Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

13. A Justificação Como Elemento da Sentença - Capítulo I - Sentença e o Dever de Fundamentação

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Autores:

LÍRIO HOFFMANN JÚNIOR

Mestrando em Direito Processual pela PUCRS. Especialista em Processo Civil pela UFSC. Professor de Direito Processual Civil nos cursos de graduação e pós-graduação da UNISUL-SC. Juiz de Direito em Santa Catarina. liriohoffmannjunior@gmail.com

MARCO FÉLIX JOBIM

Doutor em Direito pela PUC-RS. Mestre em Direito pela Ulbra. Professor Adjunto da PUC-RS nos cursos de graduação e pós-graduação lato e stricto sensu. Coordenador da Especialização em Processo Civil da PUC-RS. Advogado. marco@jobimesalzano.com.brr

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

Em que medida e com que fundamento pode-se afirmar que uma decisão judicial atende ao princípio da legitimidade democrática, tão caro à Constituição Federal? Inspirado pelo propósito de responder a essa fundamental questão da teoria do direito, cujo reflexo à ciência processual encontra nos dias de hoje pertinência inaudita, sobretudo pela inauguração recente de um novo marco referencial, é que se pretende lançar luzes ao tema da justificação da decisão judicial. Afirmamos, já de plano, tratar-se de um novo elemento, que, a nosso sentido, não encontra sobreposição fiel e similar à singela exigência de fundamentação, que caracteriza esse particular ato estatal. As premissas à conclusão a que chegamos, certamente, não reverenciam componentes arbitrários. Durante o trabalho são investigados aspectos materiais da legitimidade democrática da atuação do Poder Judiciário e os mecanismos que podem e devem atuar para a garantia do controle da racionalidade de seus pronunciamentos. É enfrentada, além disso, a questão relativa ao papel da hermenêutica jurídica contemporânea e seus reflexos diretos à formação dos precedentes, máxime as técnicas de compatibilização e superação de colisões, reais ou aparentes, de normas jurídicas que veiculem valores contrapostos. Ao final, são abordados os elementos hermenêuticos que nos permitem afirmar por que o novo Código de Processo Civil previu um novo elemento essencial das decisões judiciais, em especial das sentenças.

Abstract:

To what extent and on what grounds can it be affirmed that a judicial decision complies with the principle of democratic legitimacy, so dear to the Federal Constitution? Inspired by the purpose of responding to this fundamental question of the theory of law, whose reflection on procedural science today finds unprecedented relevance, especially for the recent inauguration of a new referential framework, is that it intends to throw light on the subject of justification of the judicial decision. We say that this is a new element, which, in our sense, does not find a faithful and similar overlapping with the simple requirement of justification that characterizes this particular state act. The premises for the conclusion we have reached, certainly, do not revere arbitrary components. During the work, the material aspects of the democratic legitimacy of the Judiciary Branch are investigated, as well as the mechanisms that can and should act to guarantee the control of the rationality of its pronouncements. In addition, the question of the role of contemporary legal hermeneutics and its direct reflections on the formation of precedents, especially the techniques of reconciliation and overcoming collisions, real or apparent, of legal norms that convey conflicting values are also faced. In the end, the hermeneutic elements that allow us to affirm why the new Code of Civil Procedure foresaw a new essential element of judicial decisions, especially of sentences, are discussed.

Palavra Chave: Decisão judicial - Legitimidade - Racionalidade - Fundamentação - Justificação.

Keywords: Judicial decision - Legitimacy - Rationality - Substantiation – Justification.

Revista de Processo • RePro 274/99-157 • Dezembro/2017

1. Introdução

É corrente no meio jurídico a assertiva, nem sempre bem desenvolvida, de que ao Poder Judiciário compete a salvaguarda de direitos. Essa afirmação, insuficiente em si para explicar o fenômeno da jurisdição, parte do pressuposto – senão explícito – de que essa finalidade pública essencial poderia, à revelia de um mínimo controle e racionalidade, implementar-se por intermédio de poderes ínsitos à independência dos juízes. Não por acaso, argumenta-se com alguma razão que o Poder Judiciário está convertido, hoje em dia, em um autêntico “produto de insegurança”. 1

Ainda que seja lícito admitir que os cânones hermenêuticos possam variar no tempo e no espaço – e isso sucede, tem-se visto, com alguma frequência – em função mesmo da evolução cultural e da variedade das técnicas legislativas, 2 parece inviável hoje em dia questionar a assertiva de que o direito se constitui em uma prática argumentativa. 3 Mais que dizer por que uma norma jurídica incidi, é necessário implementar-se um discurso racional e argumentativo que logre demonstrar, sistematicamente, a razoabilidade de determinada conclusão exegética. Tarefa por certo tormentosa, tem o intérprete nesta empreitada, no entanto, um valoroso condutor a ser favor. Ao pretender construir a “norma de decisão”, 4 o aplicador/construtor da norma não prescinde de um olhar sistemático, que compreenda o direito como um dado inexoravelmente indecomponível.

