Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

26. Coisa Julgada Sobre Fato? Análise Comparativa com o Collateral Estoppel de Sua Possibilidade de Lege Lata ou de Lege Ferenda - Capítulo II - Coisa Julgada

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Autor:

LUCAS BURIL DE MACÊDO

Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE. Doutorando em Direito pela Universidade de São Paulo – USP. Membro da Associação Norte Nordeste de Professores de Processo – ANNEP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Professor de Direito Processual. Advogado. lucasburilmb@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

Os estudos sobre a coisa julgada são numerosos, embora não se possa afirmar que tratam o tema com uniformidade. No entanto, um dos aspectos que não é muito versado em doutrina é justamente a sua possibilidade de incidir sobre questões fáticas, seja de lege lata ou de lege ferenda. Neste trabalho, a coisa julgada sobre fatos é analisada, com base nas premissas expostas da definição de questão fática e coisa julgada. A pesquisa avalia também a experiência norte-americana como o collateral estoppel, em estudo comparativo, para ponderar a possibilidade da coisa julgada sobre fato.

Abstract:

Studies on res judicata are numerous, although they cannot claim to treat the subject with uniformity. However, one aspect that is not well versed in doctrine is precisely its ability to focus on factual issues, whether de lege lata or de lege ferenda. In this work, the res judicata on facts is analyzed based on exposed premises of the definition of factual issue and res judicata. The research also evaluates the USA experience with collateral estoppel, in a comparative study, in order to evaluate the possibility of res judicata on issues of fact.

Palavra Chave: Coisa julgada - Questões fáticas - Collateral estoppel.

Keywords: Res judicata - Factual issues - Collateral estoppel.

Revista de Processo • RePro 260/355-412 • Outubro/2016

1. Introdução

1 A coisa julgada é um instituto que deita raízes históricas no direito romano, decorrente da opção política que cada ordenamento faz diante do conflito entre a necessidade de segurança jurídica e o contraposto ideal de persecução de justiça. 2 Nada obstante sua antiguidade, pode-se dizer que ainda é objeto de intensos debates doutrinários, sendo tema de direito processual tão clássico quanto problemático – na verdade, ainda e sempre, a coisa julgada tem sido a protagonista em relevantíssimas discussões travadas na processualística, suscitando teses e antíteses mais variadas. 3

Adentrando na temática da res judicata, são vários os focos de contenda dogmática: especialmente, servem de móvel à contraposição de ideias seus limites subjetivos, seus limites objetivos e a sua eficácia preclusiva. Nesta pesquisa, tem especial importância os seus limites objetivos, tema que foi alvo de importantíssimos estudos, debates já clássicos na doutrina brasileira, mas será analisada uma questão que normalmente é tida como pouco problemática: a sua capacidade de tornar imutáveis as questões fáticas resolvidas.

Como se sabe, doutrina e jurisprudência são pouco interessadas neste tema, anuindo que a incidência da coisa julgada não se dá sobre a verdade dos fatos. 4 Trata-se de uma lição já clássica: “Objeto da sentença declaratória não pode constitui-lo um simples fato, ainda que juridicamente relevante”. 5 Não é diferente sua calmaria no direito positivo brasileiro: foi esta a dicção do art. 469, II, do CPC/1973, revogado, e é exatamente isto que dispõe o art. 504, II, do CPC/2015. 6

No entanto, o contexto social atual, bastante diverso daquele no qual as ideias dominantes sobre coisa julgada foram lançadas, revela problemas decorrentes da massificação dos litígios que podem tornar útil uma concepção de coisa julgada capaz de fazê-la avançar também sobre o juízo fático. Pense-se, e.g., nos danos ensejados por uma atuação de uma corporação perante milhares de pessoas ou nos danos ambientais de larga escala ou, ainda, no prejuízo decorrente da manipulação fraudulenta de informações perante acionistas. Nessas e outras hipóteses, embora certamente pouco corriqueiras, há grande utilidade na coisa julgada sobre fatos e, some-se a isto, é previsão que detém aptidão para enfrentar situações indesejáveis para o ordenamento processual, nomeadamente a quebra de isonomia decorrente de decisões divergentes sobre os mesmos fatos e a falta de segurança e consistência nos provimentos jurisdicionais. 7

Essa questão, inclusive, ganha vitalidade com a chegada do Código de Processo Civil de 2015, impulsionando a processualística a investigar se, à luz dos novos textos normativos, seria possível a construção de uma norma que impute a força de coisa julgada às questões fáticas já solucionadas.

Assim sendo, a presente pesquisa volta-se à análise da possibilidade de coisa julgada sobre fato, seja de lege lata ou de lege ferenda. Para isso, o estudo propõe o esclarecimento, ainda que breve, do que são as questões de fato e do que se entende por limites objetivos da coisa julgada, para, após um estudo comparado acerca do collateral estoppel, passar a analisar a previsão da coisa julgada sobre fatos no atual ordenamento jurídico brasileiro, a possibilidade de interpretação extensiva do § 1.º do art. 503 do CPC para implementá-la de modo mais efetivo e, finalmente, a existência de institutos processuais com funções análogas.

