Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

15. Existe, no Brasil, o Direito Fundamental à Obtenção de Respostas Corretas?: Critérios para Uma Teoria da Decisão Judicial e Requisitos Mínimos para se Alcançar a Resposta Correta

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Autor:

MARCOS DE ARAÚJO CAVALCANTI

Doutorando e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Membro e Procurador da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPro. Professor de Direito Processual Civil do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Procurador do Distrito Federal – Procuradoria-Geral do Distrito Federal – PGDF. Advogado. marcos@peixotoecavalcanti.com.br

Sumário:

Área do Direito: Constitucional

Resumo:

O presente artigo procura estudar a tese da resposta correta a partir do confronto das teorias de Robert Alexy e de Ronald Dworkin, já que, apesar de apontados como pós-positivistas, tais autores compreendem a discricionariedade judicial de modo diametralmente oposto. Então, a partir do confronto dessas ideias divergentes sobre a discricionariedade judicial, ficará mais fácil assimilar o referencial teórico pós-positivista adotado no presente trabalho, assim como será possível averiguar se existe, no Brasil, um direito fundamental à resposta correta.

Abstract:

The present article seeks to study the correct answer thesis from the confrontation of the theories of Robert Alexy and Ronald Dworkin, since, although they are pointed as post-positivists, such authors understand the judicial discretion in a diametrically opposite way. Then, from the confrontation of these divergent ideas on judicial discretion, it will be easier to assimilate the post-positivist theoretical framework adopted in the present work, as well as to ascertain if it is possible to ascertain whether there is a fundamental right to a correct response.

Palavra Chave: Pós-positivismo – Teoria da argumentação jurídica – Robert Alexy – Direito como integridade – Ronald Dworkin – Devido processo legal – Motivação das decisões judiciais – Direitos fundamentais – Resposta correta – Teoria da decisão

Keywords: Post-positivism – A theory of legal argumentation – Robert Alexy – Law as integrity – Ronald Dworkin – Due process of law – Motivation of judgment – Fundamental rights – Correct answer – Theory of decision

Revista de Processo • RePro 276/91-121 • Fev./2018

1. Considerações iniciais

O positivismo jurídico notabilizou-se por apresentar três características fundamentais: (a) determina seu objeto a partir de fontes sociais, não aceitando que a abordagem do fenômeno jurídico leve em consideração fatores externos à regulação social produzida pelo próprio Estado; (b) separa o direito da moral, excluindo o problema da adequação ou não do conteúdo das normas jurídicas a um sistema moral abrangente; e (c) admite a discricionariedade judicial, especialmente no que diz respeito aos chamados casos difíceis, que seriam aqueles nos quais o método da subsunção não se mostra suficiente para resolver o litígio, tendo em vista as incertezas da linguagem em geral. 1

No que diz respeito à possibilidade de o juiz decidir discricionariamente para solucionar casos difíceis, destacam-se as lições de Herbert Hart, que, no seu O conceito de direito, defendeu a tese da “textura aberta” do direito. 2 De acordo com Hart, as expressões linguísticas possuem um núcleo duro e uma zona de penumbra. Os casos de fácil interpretação seriam resolvidos por mera subsunção dos fatos ao núcleo duro da regra jurídica preexistente. Nesses casos, os intérpretes, em sua grande maioria, não teriam dúvidas sobre as expressões linguísticas utilizadas pela regra jurídica aplicável à espécie. 3 Por outro lado, os casos difíceis são aqueles em que o núcleo duro da regra jurídica não serve para eliminar as dúvidas dos intérpretes na aplicação ao caso concreto, situando-se a questão jurídica na zona de penumbra da expressão linguística. 4 Portanto, não haveria critérios seguros para verificação de sua correção, admitindo-se, então, a discricionariedade judicial para resoluções dos casos difíceis. 5