Como bem pondera Juarez Freitas:

O intérprete tópico-sistemático lúcido deve assimilar que, para além de unilateralismos e de simplificações reducionistas, é a visada de conjunto que torna cognoscível o Direito em sua riqueza valorativa (o todo é maior do que as partes e deve ser, também, melhor) de sorte a transcender a antiga e inconsciente técnica de decompor em elementos simples, porque o pensamento apto a dar conta da complexidade mostra-se dialético em todas as suas etapas. 5

É fácil perceber, portanto, que para poder decidir, o juiz necessita, antes de tudo, decidir-se. A tarefa intermediária, anteriormente lógica à prestação jurisdicional, pressupõe escolhas sobre a forma com que encara os textos legais e também os fatos cuja análise de ocorrência ou ausência são postos à sua deliberação. Há, por certo, reitere-se uma vez mais, barreiras de ordem superiores impostas ao juiz que impedem uma postura de todo emancipatória. Não se cogita de um Estado Democrático sem que a jurisdição – manifestação imanente à soberania – reflita este imperativo inclusivo, que tem na efetiva participação das partes seu mais visível componente democrático.

Reclama-se do julgador, então, uma atividade que podemos chamar de justificação primária, consistente no imperativo cogente de evitar a prática de decisões arbitrárias. 6 Segundo Aulius Aarnio, a função justificadora do juiz é diretamente proporcional às suas responsabilidades, e vem ganhando preponderância diante do sentimento coletivo de não mais se admitir condutas destoantes de padrões racionais, então, minimamente estabelecidos e aceitos. 7

A adesão a este protótipo decisório é parte integrante do que se designa, modernamente, de “processo justo”, do qual a decisão justa é componente indissociável. 8 A referência ao advérbio aqui empregado, queremos frisar, não é sem propósito. A edição no Brasil, recentemente, de um novo Código de Processo Civil, importou em uma profunda mudança de paradigma, não só da estrutura procedimental do processo, mas, sobretudo, das bases elementares da própria função jurisdicional, que encontra na sentença, notadamente na fundamentação, seu natural ponto de afluência.

Vê-se, dessa forma, que um diagnóstico acerca desses novos ares hermenêuticos constitui tarefa fundamental do estudioso do processo civil, porque não se pode negar que as atuais exigências de correspondência e conformação, havidas agora pela nova codificação, representam ponto de contato acerca da legitimidade do Poder Judiciário com o modelo constitucional de processo. Daí, pois, a importância da abordagem do tema em questão.

Ganha preponderância, nesse campo, a temática relativa à fundamentação das decisões judiciais, sobretudo das sentenças. Inaugurado pelo novo Código um sistema de precedentes, cujo mote é garantir, além de outros valores, o princípio da isonomia, 9 é pela fundamentação – em especial pelo aspecto de fato – que o juiz poderá verificar a identidade das causas, aplicando a elas, por consequência, a mesma regra de direito.

Parece-nos, pois, que a fundamentação da sentença – erigida agora como elemento desse pronunciamento jurisdicional – assume no debate democrático uma dupla função, vale dizer, como fator de legitimação do ato que resolve o caso concreto colocado à análise do juiz e também como paradigma argumentativo à identificação de casos semelhantes, a atrair, por consequência, soluções iguais.

Nosso objetivo com essas considerações consiste, então, em investigar se a justificação que pode ser destacada da fundamentação assume natureza elementar da sentença, a despeito da enumeração aparentemente fechada contida no artigo 489 do novo Código de Processo Civil. Sob uma análise preliminar, parece-nos que a resposta afirmativa a essa indagação se impõe. O presente trabalho tem por objetivo analisar, então, os requisitos de legitimidade das decisões judiciais, sobretudo das sentenças, bem como enfrentar o problema da relevância da hermenêutica jurídica no novo panorama processual brasileiro, para que se tenham subsídios a afirmar, com certa segurança, qual o papel da justificação nos pronunciamentos judiciais.