2. Questões de fato

Para que se compreenda acertadamente a proposta deste trabalho, é fundamental entender, antes de simplesmente abordarmos a coisa julgada sobre fatos, o que efetivamente reputa-se uma questão fática, em relativa contraposição às questões de direito.

Antes da proposição compreensiva do que efetivamente é uma questão de fato, é preciso destacar que a diferenciação entre questões de fato e questões de direito não é ontológica, ou seja, não pode ser feita a partir de elementos que possibilitam uma cisão qualitativa absoluta entre ambas. 8 Realmente, o direito trabalha com fatos avaliados à luz de normas jurídicas, interpretando e selecionando-os a partir de critérios jurídicos; e as normas, por sua vez, não podem ser entendidas como algo que escapa à realidade ou detentoras de uma dignidade ímpar capaz de as inserir em uma realidade alternativa à fática, o que seria uma abstração sem sentido. Na verdade, as normas jurídicas são fatos e apenas são funcionais à luz dos fatos; ou seja, as normas não fazem sentido quando cindidas da compreensão fática. 9

Isso, todavia, não frustra a divisão entre questões de fato e questões de direito e não implica na impossibilidade de trabalhar com uma tal conceituação que se proponha a ser problemático-argumentativa. 10 É possível, portanto, um vocabulário que pretenda separar certos tipos de debates jurídicos, a partir de suas características próprias, com um objetivo didático-funcional, permitindo exaltar as diferenças a partir de uma necessidade técnica específica e de um vocabulário especializado. 11

Nesses moldes, parece-nos adequada a distinção entre questões jurídicas e questões fáticas, não com uma pretensão normativista de separar elementos com qualidades essencialmente distintas, mas, sim, como modo de divisar duas formas de debate judiciário, um que se resolve preponderantemente a partir de argumentos de autoridade e sistêmicos e outro com preponderância dos argumentos probatórios. 12 É notável, inclusive, que o sistema processual pressupõe tal diferenciação para a organização normativa do debate judiciário, dispondo diversamente quanto a problemas específicos – como, por exemplo, quanto aos limites do princípio dispositivo. 13

Superado esse problema inaugural, podemos passar a tratar da compreensão do conceito de questão de fato.

Compreender questão de fato pressupõe a definição de questão. 14 O termo é utilizado em sentido técnico-processual, significando matéria sobre a qual será necessária definição judicial, por haver controvérsia entre os litigantes. São questões, portanto, os temas que precisarão ser objeto de conhecimento do magistrado e acerca dos quais não há consenso entre as partes. Ou seja, para se ter uma questão, são pressupostos: (i) que se trate de matéria que precisará necessariamente ser resolvida para decidir, o que pode se dar por estar vinculada diretamente ao objeto da decisão ou a algum argumento relevante para esclarecer a causa petendi, uma exceção substancial ou, ainda, em tema processual; (ii) é fundamental que as partes tenham contraditado a matéria, gerando a necessidade de solução judicial – o que não se dá, por exemplo, nos argumentos fáticos admitidos. 15

Questão de fato, portanto, tem como correspondência algum ponto da demanda no qual uma parte aponta um fato como existente e a outra como inexistente ou existente de modo relevantemente distinto, precisando o órgão-julgador solucionar a controvérsia. 16 As questões fáticas devem ser solucionadas à luz dos elementos probatórios aportados no processo e das regras pertinentes à convicção judicial, devendo ser definida a existência e modo de ser do fato de modo fundamentado. Apenas a partir de sua definição é que o juiz, tendo em mente os fatos considerados existentes, poderá classificá-los juridicamente, atribuindo-lhes os efeitos previstos pela norma. 17

Outro dado importante é que a definição de determinada matéria como questão fática ou jurídica não pode ser feita a priori, mas é sempre relacional, isto é, depende do papel que a matéria desempenha no caso específico. Isso comprova de forma inequívoca a relatividade da divisão entre questão jurídica e questão fática, que só tem razão de ser para estruturar o debate judiciário. Exemplo esclarecedor é o da propriedade, que normalmente é uma questão jurídica – notadamente na ação de usucapião –, mas, na ação reivindicatória, ela exerce a função de quaestio facti, isto é, é um dos fatos pressuposto da pretensão à imissão na posse. 18 Realmente, a definição de uma questão como fática ou jurídica pressupõe uma problematização, todavia pode se afirmar, como parâmetro, que a questão será predominantemente fática, do ponto de vista técnico, se, para que se redecida a matéria, houver necessidade de se reexaminarem provas, ou seja, de se reavaliar como os fatos teriam ocorrido, em função da análise do material probatório produzido. 19

As questões fáticas serão sempre concretas, referindo-se a evento determinado, objetiva (o que houve?), subjetiva (com quem houve?) e temporalmente (quando houve?). Esta é a regra, todavia, há exceções: algumas vezes o fato a objeto de determinada prova não é definido, o que se dá especialmente nas provas técnicas – e.g., determinada substância é ou não prejudicial à saúde humana; o gás em questão tem potencial poluente ou não; o item de proteção tem ou não capacidade para servir à sua finalidade etc. Nesses casos, no entanto, o fato abstrato serve ao juízo sobre o fato concreto – respectivamente, há, portanto, ligação entre o fato visto de modo abstrato e uma atuação concreta, envolvendo o objeto da perícia.