A tese da textura aberta do direito de Hart foi acatada, em grande parte, por Alexy, desde sua Teoria da argumentação jurídica. 6 Apesar de Alexy ser visto por muitos como pós-positivista, não reconhece, na discricionariedade judicial, um problema, mas, pelo contrário, uma solução para os casos difíceis. Diante desses casos, defende que o magistrado pode se utilizar de questões de justiça ou morais para resolvê-los. Para compensar, estabelece apenas algumas medidas alternativas para a minimização da discricionariedade judicial, mas sem afastá-la. Por outro lado, Ronald Dworkin, também considerado pós-positivista, afasta veementemente a discricionariedade judicial, criando uma sofisticada teoria que compreende o direito como integridade.

Desse modo, o presente artigo procura estudar a tese da resposta correta a partir do confronto das teorias de Alexy e de Dworkin, já que, apesar de apontados como pós-positivistas, tais autores compreendem a discricionariedade judicial de modo diametralmente oposto. Então, a partir do confronto dessas ideias divergentes sobre a discricionariedade judicial, ficará mais fácil assimilar o referencial teórico pós-positivista adotado no presente trabalho, assim como será possível averiguar se existe, no Brasil, um direito fundamental à resposta correta.

2. A teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy

Para Alexy, as incertezas linguísticas do direito possibilitam a utilização de questões de justiça na complementação do discurso jurídico. 7 Na verdade, questões de justiça são questões morais. 8 Assim, as indeterminações linguísticas ou a zona de penumbra da norma jurídica seriam uma espécie de porta de entrada para argumentos baseados em moral, também denominados por Alexy de discurso prático geral. 9 Desse modo, o autor chega à conclusão de que a textura aberta do direito torna o mero discurso jurídico insuficiente para resolver os chamados casos difíceis. Aceita-se, então, a utilização de argumentos relacionados ao discurso prático geral para solucioná-los. 10 Assim, defende que os casos difíceis não podem ser resolvidos exclusivamente por meio do direito, sendo plenamente possível ao julgador o emprego de argumentos relacionados à moral e à justiça para resolução do litígio. 11

Nesse sentido, Alexy entende que, diante de casos difíceis, isto é, naqueles casos em que o discurso jurídico não seria suficiente para resolver a questão jurídica, o intérprete estaria autorizado a decidir com base em argumentos relacionados ao discurso prático geral, tais como conveniência, oportunidade, costumes, justiça etc. 12 Destarte, sustenta que a textura aberta do direito permite que o julgador, diante de um caso difícil, decida discricionariamente com argumentos relativos ao discurso prático geral. Ou seja, seria uma espécie de autorização para o juiz decidir conforme sua consciência mandar, com a finalidade de alcançar a decisão que, no seu entender, seja a mais correta para o caso. É por isso que a tese de Alexy não elimina a possibilidade de serem proferidas decisões injustas e, desse modo, incorretas. O próprio autor reconhece que as decisões injustas ou incorretas são remanescentes da imperfeição da própria estrutura que envolve os processos reais de argumentação e discurso jurídico. 13

Na tentativa de amenizar os efeitos de decisões injustas e equivocadas, o próprio Alexy sugere meios para controlá-las. O autor propõe a utilização da fórmula Radbruch, que já havia sido empregada, em algumas ocasiões, pelo Tribunal Constitucional Alemão após a Segunda Guerra Mundial, na reconstrução do país após as sequelas provocadas pelo nazismo, assim como no período seguinte à Queda do Muro de Berlim, durante a reunificação da Alemanha. 14 De acordo com essa fórmula, a injustiça extrema não é direito, sendo possível afastarem-se algumas decisões tidas como extremamente injustas e equivocadas. 15 No entanto, a fórmula Radbruch não teve grandes repercussões práticas, perante o risco de rompimento institucional com o ideal de segurança jurídica. 16