2. Legitimação, racionalidade e justificação das decisões judiciais

Ao atrair para si, com cogência, a tarefa de resolver os conflitos de interesse, o Estado – ente dotado de soberania – opta por eleger um método. Superada em bases gerais, nos tempos modernos, a autotutela 10 e o modelo divino de resolução de conflitos, 11 já em si insuficientes à obtenção da pacificação social, erigiu-se o processo em contraditório como método adequado à prestação jurisdicional.

Diferentemente do que sucede com as demais funções estatais, nas quais os destinatários dos atos públicos não são, em regra, chamados a participar de seu processo de elaboração, 12 tal cogitação seria impensável no âmbito da distribuição da justiça. Com efeito, é da essência da jurisdição, ao menos nos ordenamentos dos povos civilizados, a efetiva ou potencial participação dos litigantes no processo de elaboração da norma de decisão. Com efeito, em reforço a esse argumento, era recorrente na doutrina clássica o argumento de que o processo se constituía, em realidade, em um procedimento em contraditório. 13

Ainda que essa noção não possa, na atual quadra da história processual, ser aceita sem alguma crítica, não se pode negar que a ela se deve o mérito de evidenciar, em linhas gerais, a advertência de que não pode haver processo válido que prescinda da participação das partes envolvidas no litígio. Como bem recorda Ovídio Baptista da Silva, “(...) a história do princípio do contraditório confunde-se, em verdade, com a própria história do processo civil, desde o direito romano primitivo”. 14

É bem verdade, no entanto, que a noção de contraditório tem sofrido uma mudança profunda de identidade nas últimas quadras da história jurídica. A ideia motriz de contraditório, compreendido como a síntese “informação-reação”, é hoje em dia insuficiente para explicar o componente democrático do processo. 15 Tem razão, portanto, Antonio do Passo Cabral quando assevera que:

As plurais funções do princípio do contraditório não se esgotam na sua compreensão como direito de informação-reação. Além de representar uma garantia de manifestação no processo, o contraditório impõe deveres. Nota-se, no cotidiano forense, que a participação das partes presta relevante contributo para o labor jurisdicional. Sem embargo, a participação não só tem escopo de garantir que cada um possa influenciar na decisão, mas também tem uma finalidade de colaboração das partes, e essa dialética processual acaba revertendo em prol da boa qualidade da prestação jurisdicional. Todos os sujeitos do processuais devem ser corresponsáveis pela condução do processo e pela manutenção da higidez da relação processual. 16

Como se tem visto, a concepção do audiatur et altera pars, entendido como fenômeno híbrido, resultado da fusão de duas condições imanentes, vale dizer, da necessidade de ciência dos atos do processo e da possibilidade de reação conferida às partes, compreende uma faceta muito pobre desta realidade. Antes de tudo, constitui a mais eloquente manifestação do pensamento liberal-burguês, que tem por pressuposto ideológico a presunção de igualdade absoluta entre os indivíduos perante a lei, e, no campo do processo, das partes em litígio.

A validade da relação processual, ao menos quanto à participação das partes, sob a ótica dessa doutrina, obedeceria a uma lógica formal, sem qualquer compromisso com o poder de interferência e influência na construção do ato decisório. Neste aspecto, são coerentes as cogitações de Luiz Guilherme Marinoni:

O direito liberal imaginava que, para garantir a liberdade dos homens, deveria interferir o mínimo possível na esfera dos particulares. Sustentava-se, nessa época, a ideia da igualdade (formal) de todos perante a lei, proibindo-se o legislador de estabelecer tratamento diversificado às diferentes posições sociais. Supunha-se que, com a impossibilidade de o Estado agir diante das necessidades sociais, estaria garantindo o bem mais supremo do homem, que seria a sua liberdade, pouco importando se ela não pudesse ser usufruída por todos, e assim não fosse entendida com uma liberdade concreta. Como as particularidades da sociedade deveriam ser ignoradas em nome da liberdade formal, o Estado liberal passou a legislar com os olhos em um cidadão “sem rosto”, ou que seria igual a todos, independentemente de suas sensíveis diferenças concretas. Diante disso, o princípio da igualdade formal – que não foi feito para homem de carne e osso – trouxe uma série de discriminações e injustiças. Nessa perspectiva, entendia-se que, para ser conservado o direito de ir a juízo, bastaria ser dar ao cidadão o direito formal de apresentar sua pretensão em juízo e proibir o Estado de obstaculizar o exercício desse direito. Todavia, pouco importava se o cidadão – aí também chamado de indivíduo-razão – teria condições econômicas de usufruir tal direito. 17