Evidentemente que o esquema desenhado, diante da riqueza das problemáticas que a realidade é a capaz de apresentar, revela-se por demais simples. Todavia, ainda assim, é capaz de resolver problemas. 20

A atividade probatória é relevante em qualquer processo, uma vez que nenhuma pretensão ou exceção pode encontrar acolhimento sem um suporte fático, que deve ser devidamente provado, a lhe sustentar. 21 Excepcionalmente, caso os elementos probatórios sejam insuficientes, a decisão deve basear-se no critério de solução com dúvida, qual seja, o onus probandi. A qualificação jurídica e a fixação dos efeitos jurídicos do fato são matérias que transbordam à questão fática. 22

Não é impertinente sublinhar que a solução de questões fático-probatórias tem grande relevância para a adequada prestação do serviço essencial de distribuição de justiça, sendo, portanto, fundamental a previsão de mecanismos adequados para sua solução – tais como os poderes instrutórios do juiz, 23 a exibição de documentos 24 e a distribuição dinâmica do ônus da prova. 25 Com efeito, a justiça da decisão depende diretamente do acertamento correto dos fatos, na medida em que não há como se falar em uma decisão correta quando se parte de uma premissa fática que não ocorreu ou se tem como inexistente um fato que efetivamente existiu; realmente, mesmo que haja a correta interpretação do direito, o equívoco quanto aos fatos não permite uma decisão justa, já que as normas pressupõem, para sua incidência, a ocorrência de determinado fato concreto por elas previsto abstratamente. 26

As questões de fato são resolvidas mediante prova; a prova, portanto, é um argumento de certificação para que o juiz possa ter como verdadeira ou procedente determinada argumentação fática. 27 No sistema processual brasileiro, predomina o sistema do convencimento motivado, isto é, não há, em regra, prova com valor atribuído de modo prévio pela lei (tarifada) ou possibilidade de convencimento a partir de critérios morais, religiosos, carismáticos etc. (convencimento moral). 28 Assim sendo, para resolver uma quaestio facti, o magistrado deve valorar os elementos probatórios produzidos, em conformidade com o contexto probatório específico daquele processo, e fundamentar a resolução da questão, expondo seu raciocínio probatório de modo claro e preciso, com referências às provas produzidas que sustentam a sua conclusão e, também, apontando a razão que lhe levou a não atribuir o mesmo valor a outros elementos de prova que tenham sido trazidos pela parte sucumbente. 29

A relação da prova com as questões fáticas não se limite apenas à funcionalidade daquelas de resolver estas; além de as questões fáticas estarem no fim da produção probatória, estão também no seu início: a produção probatória, em regra, apenas é admissível quando houver uma questão fática a ser resolvida. 30 Realmente, os fatos a serem objeto de prova devem ser fatos controversos (art. 374, II e III, do CPC, a contrario sensu); ou seja, deve haver controvérsia argumentativa quanto à ocorrência de determinado fato. Isso não ocorre, no entanto, com as provas documentais que devem ser produzidas na fase postulatória, especialmente as que devem ser juntadas à inicial (art. 434 do CPC) e, ademais, é possível que o juiz admita ou determine a produção de provas mesmo quando não houver controvérsia (art. 345, IV, e 349, ambos do CPC).

3. Noção de coisa julgada e seus limites objetivos – inclusão das questões prejudiciais

É certo que o conceito de coisa julgada é sobremaneira controverso, tendo sido objeto de importantes contribuições. Destacam-se as propostas compreensivas de Liebman, que teve o mérito de apontar que o equívoco da doutrina então reinante ao defender que a coisa julgada é um efeito da sentença, tendo então a definido como uma especial qualidade que recairia sobre seus efeitos; 31 e, em seguida, de Barbosa Moreira, que, após reconhecer o avanço científico da teoria liebmaniana, bem notou que a coisa julgada não recai sobre os efeitos da sentença, mas, sim, sobre o seu conteúdo, ou seja, recai sobre a “situação jurídica concreta sobre a qual versou o pronunciamento judicial”. 32 - 33

Ainda no âmbito do debate brasileiro, merece destaque a ideia de que a coisa julgada é a imutabilidade que recai sobre a norma jurídica concreta da sentença. Aliás, neste ponto, o celebre debate entre Ovídio Baptista da Silva e Barbosa Moreira deixou claro que a eficácia da sentença que é abrangida pela decisão judicial é a declaratória, isto é, tão somente a declaração, comum a qualquer decisão judicial, ao reconhecer a existência de relação jurídica, é que se torna efetivamente imutável. 34 Assim, a existência da relação jurídica declarada no dispositivo sentencial não poderá, posteriormente à incidência da coisa julgada, ser objeto de nova ação (efeito negativo da coisa julgada) ou controvertida incidentemente em um processo (efeito positivo da coisa julgada). 35

Enfim, neste estudo, compreende-se a coisa julgada como o efeito decorrente de um fato jurídico, composto pelo trânsito em julgado de decisão de mérito, que torna imutável a decisão judicial, especificamente a norma jurídica concreta nela contida, 36 ou, noutros termos, a declaração de existência ou não existência de determinada relação jurídica. 37

Seja como for, mais do que a própria compreensão da coisa julgada e a opção por um dentre os vários conceitos ofertados pela doutrina, definir os limites objetivos da coisa julgada é matéria de extrema relevância, pois, apenas a partir de sua precisa identificação é que se pode inferir o que realmente se encontra acobertado pela coisa julgada; portanto, é a partir deste conceito jurídico que se define o que é imutável. 38 Para a nossa pesquisa, por exemplo, o entendimento de que há coisa julgada sobre fato leva, inevitavelmente, a uma ampliação dos limites objetivos da res judicata, como reconhecidos na tradição.