Assim, Robert Alexy procura atribuir nova roupagem à fórmula Radbruch, a fim de eliminar os questionamentos que lhe cercavam sobre o questionamento da segurança jurídica. Segundo o autor, as razões morais que se mantêm atrás da fórmula Radbruch compreendem direitos humanos ou fundamentais. Desse modo, Alexy defende que a fórmula não pode ser utilizada para qualquer caso de grave injustiça, mas tão somente para aqueles que sejam de extrema injustiça, assim entendida como aquela decisão que viola o núcleo dos direitos humanos fundamentais. 17 A fórmula Radbruch, portanto, somente pode ser utilizada quando houver violação a direito humano fundamental. 18

Em suma, a tese de Alexy, de um lado, permite o afastamento de decisões tidas como extremamente injustas, isto é, quando houver violação ao núcleo dos direitos humanos fundamentais e, de outro, permite a correção dessas decisões por meio de argumentos de justiça e moral. Assim, para Alexy, o direito possui duas naturezas: uma real ou factual e outra ideal ou crítica. A dimensão real ou factual do direito é representada pelos elementos de autoridade e de eficácia social, enquanto a dimensão ideal ou crítica encontra sua expressão no elemento de correção moral. 19

Todavia, a percepção dualista de Alexy sobre o direito (dimensão real ou factual e dimensão ideal ou crítica) repercutiu diretamente na construção de sua tese sobre a norma jurídica e, portanto, no modo de distinguir e de compreender as regras e os princípios. Em sua Teoria dos direitos fundamentais, Robert Alexy define que as normas jurídicas podem ser divididas em duas grandes categorias: princípios e regras. 20

De acordo com o autor, princípios são mandamentos de otimização que podem ser satisfeitos em vários graus e sua utilização não depende somente das possibilidades fáticas mas também das possibilidades jurídicas. A possibilidade jurídica deve ser analisada pela presença de princípios e regras colidentes. 21 Na teoria de Alexy, os princípios jurídicos conquistam normatividade, evoluindo da posição de que não poderiam ser aplicados direta e imediatamente em razão de sua ampla dimensão axiológica. 22 De outro lado, o autor define regras como normas jurídicas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Sua aplicabilidade é baseada no tudo ou nada. 23 Logo, se a regra jurídica é aplicável, o julgador deve fazer exatamente o que é determinado por ela. Noutras palavras, as regras são comandos definitivos, objetivos e descritivos de determinadas condutas que delimitam o comportamento em determinadas situações. A distinção entre regras e princípios não é de grau, mas, sim, qualitativa. Em outros termos: ou a norma é uma regra ou um princípio. 24

O critério que a doutrina defende para diferenciar princípios de regras é o da generalidade da norma. 25 Os princípios são comandos de otimização, que se caracterizam pela possibilidade de serem satisfeitos nos mais variados graus e de não dependerem apenas de circunstâncias fáticas mas também das jurídicas. São normas que determinam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades fáticas e jurídicas presentes. 26 Por outro lado, as regras, diferentemente dos princípios, são comandos definitivos que descrevem determinados comportamentos a serem observados em situações específicas, predeterminando os efeitos e as consequências desejados. As regras estabelecem com exatidão o comportamento que deve ser observado, determinando as consequências e os efeitos do seu cumprimento ou descumprimento. Por ter um caráter mais determinado e definitivo, as regras não dependem tanto de outras normas jurídicas. As regras são aplicadas pelo método da subsunção, enquanto que os princípios são por ponderação. 27

Acontece que, a partir do momento em que Alexy defende que os direitos humanos possuem uma dimensão de princípios, acaba aceitando que questões morais e de justiça também integrem a própria estrutura normativa dos princípios. Como visto, o autor admite que decisões violadoras de direitos humanos fundamentais sejam corrigidas por critérios de justiça, aplicando-lhe a chamada fórmula Radbruch. Em outras palavras, como os direitos humanos possuem dimensão principiológica, as decisões proferidas com base em princípios abrangerão, consequentemente, questões relativas ao discurso prático geral. Assim, as questões morais ou de justiça assumem o próprio conceito de mandados de otimização que revestem os princípios derivados dos direitos fundamentais constitucionais. 28 Uma vez que a resolução dos casos difíceis deve ser realizada por meio da técnica da ponderação de princípios, tais decisões abrangerão, certamente, elementos relacionados à moral e à justiça. 29