Embora não seja equivocado sustentar que o contraditório continue sendo a pedra de toque da jurisdição, é preciso que se delimite qual o papel deste princípio sob o prisma agora do constitucionalismo, em bases já libertas de seu viés unicamente liberal. É necessário, pois, que o processo constitua mecanismo capaz de proporcionar às partes poderes realmente efetivos a justificar influência na construção da decisão judicial. 18

A atuação das partes no processo não é uma efígie destituída de qualquer significado. Um processo que se proclame democrático tem de garantir àquele que participa da relação processual mecanismos sérios que, dotados de eficiência, possam ter aptidão para atuar no íntimo do julgador, sobretudo no momento da decisão. É claro que essa assertiva, em si dotada de alta abstração, carece de mecanismos empíricos e pragmáticos de implementação, cuja objetividade constitua o mecanismo de concretização e aferição do coeficiente democrático da atuação do juiz no processo.

Ganha corpo, neste quarteirão da história, a ideia de colaboração processual, noção de modelo participativo que reivindica um quadro mínimo de divisão de tarefas entre os protagonistas do processo. É despiciendo ressaltar que os pressupostos à adoção deste novo modelo são dos mais variados matizes, mas é inegável considerar que entre seus propósitos está a eleição de uma pauta ética mínima que transcenda à clássica distinção entre os modelos dispositivo e inquisitório. Como bem teve a perspicácia de perceber, Daniel Mitidiero é enfático ao assinalar que:

A colaboração é um modelo que visa dividir de maneira equilibrada as posições jurídicas do juiz e das partes no processo civil, estruturando-o como uma verdadeira comunidade de trabalho (Arbeitsgemeinschaft), em que se privilegia o trabalho processual em conjunto do juiz e das partes (prozessualen Zusammenarbeit). Em outras palavras: visa a dar feição ao aspecto subjetivo do processo, dividindo de forma equilibrada o trabalho entre todos os seus participantes – com um aumento concorrente dos poderes do juiz e das partes no processo civil. (...) A propósito, há quem entenda que a colaboração é um modelo que resulta da superação dos modelos dispositivo e inquisitório. No entanto, parece-nos mais apropriado trabalhar com modelos isonômico e assimétrico basicamente por duas razões: em primeiro lugar, porque “dispositivo” e “inquisitório” são modelos que retratam apenas o aspecto ligado às posições jurídicas das partes e do juiz no que tange à condução do processo, deixando na sombra outros elementos importantes de comparação entre os modelos (por exemplo, o papel da lógica jurídica no processo de interpretação e aplicação do direito e o papel da boa-fé ao longo do processo). Trata-se, portanto, de uma perspectiva de análise incompleta. Em segundo lugar, porque o processo civil pautado pela colaboração conserva tanto traços dispositivos (como, por exemplo, possibilidade de formalização do julgamento pela aplicação das regras que regem o ônus da prova, art. 373 do CPC/2015) como traços inquisitórios (como, por exemplo, a possibilidade de instrução de ofício pelo juiz, art. 370 do CPC/2015). 19

Ainda que não se possa aceitar a tese de que a colaboração implique em deveres recíprocos às partes, 20 ou mesmo que tal constitua um novo princípio do processo civil – o que refutamos peremptoriamente – é indiscutível que essa nova lógica teve o condão de reformular o conceito de contraditório, sobretudo para estabelecer novos standards comportamentais e as consequências ao descumprimento dos respectivos “ônus processuais”. 21

Não fosse uma atecnia de primeira grandeza, a ideia de um verdadeiro dever recíproco de colaboração entre as partes constituiria um delírio ingênuo, porque é intuitivo que as partes, no processo, movem-se por interesses divergentes, cuja assimetria é imanente à própria ideia de interesse processual.

A nós parece claro que a cooperação constitui, na atualidade, um ingrediente novo, já agora acrescido ao princípio do contraditório; 22 algo, pode-se bem ver, que vem a creditar legitimidade à atuação judicial, mediante a configuração de um novo modelo imperativo de participação com influência. Ao processualista atento isso parece tão evidente que uma reflexão em sentido contrário não parece ter encontrado, em época alguma da história, espaço para florescer. Em obra já provecta, Cândido Rangel Dinamarco parecia pressagiar:

(...) a familiaridade com as ideias referentes ao princípio do contraditório mostra ao processualista que, em torno do exercício do poder sub specie jurisdictionis, as pessoas que depois serão atingidas pelo provimento (decisão imperativa), ou pela sua efetivação, também exercem suas atividades. O exercício da ação e da defesa, ao longo do procedimento e ao lado dos atos de jurisdição, constitui ao mesmo tempo cooperação trazida para o correto exercício desta e participação que não pode ser obstada aos interessados. 23