E, tradicionalmente, compreende-se que a coisa julgada é abrangente do dispositivo da decisão, não tornando imutável a sua fundamentação. 39 Inclusive, nesse sentido é o que dispõe o art. 504, I, do CPC. 40 Parcela da doutrina, todavia, partindo da perplexidade perante o conteúdo muito abstrato do dispositivo e a necessidade de dar maior concreção ao que efetivamente é considerado imutável, passou a defender a tese de que a causa de pedir também é relevante para definir os exatos limites objetivos da coisa julgada, na exata medida em que é a partir da fundamentação, em correlação à causa petendi, que se compreende o alcance do dispositivo. 41 Este entendimento passou a ser largamente acolhido doutrinariamente. 42

Assim sendo, a posição doutrinária majoritária imputa relevância à fundamentação para fixar o objeto da coisa julgada, mas não a faz, ela mesma – a fundamentação –, imutável. Em outras palavras, embora certamente a fundamentação guarde importância para a definição dos limites objetivos da coisa julgada, ela não está por eles abrangida.

A resolução de questões faz-se na fundamentação da decisão, e, portanto, em regra, não é apta a se tornar imutável em decorrência da incidência da coisa julgada. Não fazendo coisa julgada, então, é possível a solução da mesma questão de direito ou de fato de modo diferente em dois diversos processos. 43

Esta é a regra geral acerca da coisa julgada, mas há uma previsão especial, inovação do Código de Processo Civil de 2015, na qual se forma coisa julgada também sobre questões constantes da fundamentação. 44 Retoma-se, com isso, antiga previsão normativa do Código de Processo Civil de 1939, que dispunha acerca da coisa julgada sobre questão – embora de modo muito inapropriado –, 45 e recepciona-se o instituto jurídico da issue preclusion ou collateral estoppel norte-americano. 46

O art. 503, § 1.º, estabelece que, preenchidos os requisitos de cognição plena, contraditório efetivo e competência do juiz, há extensão da coisa julgada às questões prejudiciais incidente e expressamente resolvidas. É dizer, enquanto o Código de Processo Civil de 1973 previa a ação declaratória incidental, que levava o juiz a decidir questões prejudiciais que constariam tão somente da motivação, o Código de Processo Civil de 2015 suprimiu a previsão da ação declaratória incidental 47 e ampliou os limites objetivos da coisa julgada que, desde que preenchidos certos requisitos, alcança questões resolvidas na fundamentação. 48 Incidindo o art. 503, § 1.º, do CPC, então, excepcionalmente, um conteúdo da motivação da decisão faz coisa julgada. 49

Dessa forma, diante da presença de uma questão prejudicial na fundamentação, resolvida de modo expresso, a partir de contraditório prévio e efetivo, em procedimento sem limitações probatórias ou cognitivas, e por juiz com competência para resolvê-la como principal, independentemente da vontade das partes ou do órgão julgador de que se forme coisa julgada ou de submeter a questão a tal regime, forma-se a coisa julgada. Ou seja, para a previsão normativa da coisa julgada sobre questões prejudiciais é irrelevante a vontade, basta o preenchimento do suporte fático que o efeito imutabilidade será produzido.

A proposta do dispositivo é trazer maior segurança jurídica, isonomia das partes e, especialmente, garantir a harmonia lógica entre julgamentos e reduzir a litigância acerca das mesmas questões já versadas, “alcançando o interesse público da economia processual”. 50 O dispositivo, no entanto, gera alguma polêmica quanto a sua conveniência, levantando-se vozes tanto em sua defesa como, também, em repúdio da nova regra. 51

O art. 503, § 1.º, do CPC traz, a reboque, uma série de questionamentos, que precisam ser respondidos cuidadosamente para tornar sua aplicação segura e funcional. A título de exemplo, é preciso definir, novamente, qual o conceito de questão prejudicial? O que deve ser considerado como contraditório efetivo? As duas perguntas são essenciais para um desenvolvimento adequado do instituto, e não é possível dar uma resposta que seja definitiva. 52 Além das dúvidas relativas ao seu funcionamento, existem outras que decorrem de seu uso, como a estipulação de verbas sucumbenciais de acordo com a vitória ou derrota em questões prejudicais, a possibilidade de recurso especificamente para a sua impugnação e a problemática questão da identificação de sua ocorrência para fins de propositura de ação rescisória, certamente cabível quando houver sua incidência. 53

Muito embora as respostas às duas questões sejam, de fato, imprescindíveis para o funcionamento adequado do regime jurídico específico da coisa julgada sobre questões, elas transbordam aos limites deste trabalho. De todo modo, independentemente de como sejam respondidas, o referido dispositivo poderia servir também à extensão da coisa julgada para questões fáticas resolvidas na decisão, visto que elas também podem prejudicar a resolução do objeto do processo. Dessa forma, seria possível, em tese, defender que o art. 503, § 1.º, do CPC passa a viabilizar a coisa julgada sobre fato. Assim, a coisa julgada sobre questões pode ser a porta de entrada para a ampliação da imutabilidade de questões fáticas resolvidas expressamente e após o contraditório efetivo.