Além disso, a tese de Alexy mantém vínculo com o esquema sujeito-objeto e, desse modo, com a subjetividade do intérprete. Como lembra Lenio Streck:

(...) quem escolhe os princípios que estarão em situação de colisão? Quem decide sobre a tensão existente na otimização principiológica que prescreve a máxima: “todo princípio deve ser cumprido em suas máximas possibilidades, de acordo com as circunstancias fáticas e jurídicas emergentes da aplicação”? 30

Certamente, será o juiz a partir de sua subjetividade. Conclui-se, então, que o método de aplicação do direito por ponderação de princípios não elimina a incerteza do resultado da decisão judicial. 31

Portanto, a teoria de Alexy aceita tranquilamente a discricionariedade, como, inclusive, o próprio autor a reconhece no posfácio de sua Teoria dos direitos fundamentais. 32 Com efeito, o grande equívoco da tese é justamente a defesa de que a superação do paradigma positivista está na possibilidade de correção do direito por meio da moral. 33 É por isso que alguns autores defendem que, na verdade, a tese de Alexy possui cariz positivista, visto que, além de atribuir à norma caráter abstrato e preexistente, permite a interferência de argumentos do discurso prático geral, aceitando-se a discricionariedade judicial como meio de solução de casos tidos como difíceis. 34

3. A teoria construtivista de Ronald Dworkin: o direito como integridade

Atualmente, no Brasil, não há dúvidas de que o Poder Judiciário decide por meio de argumentos discricionários para resolver casos considerados difíceis. Como ensina Georges Abboud, o Brasil adotou uma espécie de fusão entre as teorias de Hart e de Alexy, admitindo-se, em última análise, que o discurso jurídico é limitado e que, por essa razão, não teria aptidão para dar uma única resposta correta para o caso concreto. 35 De acordo com esse posicionamento, o qual, aliás, mostra-se majoritário na doutrina e nos tribunais, o intérprete está autorizado a utilizar um suposto “poder discricionário” (Hart) ou a recorrer às “questões de justiça” (Alexy) com a finalidade de solucionar casos difíceis. Com efeito, tal entendimento acaba permitindo que mais de uma decisão sejam tidas como corretas, ainda que em sentidos totalmente contrários. 36 No entanto, tais fundamentos não se coadunam com o paradigma pós-positivista do fenômeno jurídico.

Para superar o problema da discricionariedade judicial, o presente trabalho adota a teoria construtivista de Ronald Dworkin sobre a integridade do direito. 37 Consoante defende Dworkin, somente existe uma única resposta correta, não sendo possível haver respostas divergentes, ainda que para decidir casos apontados como difíceis. 38 A teoria dworkiana foi desenvolvida a partir de algumas críticas e debates que o jusfilósofonorte-americano travou com Hart a respeito da discricionariedade judicial. 39 Como visto, a teoria hartiana trabalhava com a ideia de que as indeterminações linguísticas (textura aberta) do direito permitiriam várias interpretações discursivamente aceitáveis, cabendo ao intérprete decidir, por discricionariedade, qual seria a decisão mais correta para a resolução de um caso difícil. 40

Como contraponto à tese do jusfilósofo inglês, Ronald Dworkin desenvolveu, a partir da década de 1970, uma série de estudos que foram reunidos e apresentados em formato de livros, intitulados de Taking rights seriusly (Levando direitos a sério, 1977) e A matter of principle (Uma questão de princípio, 1985). Esses trabalhos são uma clara demonstração de preocupação de Dworkin na apresentação de uma teoria que não admitisse a discricionariedade judicial, o que afasta o autor de um grande número de teses que, apesar de autodenominadas pós-positivistas ou neoconstitucionalistas, apostam no poder discricionário dos juízes, justamente o que o jusfilósofo norte-americano pretendia combater. 41