Em outra passagem de sua obra, ao abordar especificamente o aspecto da legitimidade da jurisdição, o processualista deixa nítida a relação entre a abertura a tais novas demandas por participação e os conceitos abertos, como o são o devido processo legal, a isonomia e o contraditório:

A visão exterior do sistema processual torna particularmente perceptível a imperiosa necessidade do exercício da jurisdição segundo regras e princípios que correspondam a padrões compatíveis com a cultura contemporânea. Os valores vigentes no espírito das nações, hoje cada vez mais propensos à universalização, exercem poderoso tropismo sobre o sistema, determinando sua convergência a certas ideias fundamentais, que são os princípios instalados nas Constituições e revelados pelo trabalho dos juízes e doutrinadores. O empenho dos processual-constitucionalistas no sentido da aproximação sempre maior entre processo e Constituição concorre de modo muito eficaz para a tomada de consciência desses valores e da medida e sentido da influência que exercem sobre o sistema processual, uma vez que, por destinação institucional, as cartas políticas abrigam em primeiro plano a consagração dos valores fundamentais da nacionalidade. A compatibilidade do sistema processual com essa realidade axiológica é o primeiro e mais importante fator de sua legitimidade. (...) foi da sociologia jurídica que veio a mais séria e empenhada tentativa de enquadramento do sistema processual no plano da legitimidade, com a afirmada ideia da “legitimação pelo procedimento e pela igualdade das probabilidades de obter decisões satisfatórias”. Nessas palavras estão condensados três dos princípios mais importantes que remontam ao plano constitucional, quais sejam, o do due process of law, o da isonomia e do contraditório. Em linhas gerais, pode-se dizer que mais legítimo será o sistema processual na medida em que conquiste maiores graus de aceitação social a partir da observância desses três princípios. Se a jurisdição é poder e um dos mais destacados atos de seu exercício, a sentença, é antes de tudo um ato político, é no contexto dos atos políticos que se examina a legitimidade da jurisdição. 24

Não é difícil concluir, diante destas premissas, que a nova roupagem do contraditório impõe agora à decisão judicial uma particular e nova racionalidade. Já não é suficiente, pois, que a decisão judicial ponha fim à lide; é imprescindível que a atuação do juiz resolva o litígio com justiça, o que implica dizer que sua atuação deve, necessariamente, observar aderência ao direito, com meios próprios de verificação acerca das premissas fático-jurídicas por ele eleitas.

Com a finalidade de resguardar-se a segurança jurídica, da qual a liberdade e a igualdade são corolários indissociáveis, é necessário que o juiz justifique a sua atuação, não só com vistas ao caso concreto, mas, sobretudo, para com o ordenamento ontologicamente considerado, pois sua atuação concorre também para conformação da ordem jurídica. 25

3. O problema da hermenêutica jurídica e o papel dos precedentes

A atuação jurisdicional, por quaisquer de seus vieses, mira em última análise a segurança jurídica. O primado remoto do Estado de Direito, do qual a jurisdição encontra sua razão de existir, finca suas raízes neste valor fundamental, pois seria inimaginável que algum indivíduo pudesse planejar sua existência com dignidade sem um mínimo de previsibilidade quanto ao futuro. Não foi por outra razão que Joseph Raz assentou que:

A observância do Estado de Direito é necessária se o Direito deve respeitar a dignidade humana. Respeitar a dignidade humana envolve tratar os humanos como pessoas capazes de planejar e configurar o seu futuro. Assim, respeitar a dignidade de alguém inclui respeitar sua autonomia, seu direito de controlar o seu futuro. 26

Ao mesmo tempo que constitui o resultado da necessidade de segurança, o Direito é, de outra face, fator de transformação da realidade e, portanto, também elemento promotor da segurança jurídica. Segundo Humberto Ávila, para atender a essa essencial finalidade social, o ordenamento precisa ser cognoscível, confiável e calculável, visando assim a resguardar a intangibilidade de expectativas legítimas criadas pelo próprio Estado. 27

Sob uma análise objetiva, é premente, incialmente, que o próprio ordenamento seja objeto de atuação da segurança jurídica. Seguro, sob essa ótica, seria o ordenamento que fosse formal e materialmente inteligível aos cidadãos, que pudesse contar com uma relativa estabilidade e que, além disso, permitisse a criação de uma atmosfera que desencorajasse a crença em modificações abruptas, drásticas e incoerentes. 28