Ao avaliarmos a inspiração desta norma, vemos que ela tem grandes semelhanças com a issue preclusion do direito norte-americano e, este instituto, conforme utilizado no sistema jurídico de origem, gera a imutabilidade de quaestio facti. Destarte, uma interpretação do novel regime da coisa julgada sobre questões que busque trazer fidelidade ao paradigma normativo recepcionado, levaria à coisa julgada sobre fatos. Cumpre, portanto, um tênue desvio de rota para que o collateral estoppel seja analisado, de modo a permitir uma avaliação mais aprofundada de tal proposta interpretativa.

4. Collateral Estoppel

4.1. Aspectos preliminares

A palavra estoppel tem origem latina, no termo stuppa, que, em vernáculo, equivale a “estopa”. O emprego técnico da palavra não está completamente desvinculado do seu uso comum: para compreendê-lo, “deve-se visualizar uma pessoa sendo impedida de falar, como se em sua boca fosse colocada uma estopa, não permitindo que diga algo contrário ao que anteriormente afirmou ou negou”. 54

O instituto teve desenvolvimento inicial no direito inglês, mas avançou significativamente no direito estadunidense. 55 O uso do estoppel deu-se inicialmente no direito probatório (evidence law), no qual se utilizava de um procedimento para impedir fosse controvertida, posteriormente, a prova a ser utilizada – estoppel by record. Embora os matizes históricos não sejam claros, o estoppel by record ocorria mediante demanda dos interessados à Curia Regis para que constatassem a realização de determinado negócio, outorgando a eles o timbre real. Tais documentos passavam a ser considerados meios plenos de prova, 56 sendo inadmissíveis pleitos ou provas em sentido contrário. Igualmente ligados de modo íntimo ao direito probatório, garantindo “prova absoluta”, são o estoppel by deed, oriundo de atos solenes e bastante formais, e o estoppel by matter in paiis, ensejado por transações imobiliárias praticadas perante o público e no mesmo lugar onde se encontrava o imóvel. 57

Como se percebe, a origem do estoppel está ligada à boa-fé e à segurança jurídica, evitando-se que determinadas questões de fato viessem a ser controvertidas. O instituto tem como função a proteção da confiança legítima, tomando como juridicamente inadequados os atos contraditórios e tutelando a situação do sujeito que cria expectativas legítimas. Estoppel serve, justamente, ao impedimento de que o mesmo sujeito empreenda condutas contraditórias. Há, portanto, uma aproximação com a noção de proibição de comportamento contraditório, comumente expressa, entre nós, no brocardo latino nemo potest venire contra factum proprium. 58

Tais figuras receberam desenvolvimento, de modo que atualmente sua configuração é outra. Especialmente, o estoppel by record passou, por sua ligação à judicialização, a se tornar mais abrangente e, finalmente, a ser considerado um efeito decorrente da decisão judicial, precisamente. 59 Com isso, a ideia de estoppel é absorvida pela de res judicata, que se desdobra em duas diferentes situações: a da claim preclusion, semelhante à coisa julgada como a conhecemos no direito brasileiro; e a da issue preclusion, que, hoje, é a nomenclatura mais adequada para o collateral estoppel. 60 Esta última, tem como caso paradigmático o precedente Cromwell vs. County of Sac, no qual o collateral estoppel foi concebido nos moldes como é perspectivado atualmente. 61

Enfim, a figura inicial do estoppel, ligada à ideia de que as atuações dos sujeitos levam à “preclusão” de ações incompatíveis, passa a ser, assim como a coisa julgada, uma técnica jurídica muito mais voltada à proteção da jurisdição e a tornar seu exercício econômico 62 – o que, diante das semelhanças inolvidáveis, finda por encartá-la como uma das manifestações da doutrina da res judicata. 63

Todo o desenvolvimento da issue preclusion, como se percebe, deu-se judicialmente, ou seja, trata-se de judge-made law, e ainda hoje sua regulação encontra-se quase que inteiramente em precedentes obrigatórios. 64 Aliás, e justamente por isso, há certa variação em sua regulação de acordo com a jurisdição interna específica, ou seja, com a regulação dada à matéria por cada uma das Cortes norte-americanas. 65

4.2. Compreensão

O collateral estoppel torna indiscutível as questões resolvidas (issue), embora apenas algumas delas que preencham certos pressupostos. Isto é, partindo da divisão analítica que costumeiramente fazemos entre os elementos fundamentação e dispositivo da decisão, várias questões resolvidas na fundamentação, por conta da issue preclusion ou collateral estoppel, tornam-se imutáveis. 66

A proposta da issue preclusion é impedir a litigância repetida acerca da mesma questão e tem fundamento na ideia de toda Corte é igualmente capaz de decidir qualquer matéria posta a julgamento. 67 Já a sua base normativa são os princípios da segurança jurídica, a impedir soluções diversas para as mesmas questões, e da eficiência, por não alocar os recursos dos tribunais na solução de questões já resolvidas. 68 - 69

Com efeito, a issue preclusion impede a reanálise de questões de fatos e de direito que foram definidas como fundamento para decisão anterior. 70 A partir do collateral estoppel a eficácia da decisão pode influenciar um processo subsequente, 71 diferenciado no seu objeto daquele cuja sentença se quer fazer uso, de modo a barrar a litigância acerca de questão. 72

A própria Suprema Corte dos Estados Unidos, por meio do primeiro Justice Harlan, já se prestou a esclarecer o significado da issue preclusion, ao julgar o caso S. Pac. R.R. vs. United States, que foi decidido em 1897, nos seguintes termos:

The general principle announced in numerous cases is that a right, question, or fact distinctly put in issue and directly determined by a court of competent jurisdiction, as a ground of recovery, cannot be disputed in a subsequent suit between the same parties or their privies; and even if the second suit is for a different cause of action, the right, question or fact once so determined must, as between the same parties or their privies, be taken as conclusively established, so long as the judgment in the first suit remains unmodified. This general rule is demanded by the very object for which civil courts have been established, which is to secure the peace and repose of society by the settlement of matters capable of judicial determination. Its enforcement is essential to the maintenance of social order; for, the aid of judicial tribunals would not be invoked for the vindication of rights of person and property, if, as between parties and their privies, conclusiveness did not attend the judgments of such tribunals in respect of all matters properly put in issue and actually determined by them. 73

Assim sendo, a coisa julgada, como se viu, implica na impossibilidade de discutir, em processo futuro, o objeto de decisão de processo passado. Este impedimento se dá tanto para relitigação da questão de modo incidental como de modo principal. 74 Já a issue preclusion, como a própria nomenclatura indica, ocasiona a impossibilidade de relitigar quanto a uma questão (issue) que já foi, dentro de certos parâmetros, versada em processo anterior. 75

Pode-se afirmar, com Michele Taruffo, que, ao passo que a coisa julgada “opera sulle successive liti relative alla stessa cause of action, il collateral estoppel trova applicazione soltanto quando il secondo processo riguarda una cause of action diversa”. 76 A issue preclusion, portanto, torna imutável o reconhecimento de certa questão considerada essencial para a resolução da demanda, ou seja, matéria que constituiu necessary step para a resolução da matéria principal. 77

A título de exemplo, imagine-se o caso em que houve uma colisão entre um automóvel e um ônibus, causando ferimentos ao motorista do ônibus e aos seus passageiros. O motorista do ônibus, então, demanda o motorista do carro, por negligência, só que este acaba vitorioso, em decisão que imputa a culpa ao próprio motorista. Considerando esta decisão, um passageiro do ônibus poderia demandar o seu motorista, defendendo a issue preclusion, o que impediria o réu de discutir a questão da culpa. 78

Antes de prosseguirmos, cabe uma breve consideração: a doutrina brasileira tem uma aparente preferência pelo termo collateral estoppel, mas a denominação issue preclusion é a mais utilizada entres os juristas norte-americanos. Inclusive o Restatement Second of Judgments, datado de 1980, propôs o abandono do termo collateral estoppel em favor do uso da issue preclusion, por ser terminologia mais analítica e funcional, o que contribuiria para uma maior clareza no pensamento. 79 A proposta terminológica foi muito bem aceita nas Cortes federais, embora seja reportado que vários profissionais ainda resistem, utilizando os termos clássicos. 80

4.3. Requisitos para aplicação

Para o uso do collateral estoppel são bem definidos os requisitos: (i) identidade de questões entre a primeira e a segunda demanda; (ii) a questão no primeiro procedimento deve ter sido realmente litigada e expressamente decidida; (iii) deve ter havido full and fair opportunity for litigation no procedimento anterior; (iv) a resolução da questão precisa ser necessária para dar suporte ao julgamento final da demanda. 81 - 82

Antes de qualquer coisa, é fundamental que, para a aplicação da issue preclusion, a questão resolvida no primeiro processo seja a mesma que suscitada no segundo. O juízo de conferência deste requisito é feito de modo pragmático, consoante a comparação das circunstâncias, inclusive processuais, da primeira causa com o que se apresenta na segunda causa. 83 Note-se que a decisão, na primeira demanda, deve ter sido expressa quanto à questão, não se podendo falar em uma espécie de efeito preclusivo, como se tem na claim preclusion. 84 Além da perspectiva substancial da identidade, ela também passa pela análise das condições processuais, isto é, para que se possa afirmar ser a mesma questão (same issue) no direito norte-americano é necessário também que as técnicas processuais disponíveis nos dois procedimentos sejam as mesmas e, acima de tudo, que os requisitos probatórios sejam idênticos. 85