Com efeito, a teoria dworkiana apresenta uma perspectiva pragmática sobre a atividade jurisdicional, partindo da premissa de que o direito é uma prática interpretativa. 42 Dworkin procura superar o paradigma do positivista jurídico, de acordo com o qual o juiz poderia decidir casos difíceis discricionariamente. 43 Ademais, contrapõe-se ao realismo jurídico, o qual lida com uma teoria do direito em que as decisões não tinham ligação com a história jurídica de uma comunidade, mas apenas com o futuro projetado politicamente em cada nova decisão, cuja legitimação apenas era verificada posteriormente. 44 Desse modo, apresenta uma teoria interpretativo-construtivista, que, ao contrário de Alexy, não trabalha mais com ideia semântica de norma jurídica. 45

Segundo Dworkin, a tese da resposta correta exige uma reconstrução do que realmente se deve entender por direito de uma sociedade democrática e cooperativa. 46 Para o jusfilósofo norte-americano, o ordenamento jurídico é formado por um sistema de regras e princípios. 47 A sociedade obedece às regras criadas politicamente e também reconhece os princípios comuns. Portanto, sociedade passa a ser compreendida como uma comunidade de princípios (partnership democracy). 48

Destarte, o direito não se limita apenas ao conjunto de regras jurídicas, assim como a atividade do juiz não se restringe à tentativa de reproduzir um sentido previamente estabelecido. Ademais, a atividade jurisdicional não serve para estabelecer diretrizes políticas ou convicções pessoais do juiz a serem posteriormente legitimadas pela eficácia da decisão. 49 Na verdade, Dworkin defende uma reconstrução na forma como deve ser interpretado o direito, a partir de uma visão pós-positivista do fenômeno jurídico. Ou seja, a atividade jurisdicional não se presta para extrair ou descobrir a vontade do legislador ou da lei. Exige, então, uma atividade interpretativo-construtivista que leva em consideração todo o conjunto do direito. A teoria construtivista dworkiana rompe, claramente, com o paradigma positivista 50 e com outros paradigmas que, apesar de tidos como pós-positivistas, continuam a defender uma teoria semântica da norma jurídica, nos moldes do que faz Robert Alexy.

Na teoria de Dworkin, o direito é uma prática jurídica especialmente interpretativa. Não se pode esquecer que as partes litigantes apresentam em juízo interpretações alternativas sobre uma mesma questão jurídica, ambas pretendendo “dizer o direito”. Destarte, a intepretação não é apenas um elemento instrumental do direito, mas, sim, indissociável e imprescindível para a adequada compreensão do fenômeno jurídico. Nessa perspectiva, o direito é mais do que uma mera relação ou conjunto de princípios e regras. 51 Como se verifica, a tese da resposta correta parte do pressuposto de que a decisão somente estará justificada quando respeitar a coerência de princípios que compõem a integridade moral da comunidade. 52 Para a tese dworkiana, os princípios não são materializáveis apenas na lei, na Constituição ou na ratio decidendi de precedente judicial. Um argumento de princípio remete à totalidade referencial dos significados extraídos desses instrumentos jurídicos. 53 O direito é visto como integridade e aparece no conjunto dos significados dessas três dimensões: Constituição, lei e precedentes. 54

A complexa estrutura da teoria interpretativo-construtivista é explicada por Dworkin por meio de uma metáfora em que um juiz imaginário Hércules, de...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024236/15-existe-no-brasil-o-direito-fundamental-a-obtencao-de-respostas-corretas-criterios-para-uma-teoria-da-decisao-judicial-e-requisitos-minimos-para-se-alcancar-a-resposta-correta