De outra parte, sob um ângulo objetivo, é preciso que se garanta que também o Estado, enquanto ente submetido ao ordenamento jurídico, seja promotor da segurança jurídica, tarefa que se estende, é claro, aos órgãos correspondentes aos três poderes/funções do Estado. Particularmente ao Poder Judiciário, cujas funções são dirigidas, em regra, para o passado, esse dever se erige de maneira particular, como ressalta Humberto Ávila:

A atividade do Poder Judiciário é orientada, primordialmente, para o passado, porque as decisões vertem sobre fatos narrados pelas partes ocorridos antes da prolação da decisão que culmina a prestação jurisdicional. O julgador, por consequência, ocupa-se do passado, orientando-se pelas normas vigentes e pelos fatos ocorridos antes do seu pronunciamento. Isso não quer dizer – como esclarece Machado Derzi – que as manifestações do Poder Judiciário, embora com eficácia centrada no passado, não tenham efeitos com relação ao presente e ao futuro: dependendo da eficácia que se almeja (declaratória, constitutiva, condenatória), repercutem também sobre o presente e sobre o futuro, sendo inerente a toda decisão uma eficácia pluridimensional, pela mescla que produz relativamente ao passado e ao futuro. Em virtude, no entanto, das causas sociais e jurídicas expostas na parte introdutória deste trabalho, também a jurisdição tem causado problemas de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade: de cognoscibilidade, em virtude da falta de fundamentação adequada das decisões ou, mesmo, da existência de divergências entre decisões, órgãos ou tribunais; de confiabilidade, em razão da modificação jurisprudencial de entendimentos anteriormente consolidados com eficácia retroativa inclusive para aqueles que, com base no entendimento abandonado, praticaram atos de disposição dos seus direitos fundamentais; e de calculabilidade, pela falta de suavidade das alterações de entendimento ou, mesmo, pela ausência de coerência na interpretação do ordenamento jurídico. Em decorrência desses problemas, igualmente numerosos deveres são dirigidos ao Poder Judiciário para preservar a segurança jurídica, dentre os quais o dever de fundamentação suficiente e racional das decisões judiciais, a proibição de mudanças jurisprudenciais retroativas que atinjam confianças legítimas, a obrigação de utilização de mecanismos de moderação na alteração de precedentes – e assim por diante. O essencial é que o princípio da segurança jurídica é dirigido aos três Poderes, cada qual exercendo uma parte substancial para a sua realização. 29

O objetivo deste trabalho, como é intuitivo, aponta seu olhar na atuação segura do Poder Judiciário, conquanto seja inegável afirmar que a promoção deste valor fundamental projete consequências decisivas também para o Poder Legislativo e para o Poder Executivo. Não se trata, é óbvio, de uma tarefa singela, sobretudo porque a reserva da segurança jurídica suscita o debate de outras questões igualmente tempestuosas. A consecução de um direito fundamental, na imensa maioria dos casos, envolve algum tipo de restrição a prerrogativas de igual estatura, algo que refoge ao singelo modelo binário, dotado de alternativas do tipo sim ou não.

No caso da atuação do Poder Judiciário, suscita-se com razão ser odiosa a distinção de decisões envolvendo casos similares. Em outros termos: problemas congêneres demandariam soluções correlatas. O problema que nem sempre recebe o devido esmero, mormente pelos adeptos da corrente que apregoa uma atuação absolutamente vinculada do Poder Judiciário do direito, 30 é que esse discrimine nunca, ou muito raramente, decorre de um ato voluntário do juiz, no sentido próprio de querer uma atuação diversa daquela dada em um caso supostamente similar.

O ponto da discórdia, que muitas vezes move debates intermináveis, repousa na controvertida independência e autonomia dos juízes na resolução dos casos que lhe são submetidos. Uma vinculação absoluta e literal do juiz ao Direito, como querem tais partidários, pressuporia um legislador demasiadamente sábio que pudesse, ex ante facto, prever de maneira abstrata a solução de todos os potenciais conflitos sociais. 31 Em razão disso, é natural que se resguarde ao juiz uma zona de atuação que possibilite, quando menos, uma análise comparativa entre casos.

