto do constitucionalismo na construção dos modelos de Estado contemporâneos impede que o poder estatal seja exercido sem levar em consideração a preservação dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. É justamente esta novidade, a parcela constituinte do bloco nomoestático das constituições atuais, 3 que consistente nos direitos fundamentais como critério de validade das demais normas, limites e vínculos, que abala as premissas mais importantes do modelo positivista anterior.

A segunda é que não é mais possível abrir mão da maior das conquistas positivistas, que reside em revelar a artificialidade do direito, 4 produto do homem e da mente humana, controlável pelo homem que é, portanto, responsável pelos resultados que obtém de sua aplicação. Tomemos como exemplo o direito brasileiro. No atual estágio de desenvolvimento do ordenamento jurídico brasileiro, não há que se falar no Estado ou na Sociedade brasileira 5 como seres não corporificados dotados de vontade (veiculadas através do direito, lei, costumes, direito comum etc.). Afinal, o direito é artificial e todas as leis, escritas ou não, precisam de interpretação do homem. E mais, o homem, na sua condição de ser humano, é dotado de subjetividade e ignorá-la não fará com que a valoração do intérprete desapareça. A carga valorativa contida em toda e qualquer interpretação é ineliminável, mas controlável com o auxílio da hermenêutica e da analítica, como se verá.

Não há dúvidas, portanto, que a grande preocupação contemporânea da teoria do direito deve ser o desenvolvimento de uma teoria da interpretação e uma teoria da decisão judicial adequadas ao Estado Democrático Constitucional, responsáveis por reduzir a discricionariedade judicial e impedir a arbitrariedade que resulta da “livre” criação no espaço deixado na chamada “zona de penumbra” (“penumbra of doubt”) para o juiz. 6

Em assim sendo, é imperioso que o direito processual, ramo do direito responsável por regular a sua aplicação, volte suas atenções para combater o decisionismo decorrente da livre atribuição de sentido no processo de interpretação. Urge, portanto, estabelecer diretrizes que permitam um controle intersubjetivo da fundamentação das decisões judiciais.

3. O giro linguístico: hermenêutica e analítica para uma teoria da decisão judicial adequada ao atual paradigma da linguagem e ao Estado Democrático Constitucional

Atualmente, duas teorias do direito têm se destacado justamente quanto à imposição de limites discursivos e normativos a esta falsa liberdade interpretativa do juiz e a arbitrariedade que dela decorre: a hermenêutica jurídica e a filosofia analítica do direito. Embora advindas de tradições filosóficas historicamente dicotômicas e opostas, a hermenêutica jurídica e a filosofia analítica do direito podem atualmente se encontrar conectadas por partirem da mesma premissa: a invasão da linguagem na constituição do mundo. Não há direito sem linguagem, nenhuma das duas grandes correntes nega essa afirmação, ambas partem desta premissa.

A construção teórica de ambas está calcada no giro linguístico (linguistic turn), movimento da filosofia contemporânea ocorrido a partir do início do século XX, responsável por introduzir a visão de que os problemas filosóficos dependem da linguagem 7 . Com o desenvolvimento da filosofia da linguagem, foi definitivamente superada a visão metafísica de que os objetos do mundo tinham um sentido em si (uma essência ontológica) ou que tais sentidos eram livremente atribuídos pelo sujeito (paradigma da filosofia da consciência), agora, é a linguagem o elemento constitutivo do conhecimento e do sentido do mundo. 8

Tanto para a filosofia continental, na qual se insere a hermenêutica jurídica, como para a filosofia analítica: tudo é linguagem e nada pode ser compreendido fora da linguagem. 9

O direito, por sua vez, não fica imune a esta transformação, afinal, “assim como é neste sentido que se poderá dizer que o direito é linguagem, e terá de ser considerado em tudo e por tudo como uma linguagem. O que quer que seja e como quer que seja, o que quer que ele se proponha e como quer que nos toquem, o direito (...) atinge-nos através dessa linguagem, que é”. 10

As consequências advindas do giro linguístico, portanto, devem ser transportadas para o debate jurídico. Se a linguagem é constitutiva dos sentidos e da realidade, não se pode falar em uma estruturação a priori, transcendental e ontológica forte, acerca da diferença entre processo, ação e jurisdição, entre direito público e privado, entre direito civil e penal etc. Os institutos jurídicos não são objetos dotados de um significado unívoco, tampouco os intérpretes podem atribuir significados de acordo com a sua consciência, de forma totalmente livre, sendo de todo incompreensível mascarar posições ideológicas e subjetivas sob a justificativa de que se está atuando a vontade concreta da lei ou do direito (paradigma formalista e paleojuspositivista da interpretação), sob pena de recair em evidente arbitrariedade.

Os textos normativos são veiculados em linguagem, uma linguagem compartilhada pela comunidade jurídica, passíveis de interpretação pelos operadores do direito e, por conseguinte, devem ser guiadas pela linguagem própria do fenômeno jurídico. 11

Não à toa, hermenêutica e analítica convergem quanto à distinção entre texto e norma. Atualmente, essa constatação é um consenso que representa uma grande vitória para a teoria da interpretação, pois partindo-se da premissa de que os sentidos são atribuídos e não extraídos dos textos, poderão ser construídos critérios intersubjetivos para conferir legitimidade à interpretação do direito.

É justamente esse o ponto de divergência entre a hermenêutica jurídica e a filosofia analítica do direito: os critérios de legitimidade da interpretação do direito. Nos tópicos seguintes serão demonstrados e analisados tais critérios.

3.1. A analítica e a justificação como critério de legitimidade da interpretação e aplicação do direito

Antes de compreender quais são os critérios adotados pela analítica para conferir legitimidade à intepretação e aplicação do direito, faz-se necessário esclarecer que uma abordagem analítica do direito é “toda abordagem que procura explicar ou elucidar os termos, os conceitos ou as estruturas do direito, analisando os elementos ou mostrando como o todo é compreensível como ordenamento coerente das partes”. 12

Com esta premissa em mente, a filosofia analítica do direito trata do problema referente à interpretação a partir de uma análise rigorosa da linguagem através de instrumentos lógico-formais que permitem, assim, uma maior clareza conceitual e uma coerência sistêmica segundo a utilização da linguagem jurídico-“científica”. 13

Este método de analisar o fenômeno jurídico foi disseminado nas grandes culturas jurídicas ocidentais. Na tradição do Civil Law, especialmente na Itália, Luigi Ferrajoli identifica que o ato de nascimento da escola analítica italiana ocorreu em 1950 com o ensaio de Norberto Bobbio intitulado Scienza del diritto e analisi del linguaggio. 14 Em particular, nota-se que Bobbio atribui à purificação da linguagem um caráter essencial para construção da linguagem do direito, afirmando que “a natureza científica de um discurso não consiste na verdade, isto é, na correspondência com a enunciação de uma realidade objetiva, mas no rigor de sua linguagem, isto é, na coerência de um enunciado com todos os outros enunciados que são daquele sistema”. 15

O impulso inicial dado por Bobbio em relação ao exame da linguagem fez com que um de seus alunos, Giovanni Tarello, desenvolvesse estudos referentes à teoria da intepretação revisitando conceitos de norma e ordenamento com uma lente realista-analítica, “submete[ndo] a uma revisão epistemológica ainda mais radical o velho positivismo dogmático e as suas pretensões de cientificidade”. 16 Imprescindível, neste contexto, destacar a formulação de Tarello de que normas não são pressuposto, mas resultado da intepretação. 17

Na tradição do Common Law, o positivismo jurídico foi construído sob as bases da analytical jurisprudence no final do século XVIII e durante todo século XIX, principalmente por força de autores como Jeremy Bentham e, seu aluno, John Austin, fervorosos combatentes da teoria declaratória do Common Law e defensores da artificialidade do direito. 18

Desdobramento desta corrente na filosofia do direito continental foi o trabalho de Hans Kelsen referente à Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre, 1. ed. de 1934 e 2. ed. de 1960) 19 , inspirado em Austin. 20

No século XX, com um artigo seminal de 1953 21 e com a publicação em 1961 do livro “O conceito de direito”, 22 Herbert L. A. Hart revisou o positivismo jurídico a partir de estudos analíticos sobre a filosofia da linguagem, 23 propondo um “método de análise da linguagem usado tanto pelo legislador quanto pelos juristas como instrumento de redefinição e a reconstrução tanto do significado das normas como dos conceitos e das teorias jurídicas”. 24

Contudo, sobre os diferentes estudos desenvolvidos no seio da tradição analítica da teoria do direito, é necessário esclarecer que as próprias noções de interpretação do direito e de criação judicial variaram dentro da escola analítica de acordo com o contexto e a tradição na qual os respectivos autores estavam inseridos.

Pois bem, para a filosofia analítica do direito da Escola de Gênova (Giovanni Tarello, Riccardo Guastini e Pierluigi Chiassoni), a intepretação é um ato pelo qual se descreve, adscreve e/ou cria significados textuais e extratextuais através de métodos, argumentos e teorias estruturadas discursivamente. O intérprete poderá identificar um significado (descrição), identificar dois ou mais significados e decidir por um deles (adscrição) ou então poderá identificar um ou mais significados e decidir por um novo (criação, sic., reconstrução, como se verá), estruturando argumentativamente suas escolhas e valorações no discurso de justificação. 25

Ocorre, no entanto, que há uma diferença fundamental que os analíticos estabelecem entre a interpretação como atividade e a interpretação como produto. 26 Essa distinção faz com que o iter psicológico percorrido pelo intérprete (context of discovery) de todo irrelevante para aferir a racionalidade do discurso jurídico, sobrelevando-se em importância os instrumentos formais de justificação da motivação (context of justification). 27

Segundo a filosofia analítica do direito, portanto, a interpretação/aplicação do direito é racional quando devidamente justificada. A justificação, ao externalizar a interpretação de forma estruturada, permite o controle intersubjetivo das razões utilizadas pelo intérprete em relação às escolhas realizadas, o qual é exercido tanto de maneira endoprocessual, isto é, pelos sujeitos envolvidos no procedimento argumentativo (como, por exemplo, os sujeitos processuais), como também de maneira extraprocessual, ou seja, um controle geral da sociedade exercido com vistas à administração da justiça por toda a comunidade jurídica e sociedade civil. 28

A racionalidade da interpretação-atividade e da interpretação-produto é aferida a partir de uma distinção analítica entre justificação interna e externa. 29 A interpretação será justificada internamente através de um controle lógico-formal das premissas estabelecidas; por sua vez, a interpretação será justificada externamente mediante um controle argumentativo em relação à correção das premissas, e também, do resultado final da solução formal apresentada, a soundness. 30

A importância da filosofia analítica do direito reside justamente em tornar a linguagem jurídica mais depurada, mais clara e, portanto, intersubjetivamente controlável. Vale ressaltar que a afirmação de sua cientificidade decorre dessa clareza no discurso, não do sentido de aproximá-la das ciências naturais e matemáticas, mas sim do objetivo de não deixar com que a linguagem comum e ordinária prevaleça sobre o discurso jurídico, contaminando-o com posições ideológicas e subjetivas não controláveis intersubjetivamente, com pré-conceitos e pré-compreensões.

O problema contemporâneo da filosofia analítica já não é tanto sobre qual linguagem ou quais problemas jurídicos ela irá se debruçar, mas sobre o método de justificação e a clareza do discurso que permitirão o escrutínio pela comunidade científica das conclusões alcançadas.

3.2. A hermenêutica e a compreensão como critério de legitimidade da applicatio do direito

Assim como na abordagem analítica do direito, deve-se primeiro fixar o que é uma abordagem hermenêutica do direito antes de adentrar especificamente nos seus critérios de legitimidade para a interpretação e aplicação do direito. Por hermenêutica se entende a arte ou a técnica de interpretar corretamente um texto. 31 A hermenêutica é da vida corrente do direito, dela ineliminável. 32

Na hermenêutica tradicional, haviam diferentes métodos hermenêuticos de interpretação, voltados para textos literários (hermenêutica “filológica”), textos sagrados (hermenêutica teológica) e, por fim, textos jurídicos (hermenêutica jurídica). Essa compartimentação dogmática fazia com que a hermenêutica recorresse a diferentes métodos para auxiliar na compreensão dos textos.

Na Idade Moderna, com Friedrich Schleiermacher, a hermenêutica dá o primeiro passo rumo à sua universalização, máxime de um primeiro desenvolvimento da noção de círculo hermenêutico, vazado na compreensão da circularidade da interpretação, na qual a parte se compreende no todo e o todo se compreende na parte. Por ainda ser voltada para a intenção do autor da interpretação é que foi atribuída a esta fase da hermenêutica a alcunha de psicológica. Ainda na hermenêutica tradicional, defendeu-se a ideia de que interpretação correta de um texto deve ser auxiliada por cânones hermenêuticos (método lógico, gramatical, histórico, teleológico, sistemático etc.). No Brasil, essa defesa se notabilizou na obra de Carlos Maximiliano. 33