É preciso decisão final para que se gere a issue preclusion. Isso não significa que, para as questões decididas no transcorrer do processo, de fato, poderem gerar a issue preclusion, se exige que o mérito seja posteriormente decidido. Na verdade, é apenas necessário que a decisão acerca da issue seja final, podendo ter sido objeto de recurso por si só. Isso, em outra perspectiva, levou a entendimentos no sentido que há, nesse caso, um “relaxamento” deste requisito para a formação de issue preclusion, apontando sua existência mesmo nos casos em que não há final judgment. 86 Seja qual for a ótica adotada, o Restatement (Second) 87 pretendeu esclarecer que, para os propósitos da issue preclusion, julgamento final inclui qualquer julgamento anterior de uma questão que é reputado suficientemente firme para ser considerada detentor de efeito conclusivo. 88

A decisão da questão, para a resolução da demanda, deve ser um passo necessário (necessary step), ou não há a incidência da issue preclusion. 89 Portanto, uma questão que foi resolvida, mas que não era estritamente necessária para que o órgão julgador alcançasse o resultado final não deve ser considerada preclusa ou imutável. A partir daí, é aduzido que a razão por detrás desse requisito é que uma resolução desse tipo teria natureza de mero obiter dictum, que não traria quaisquer estímulos a sua completa e adequada discussão. 90

A issue preclusion pressupõe a participação do sujeito contra quem é levantada e, além disso, precisa ter sido analisada expressamente na decisão. 91 A Suprema Corte americana já esclareceu que é uma violação do due process que o julgamento seja vinculante a um litigante que nunca teve a oportunidade de ser ouvido, 92 pois, conforme assentado, está no núcleo do devido processo o requisito de ciência adequada da ação e substancial possibilidade de participação. 93 Isto permite concluir que, enquanto a claim preclusion cobre também as questões que poderiam ter sido decididas, mas não o foram, como pressupostos para a causa de pedir deduzida no primeiro juízo (eficácia preclusiva), o collateral estoppel torna preclusa apenas a questão efetivamente levantada e decidida no primeiro julgado. Conjuntamente com a ideia de efetivo contraditório, defende-se que a issue preclusion precisaria ser, no processo que a gerou, previsível; isto é, a parte precisa poder razoavelmente prever que haveria a preclusão, de modo a evitar surpresa. 94

A esta regulação soma-se o Restatement Second of Judgments, de 1980, que definiu mais precisamente, no § 29, os pressupostos para aplicação do collateral estoppel, tendo como principal particularidade a possibilidade de afastar a imutabilidade da questão quando outras circunstâncias indicarem a necessidade de sua rediscussão. Trata-se, portanto, de um termo vago, o que outorga campo largo para a tomada de decisão.

Portanto, além de todos esses requisitos, a issue preclusion pode ser afastada no caso subsequente quando for melhor permitir que a questão seja relitigada. Basicamente, a desconsideração da issue preclusion se dá quando alguma razão substancial perpassa a proposta de economia processual e de impedir resultados contraditórios. São arrolados como situações que permitem o afastamento da coisa julgada sobre questão a impossibilidade de recurso no primeiro julgamento, mudanças no contexto jurídico, injustiças, diferenças qualitativas nos procedimentos seguidos pelas respectivas cortes, diferenças no ônus da prova e falta de incentivo ou oportunidade para a obtenção de um completo e justo julgamento na ação inicial. De toda forma, a inaplicabilidade da issue preclusion deve ser avaliada de acordo com as circunstâncias do caso, pelo juiz do segundo processo, ponderando as razões para sua aplicação em contraposição às razões que impelem a um novo julgamento. 95

4.4. Limites subjetivos

Sobre os limites subjetivos do collateral estoppel, assim como na coisa julgada, a sua aplicação inicialmente submeteu-se à identidade de partes, identificada no requisito de mutuality no direito estadunidense. Inicialmente, o collateral estoppel estava limitado subjetivamente às partes do processo em que a questão fosse solucionada; aos demais casos, que não aquele versado no processo, deveria ser garantido o day in court aos litigantes.

Todavia, após muitas críticas doutrinárias e o declínio paulatino da regra da mutualidade, 96 em 1942, no caso paradigmático Bernhard vs. Bank of America, a Suprema Corte da Califórnia superou a regra, afastando o requisito da mutuality, permitindo que terceiro fizesse uso do estoppel em seu benefício. Em 1971, a Suprema Corte dos Estados Unidos, ao decidir o caso Blonder-Tongue Laboratories vs University of Illinois Foundation, prolatou precedente paradigmático a nível federal, alinhando-se ao Estado da Califórnia, que estabeleceu a possibilidade de terceiro invocar a issue preclusion em seu favor. 97 Neste caso, a University of Illinois Foundation alegou a violação de sua patente, tendo o Blonder-Tongue Laboratories suscitado o resultado de outra demanda, em que a patente já havia sido reconhecida como inválida. Diante deste contexto, a Supreme Court, decidiu ser inadmissível a alegação de patente, pois já havia tido a justa oportunidade de debatê-la, em conformidade ao due process of law, em ação anterior. 98

Com isso, passou-se a admitir o non-mutual collateral estoppel.