Negar essa possibilidade corresponderia a reduzir o juiz a um títere sem vontade; um sujeito de atuação mecânica, absolutamente inábil a capturar particularidades que, em última análise, diferenciam casos aparentemente iguais. Tem razão, portanto, Canotilho quando afirma – ao tratar da desejável estabilidade da jurisprudência – que algum grau de insegurança, decorrente da própria atuação humana do julgador, é natural e ínsita à função jurisdicional. São do eminente constitucionalista português as palavras que seguem:

É diferente falar em segurança jurídica quando se trata de caso julgado e em segurança jurídica quando está em causa a uniformidade ou estabilidade da jurisprudência. Sob o ponto de vista do cidadão, não existe um direito à manutenção da jurisprudência dos tribunais, mas sempre se coloca a questão de saber se e como a protecção da confiança pode estar condicionada pela uniformidade, ou, pelo menos, estabilidade, na orientação dos tribunais. É uma dimensão irredutível da função jurisdicional a obrigação de os juízes decidirem, nos termos da lei, segundo sua convicção e responsabilidade. A bondade da decisão pode ser discutida pelos tribunais superiores que, inclusivamente, a poderão revogar ou anular, mas o juiz é, nos feitos submetidos a julgamento, autonomamente responsável. 32

É intuitivo, pois, que uma decisão racional pressuponha o enfrentamento de particularidades, não só em relação aos fatos que caracterizam um determinado caso, mas também dos textos normativos que, num primeiro momento, parecem se destinar a reger certa relação jurídica. Entre elementos fáticos e textos normativos constata-se uma simbiose sem a qual não é possível falar-se, sequer, em subsunção. 33

Queremos enfatizar com isso que não há norma jurídica antes do processo hermenêutico que reconheça, fruto de um exercício mental lógico do juiz, a incidência de determinar preceito normativo. A máxima da legalidade que comumente impera nos ordenamentos de civil law parece ter, por muito tempo, ignorado que o processo de subsunção não é um artifício mecânico que despreza escolhas. Nos últimos tempos, no entanto, o influxo da aproximação dos institutos de common law tem proporcionado rever ideias equivocadas – fruto, a mais das vezes, de uma desconfiança no Poder Judiciário –, sobretudo daquelas que apregoam uma interdição quase religiosa ao poder criativo do juiz. Como bem percebeu Nicola Picardi:

A criatividade jurisprudencial pode assumir diversos significados, e se entende que esses se manifestem também nos sistemas de civil law e em setores caracterizados por uma predominância da lei. Já há tempos colocou-se em evidência que a atividade do intérprete não pode se reduzir a uma simples “explicitação”, mas é sempre uma contínua “reformulação” da norma, e também se esclareceu que a individualização da regra a ser aplicada no caso concreto, longe de se impor do exterior, é fruto de uma escolha que o juiz desenvolve na interpretação ou aplicação da norma. Hoje é precisado que, no iter de formação da sentença, o juiz dispõe de amplos poderes discricionários e, exatamente por meio do exercício desses poderes, é que ele “cria” a decisão. De forma diversa da orientação anterior, as correntes ora em exame – pelo menos aquelas radicais – são levadas a assumir, como seu pressuposto, o argumento de que nunca existe uma só solução correta, mas apenas várias alternativas, todas legítimas, a aplicar no caso concreto. Por consequência, em grau maior ou menor, toda decisão implica exercício de poder discricionário por parte do juiz. Nos confrontos de normas de estrutura particularmente aberta, como aquelas que se reportam a conceitos-válvula, o juiz resultará depositário de um grau mais elevado de discricionariedade. 34

Pode parecer, em um primeiro momento, que a objeção a este modelo de legalidade represente uma ode a um padrão jurisdicional de demasiada erosão à segurança jurídica. Afinal, a ausência de mecanismos de controle, poder-se-ia argumentar, deixaria o caminho livre ao juiz para decidir como quisesse, sem que ninguém pudesse alegar que as escolhas por ele tomadas seriam piores que aquelas que outro julgador, em situação análoga, teria tomado. A jurisdição, na visão de tais críticos, converter-se-ia então em um ato de personalidade.

Posto que sedutora, não nos parece que essa crítica seja procedente. Com as venias de uma interpretação equivocada, afigurasse-nos que tais divergências se dissipam com a adoção da premissa de que a hermenêutica moderna pressupõe um novo protótipo de legalidade, que, embora liberta de um anacrônico viés decisionista, nem por isso está imune, como bem recorda Luiji Ferrajoli, a um “sistema estrutural” de controle. 35

O paradigma de validade que inspira não só o juiz, mas a tarefa de todo agente público, é o paradigma constitucional, tanto do processo de formulação do texto legal, em um primeiro momento, quanto do processo de aplicação da norma ao caso concreto, posteriormente pelo juiz.