Entretanto, a universalização da hermenêutica é devida primordialmente à virada ontológica-linguística ocorrida no seio da filosofia continental do Século XX, por causa da fenomenologia hermenêutica desenvolvida por Martin Heidegger, especialmente em Ser e tempo (Sein und Zeit, 1927). 34 Posteriormente, Hans-Georg Gadamer, partindo dos estudos heideggarianos, estabelece em Verdade e método (Wahrheit und Methode, 1960) a pretensão de universalidade de hermenêutica, consumando-a, finalmente, como hermenêutica filosófica. 35

No Brasil, os estudos da hermenêutica filosófica na ciência do direito são devidos, em grande parte, à escola formada por Lenio Luiz Streck, a partir das contribuições de Ernildo Stein. A sua obra articulada em vários livros e artigos como uma Crítica hermenêutica do direito, 36 propõe uma leitura conjunta das obras de Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer, aliada, ainda, à concepção de direito como integridade (law as integrity) desenvolvida por Ronald Dworkin. 37

A partir da diferença ontológica e do círculo hermenêutico, concepções denominadas por Ernildo Stein como teoremas da finitude, 38 a hermenêutica jurídica busca impedir a contaminação do processo interpretativo pelas pré-compreensões inautênticas do intérprete. Em assim sendo, a hermenêutica jurídica atribui à compreensão um papel fundamental para legitimar a racionalidade da interpretação/aplicação do direito.

Em primeiro lugar, é necessário pontuar que o compreender tem uma dupla significação. A uma, pode se referir à intelecção de um enunciado, frase ou conteúdo. Essa compreensão é externalizada pela interpretação, gerando uma comunicação produzida pela linguagem (logos apofântico ou analítico). A duas, pode se referir ao fato de já saber o contexto no qual o enunciado, frase ou conteúdo é pronunciado. Essa pré-compreensão não é produzida pela linguagem, mas é fruto da experiência histórica na qual o intérprete está inserido (logos hermenêutico). O importante é notar que esta pré-compreensão, ocorrida no logos hermenêutico, é abraçada e absorvida na compreensão do logos analítico e devidamente externalizada linguisticamente na interpretação. 39

Pois bem, a estrutura da compreensão ocorrida no logos hermenêutico (aqui denominada de pré-compreensão) só ocorre devido a uma diferença ontológica que o ser humano possui enquanto ser-no-mundo. O homem é o único ente do mundo no qual habita o ser, e, por conseguinte, é o único ente do mundo que ao compreender outros entes “já sempre compreende[m] a si mesmo”. 40 Este privilégio ontológico do fenômeno da compreensão do ser foi identificado por Martin Heidegger, levando-o a denominar o homem de Ser-aí (em alemão, Dasein). 41

Esta condição existencial do Ser-aí é sempre antecipadora de sentidos, porquanto fruto da experiência histórica e cultural do intérprete. Portanto, é possível dizer que “existe um processo de compreensão prévio (pré-compreensão) que antecipa qualquer interpretação e que é fundamental, levando-nos para uma ideia de duplo sentido da compreensão”. 42 A sua influência na compreensão/interpretação dos objetos que lhes estão à disposição, ocorrida no logos apofântico-analítico, é inegável: afinal, “não é a história que nos pertence, mas somos nós que pertencemos a ela”. 43

Em segundo lugar, é preciso destacar que o círculo hermenêutico é o método do qual se valerá o intérprete para estabelecer uma diferença entre as pré-compreensões legítimas e as ilegítimas, a fim de “não permitir que a posição prévia, a visão prévia e a concepção prévia lhe sejam impostas por intuições ou noções populares [senso comum]. Sua tarefa é, antes, assegurar o tema científico, elaborando esses conceitos a partir da coisa, ela mesma”. 44 A pré-compreensão e os sentidos por ela antecipados devem ser submetidos a um teste de legitimidade, sendo constantemente revisados a partir de uma maior penetração no sentido textual com a primazia hermenêutica da pergunta. 45 Não à toa, Gadamer diz, em emblemática frase, que “quem quer compreender um texto deve estar disposto a deixar que...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024232/11-teoria-da-decisao-judicial-no-codigo-de-processo-civil-uma-ponte-entre-hermeneutica-e-analitica-capitulo-i-sentenca-e-o-dever-de-fundamentacao