Quanto à operacionalização, houve, todavia, uma restrição inicial à invocação do estoppel, que apenas poderia ser suscitado como argumento de defesa. No entanto, alguns anos depois, em Parklane Hosiery Co. vs. Shore, 1978, o entendimento restritivo foi superado, passando-se a admitir também o uso da issue preclusion como fundamento de uma demanda, o que se chamou de offensive issue preclusion. 99 Isso significa que um sujeito pode utilizar da decisão de uma questão noutro processo como causa de pedir imutável para seu pleito, o que é uma vantagem considerável. 100

Este posicionamento é, hoje, o vigente nas Cortes federais e encontra acolhida em muitas Cortes distritais. Essa possibilidade, no entanto, vem sendo alvo de várias considerações críticas, especialmente por conta da quebra de igualdade que provoca. Esse problema e suas consequências serão vistos mais adiante.

4.5. Collateral estoppel e questões fáticas

No common law, não há preocupação com uma divisão analítica entre as questões de direito e as questões fáticas. 101 Essa atenuação da bipartição vigorante entre nós levou a uma aplicação despreocupada em obstar a formação do estoppel quanto a qualquer tipo de discussão. Uma vez debatida a matéria adequadamente e preenchidos os requisitos, independentemente de se tratar de uma relação jurídica ou de um fato, ela passa a ser considerada preclusa, impedindo sua rediscussão.

Aliás, mais do que isso, é interessante notar que, inicialmente, o estoppel by record, que posteriormente viria a ser concretizado como a issue preclusion, não conhecia a preclusão de questões jurídicas, mas apenas de matéria fática. A isto, atribui-se os seguintes fundamentos: (i) o common law não definia bem a diferenciação entre questões fáticas e questões jurídicas, pelo que as causae petendi seriam um sumário, realmente misturado, de matéria jurídica e fática; (ii) alguns aspectos do procedimento previsto anteriormente ao século XIX impossibilitariam a preclusão da questão jurídica; (iii) a concepção demasiadamente rígida de stare decisis seria, naquele tempo, suficiente para levar ao impedimento de discussão de questões jurídicas já decididas. 102

Enfim, a definição sobre os fatos em uma demanda gera, no processo estadunidense, a preclusão de sua litigância em demandas posteriores. Evidentemente que, tratando-se da issue preclusion, aplicam-se os seus requisitos e limites subjetivos normalmente. 103

Não se aponta qualquer distinção epistemológica que leve à coisa julgada sobre fato no direito norte-americano, nem qualquer qualidade jurídico-dogmática diferenciada do direito probatório ou processual que justifique sua permissão. A possibilidade de erro fático, e sua compreensão, são nítidas lá como são também em nosso sistema. Simplesmente, o que justifica a imutabilidade é o fato de existir o dictum judicial acerca da matéria fática, gerada mediante participação. 104

Sobre o estoppel de questões fáticas, tem particular relevância a possibilidade de os achados fáticos de um julgado criminal serem estendidos a uma ação civil, vedando a sua rediscussão. Sobre isso, é emblemático o precedente SEC vs. Monarch Funding, no qual houve especial preocupação com a inexistência de certos mecanismos presentes na ação civil que não estão no debate penal, bem como no incentivo ao debate de tais questões, que pode inexistir na seara criminal e, por outro lado, sua discussão pode ser fundamental no cível. Enfim, nesse julgamento ficou assentado que a extensão apenas seria possível quando o interessado demonstrar que for “claramente justo e eficiente fazê-la”. 105

4.6. Collateral estoppel e o art. 503, § 1.º, do CPC/2015

A análise da issue preclusion permite concluir que, definitivamente, o art. 503, § 1.º, do CPC, ao estabelecer a coisa julgada sobre questões, tomou como modelo a servir de paradigma a issue preclusion do direito norte-americano. Realmente, os requisitos colocados na nova norma mostram que, ao menos de um ponto de vista funcional, há correspondência. 106 Há, portanto, grande semelhança entre o sistema norte-americano e o instituído pelo Código de Processo Civil de 2015, o que permite afirmar que houve a recepção jurídica da issue preclusion. 107

Realmente, enquanto o sistema processual anterior previa a ação declaratória incidental como medida para tornar acobertada pela coisa julgada temáticas que se limitariam à fundamentação – e, portanto, não se tornariam imutáveis –, o novo Código realizou mudança substancial, suprimindo a previsão da ação declaratória, e criando, em seu lugar, a coisa julgada sobre questão. 108 Enquanto o instituto anterior preocupava-se mais com a preservação do princípio dispositivo, o novo está voltado para o interesse público em resolver todo o máximo de questões possíveis com a menor quantidade de energia e custos possível.

Como todo transplante jurídico, no entanto, há diferenças.

Apenas a título exemplificativo, a ideia de necessary step, utilizada como requisito para a issue preclusion, corresponde, entre nós, à noção de questão prejudicial. 109 É certo que os dois conceitos não se equiparam, especialmente porque, enquanto no direito continental há uma preocupação analítico-conceitual de definir bem o significado da...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024247/26-coisa-julgada-sobre-fato-analise-comparativa-com-o-collateral-estoppel-de-sua-possibilidade-de-lege-lata-ou-de-lege-ferenda-capitulo-ii-coisa-julgada