A legalidade que se apregoa coerente, justa e socialmente adequada, mormente nos sistemas de civil law, não argumenta que haja sinonímia entre a solução dada ao caso concreto e a fórmula, geral e abstrata, que o legislador haja previsto para reger determinada situação jurídica. Pode-se afirmar que o modelo padrão que o legislador haja instituído represente, quando muito, um ponto de partida a ser observado pelo juiz, sequer podendo-se falar que haja, por parte dele, uma vontade própria que impunha vinculação absoluta. Não são necessárias maiores considerações para se perceber que uma suposta adesão à chamada “vontade do legislador” representa algo irreal, pois, como bem assevera Humberto Ávila, o processo legislativo não é meio de produção exclusivo de uma só vontade:

Essas considerações que apontam para a desvinculação entre o texto e seus sentidos também conduzem à conclusão de que a função da Ciência do Direito não pode ser considerada como mera descrição dos significados, quer na perspectiva da comunicação de uma informação ou conhecimento a respeito de um texto, quer naquela da intenção do seu autor. De um lado, a compreensão do significado como o conteúdo conceptual de um texto pressupõe a existência de um significado intrínseco que independa do uso ou da interpretação. Isso, porém, não ocorre, pois o significado não é algo incorporado ao conteúdo das palavras, mas algo que depende precisamente de seu uso e interpretação, com comprovam as modificações de sentido dos termos no tempo e no espaço e as controvérsias doutrinárias a respeito de qual o sentido mais adequado que se deve atribuir a um texto legal. Por outro lado, a concepção que aproxima o significado da intenção do legislador pressupõe a existência de um autor determinado e de uma vontade unívoca fundadora do texto. Isso, no entanto, também não sucede, pois o processo legislativo qualifica-se justamente como um processo complexo que não se submete a um autor individual, nem a uma vontade específica. Sendo assim, a interpretação não se caracteriza com um ato de descrição de um significado previamente dado, mas como um ato de decisão que constitui a significação e os sentidos de um texto. 36

Mais uma vez, é necessário advertir o leitor que essa fecunda atividade do juiz, específica quanto ao manejo dos textos, posto que necessária à caracterização da atividade jurisdicional, como temos defendido, não contribui para a desestabilização da segurança, por conta de um propalado sentimento de indeterminação do que venha a ser o direito. 37

É preciso que se diga, no entanto, que os textos legais, a despeito de sua natural indeterminação, não representam, evidentemente, um cheque em branco colocado à disposição do julgador. Embora possa se argumentar, com razão, que o elemento linguístico constitua uma faceta bastante limitada do arsenal hermenêutico, é inegável que sua atuação tem o poder de limitar decisivamente a atividade do juiz.

Afirmar que o juiz constrói, diante do caso concreto, o significado da norma, não equivale a afirmar que inexistam significados previamente ligados ao uso linguístico, construídos a partir do discurso, que possam ser simplesmente ignorados pelo julgador. 38 Há, pode-se assim dizer, um freio prévio que impõe contenção ao agir hermenêutico, e que representa ao juiz um dado a priori que deve, necessariamente, ser levado em consideração no diálogo com o texto.

Essa contingência, que de certo modo constitui quase que uma obviedade, não nos seduz ao ponto de nos atermos a suas particularidades. Trata-se, é certo, de um ponto importante da atuação do juiz que o tempo se encarregou de sedimentar e pôr em latência. Importa-nos, isso sim, um tipo específico de vinculação que se projeta para além do caso concreto e que, paradoxalmente, tem de necessariamente levá-lo em consideração. 39

Não se pode olvidar que no Estado Constitucional o primado da isonomia constitui elemento central da segurança jurídica. No campo jurisdicional, em particular, esse valor de estatura fundamental repele atuações díspares para casos semelhantes, uma vez que resultados diversos supõem, como é de se esperar, casos diferentes. Uma razão de ordem pressuposta argumenta pela desnecessidade de haver norma positiva impondo tal condicionalidade, na medida em que “it is a basic principle of the administration of justice that like cases should be decided alike”. 40

Quando o julgador aplica a casos semelhantes uma diferente norma de decisão, ou quando, diante de casos diversos, apresenta soluções iguais, acende no espírito do intérprete o alerta da injustiça, porque se um só deve ser o direito, é natural que não possa haver, diante da mesma situação jurídica, regramentos normativos distintos. Recorrentemente, casos muitas vezes idênticos recebem soluções das mais diversas, nem sempre movidos, evidentemente, por ato de rebeldia do juiz ou mesmo por ignorância quanto ao teor literal do direito.

Essa perniciosa constatação, que tão presente se tem visto nos sistemas de civil law, está assentada, quase que subconscientemente, na equivocada ideia de que ao juiz deve-se resguardar a prerrogativa, quase que sacral,...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024234/13-a-justificacao-como-elemento-da-sentenca-capitulo-i-sentenca-e-o-dever-de-fundamentacao-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil