Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

48. Techniques Coercitives Civiles Et Mobilite Humaine Dans Le Droit Processuel Bresilien: Avis Pour Une Reflexion Comparee – Técnicas Coercitivas Civis de Mobilidade das Pessoas no Direito Processual Brasileiro: Pauta para Uma Reflexão Comparada

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Autores:

TERESA ARRUDA ALVIM

Livre-docente, Doutora e Mestre em Direito pela PUC-SP. Professora nos cursos de graduação, especialização, mestrado e doutorado da mesma instituição. Professora Visitante na Universidade de Cambridge - Inglaterra (2008 e 2011). Professora Visitante na Universidade de Lisboa (2011). Presidente do IBDP. Vice-Presidente do Instituto Ibero-americano de Direito Processual. Executive Secretary General da International Association of Procedural Law. Membro do Instituto Panamericano de Derecho Procesal, do Instituto Português de Processo Civil, da Academia de Letras Jurídicas do Paraná e São Paulo, do IAPPR e do IASP, da AASP, do IBDFAM. Membro do Conselho Consultivo da Câmara de Arbitragem e Mediação da Federação das Indústrias do Estado do Paraná - CAMFIEP. Membro do Conselho Consultivo da RT (Editora Revista dos Tribunais). Coordenadora da Revista de Processo - RePro, publicação mensal da Editora Revista dos Tribunais. Advogada. teresawambier@wambier.com.br

CASSIO SCARPINELLA BUENO

Livre-docente, Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da PUC-SP. Professor de Direito Processual Civil nos cursos de graduação, especialização, mestrado e doutorado da Faculdade de Direito da PUC-SP. Membro e Diretor de Relações Institucionais do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro do Instituto Ibero-americano de Direito Processual e da Associação Internacional de Direito Processual. Integrou a Comissão Técnica de Apoio à elaboração do relatório-geral na revisão do projeto do novo Código de Processo Civil no âmbito do Senado Federal e participou dos Encontros de Trabalho de Juristas sobre o mesmo Projeto no âmbito da Câmara dos Deputados. Advogado. cassio@scarpinellabueno.com.br

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

O artigo trata de técnicas que levam ao cumprimento das decisões judiciais no Brasil. Aborda-se o papel do juiz, as garantias fundamentais e alguns procedimentos, além da relação entre processo civil, penal e admisnitrativo. Trata-se de estrangeiros em situação irregular, menores, violência conjugal e outros temas.

Resumen:

L'article traite des techniques qui conduisent à l'exécution des décisions de justice au Brésil. Il aborde le rôle du juge, les garanties fondamentales et certaines procédures, en plus de la relation entre procédure civile, pénale et admisnitrative. La situation des étrangers sans papiers, des mineurs, de la violence domestique et d'autres questions, sont aussi traitées.

Palavra Chave: Técnicas coercitivas - Mobilidade humana - Processo civil - Processo penal - Processo administrativo - Direiro Brasileiro - Menores - Estrangeiros - Casais.

Palabra Clave: Techniques coercitives - La mobilité humaine - Procédure civile - Procédure pénale - Procédure administrative - Enfants - Étrangers - Couples.

Revista de Processo • RePro 248/371-412 • Outubro/2015

Recebido em: 25.07.2015

Aprovado em: 11.09.2015

Introduction

A la demande de Madame la Professeure Soraya Amrani Mekki, il revient à nous de présenter le Rapport brésilien concernant les techniques exécutoires à être discutées à l’occasion du XV Congrès Mondial de Droit Procédural de l’International Association of Procedural Law, qui se tiendra à Istanbul du 26 au 29 mai 2015.

Avant d’aborder les questions engageantes formulées par Madame Mekki, il convient d’avancer à titre d’introduction quelques remarques à propos du droit brésilien, permettant au lecteur de mieux comprendre ses particularités, et en conséquence, plusieurs des réponses fournies tout au long de ce travail.

Le droit brésilien méconnaît la notion de “contentieux administratif”. En raison de l’étendue de l’alinéa XXXV de l’art. 5 de la Constitution Fédérale brésilienne, 1 il est possible d’affirmer que tous les litiges, y compris ceux qui touchent l’Administration Publique, sont résolus par le Pouvoir Judiciaire.

Dans le droit brésilien, la structure judiciaire nationale admet plusieurs spécifications de compétence, mais non pas de juridiction. Dans ce sens, il est possible de distinguer, d’un côté, les organes juridictionnels compétents pour apprécier les questions liées aux personnes de droit public et, plus largement, à l’Administration Publique en général, et, d’un autre côté, des organes auxquels il revient l’appréciation des questions relatives aux personnes de droit privé, non administratives.

Cependant, la procédure à être développée dans ces cas est régie notamment par le même Code (le Code de Procédure Civile, dont le texte date de 1973), en plus d’une riche législation procédurale civile complémentaire spécifiant la résolution de certains litiges, y compris ceux relatifs à l’Administration Publique. Toutefois, cela ne signifie pas qu’il existe une dualité de juridiction, mais seulement une dualité de compétences et, selon le cas, de règles processuelles ou procédurales diverses selon la circonstance.

La même observation est vraie également dans le cadre de la distinction entre la procédure civile et la procédure pénale. Il n’existe pas dans le droit brésilien une dualité de juridictions dans ce domaine; ce qui existe est uniquement une dualité de compétences. La solution dans ce cas ne correspond pas à celle indiquée ci-dessus. En effet, il y a deux Codes nationaux, celui de procédure civile, et celui de procédure pénale, chacun d’eux rassemblent les règles de sa respective procédure. Pour le droit brésilien, il est normal et correct d’affirmer que les litiges civils sont, avant tout, les non pénaux, y compris ceux qui intègrent dans plusieurs autres pays le “contentieux administratif”. Dans le cadre du droit procédural pénal, il y a aussi une diversité de législations complémentaires qui doivent, avec une précision plus ou moins importante, se rapporter aux règles du Code de Procédure Pénale en vigueur, dont le texte base date de 1941.

Bien que le Brésil soit une République Fédérative, il convient de souligner que la compétence législative pour traiter de la procédure revient exclusivement à l’Union Fédérale. 2 Cela explique pourquoi les lois mentionnées tout au long de ce travail sont des lois fédérales et, grâce à la réserve constitutionnelle de compétence évoquée, applicables aux autres unités administratives de la fédération, c’est-à-dire, les Etats, le District Fédéral et les municipalités. Néanmoins, le XI de l’art. 24 de la Constitution Fédérale prévoit que les Etats et le District Fédéral légifèrent sur les “procédés en matière processuelle”. Quoique fascinant, ce sujet est normalement négligé par la plupart des juristes brésiliens spécialisés en droit procédural civil et pénal.

La Fédération Brésilienne est, pourtant, bien présente en matière d’organisation Judiciaire. En effet, il y a, à côte de la Justice Fédérale, celle des Etats, 3 toutes les deux étant organisées en deux degrés de juridiction. Dans le premier degré, les juridictions sont de nature monocratique, alors que dans le second degré, les Tribunaux suivent le principe de la collégialité. Dans ce dernier cas, de toute manière, il existe une tendance d’accroissement des fonctions individuellement exercées par les Rapporteurs de chaque formation collégiale.

L’organisation judiciaire brésilienne est complétée par deux Tribunaux qui constituent les plus hautes juridictions dans la hiérarchie judiciaire du pays: le Tribunal Supérieur de Justice (Superior Tribunal de JustiçaSTJ), chargé de l’appréciation en dernière instance des questions relatives à l’uniformisation de l’interprétation des lois fédérales dans tout le territoire national; et le Tribunal Fédéral Suprême (Supremo Tribunal FederalSTF), qui exerce, entre autres fonctions, celle de Conseil Constitutionnel dans l’exercice du contrôle à la fois concentré et diffus de la constitutionnalité des lois.

Un dernier aspect mérite d’être évoqué dans ce préambule. Il s’agit de l’existence d’un Projet d’élaboration d’un nouveau Code de Procédure Civile sur le point d’être approuvé par le Pouvoir Législatif fédéral brésilien. Une fois approuvé, le nouveau Code de Procédure Civile entrera en vigueur un an après sa publication officielle, abrogeant le Code de Procédure Civile en vigueur à présent. Pour la réalisation de ce travail, il nous a paru utile de mentionner, lorsqu’il s’est avéré nécessaire, le droit procédural civil projeté, pour inciter, ainsi, d’éventuelles discussions sur le thème qui mériteront l’attention de la doctrine.

Cet exposé respectera l’ordre des questions proposées par Madame la Professeure Mekki, gardant, en outre, la distinction faite par elle entre le “questionnaire général et transversal” et le “questionnaire particulier”.

1. Le questionnaire général et transversal

En ce qui concerne la formulation de son questionnaire général et transversal, Madame Mekki relève pertinemment que les mécanismes de coercition civile à la mobilité humaine sont nombreux et adaptés à chaque type de litige. Ils supposent toutefois que l’on envisage une série de questions transversales et génériques formulées dans le but de fournir une base à la réflexion sur le droit national, y compris pour ce qui est des termes de l’inapplicabilité des préoccupations par elle soulevées.

1.1. Sur la distinction entre procès civil, procès pénal et procès administratif

Comme il a été mis en évidence à l’Introduction, le droit brésilien méconnaît l’opposition entre la “juridiction civile” et le “contentieux administratif”. En effet, nous n’avons rien d’assimilable au contentieux administratif présent en France et dans d’autres pays européens.

Cependant, cette affirmation ne doit pas être interprétée dans le sens d’une absence de modèles procéduraux prédéterminés pour que les actes administratifs soient menés à bien. Par ailleurs, ces derniers retrouvent leurs fondements de validité dans la Constitution Fédérale elle-même et dans les droits et garanties que celle-ci étend génériquement à l’exercice de toute fonction d’Etat, que ce soit la législative, la judiciaire ou l’administrative. 4

L’expression “procès administratif” au Brésil doit être comprise, ainsi, dans le sens où l’Administration Publique est tenue de respecter nécessairement les droits et les garanties cités auparavant dans l’édition de tout acte établi devant ses destinataires, c’est-à-dire, les particuliers. Toutefois, conformément au XXXV de l’art. 5 de la Constitution Fédérale brésilienne, déjà mentionné, la possibilité étendue de révision de tels actes par le Pouvoir Judiciaire suffit pour que l’on refuse l’existence d’un contentieux correspondant aux exigences présupposées par la question. Aussi, comme il a été affirmé dans l’Introduction, l’existence d’organes juridictionnels compétents pour apprécier ces litiges ne suffit-elle pas pour les caractériser comme des organes du contentieux administratif. Il s’agit seulement d’une question relative à la distribution de compétence entre les différents organes juridictionnels fédéraux et appartenant aux états, distribués dans tout le pays.

Ainsi, alors que dans le droit brésilien la distinction entre procès civil est procès pénal est évidente, les “procès administratifs”, c’est-à-dire, ceux qui se rapportent au contentieux administratif, sont compris dans le cadre du droit processuel civil et retrouvent donc leurs bases normatives dans le Code de Procédure Civile.

Selon une perspective substantielle, il est correct d’affirmer, pourtant, l’existence pour le droit brésilien d’une distinction en termes de mesures exécutoires si l’on tient en compte le droit administratif et les autres branches du droit. L’exécution par montant prédéfini contre le Trésor Public est, conformément à l’art. 100 de la Constitution Fédérale brésilienne, différenciée. En toute rigueur, il n’y a pas, comme règle, d’actes exécutoires dans le sens d’être substitutifs de la volonté du débiteur. Ce qui existe est la pratique d’actes véritablement administratifs par les Tribunaux (juridictionnels) et par les organes administratifs pour permettre, sur la base d’une dotation budgétaire annuelle, le règlement des sommes dues. 5 C’est ce que l’on appelle le “système de titres exécutoires” (sistema de precatórios). Ceux-ci correspondent, malheureusement, à un des plus significatifs points d’étranglement du droit brésilien, étant complètement inefficaces. La Constitution Fédérale n’autorise le non-paiement suivi de mesures réellement exécutoires, prévoyant la saisie (c’est-à-dire, l’appréhension forcée) du montant dû aux contes publiques, que pour les dites “exécutions de faible montant”. 6 Cette prévision, extrêmement énergique, n’est cependant pas appliquée car – et d’ailleurs heureusement – les personnes de droit public effectuent régulièrement les dépôts sur les contes judiciaires desquels sont prélevées les sommes destinées au paiement des créanciers privés.

La discussion sur le caractère ontologiquement civil, pénal ou administratif, ou non, d’une mesure coercitive déterminée n’est pas méconnue du droit brésilien. Un exemple qui permet d’illustrer l’exactitude de cette affirmation se trouve dans la Loi Fédérale n. 8.429/1992 relative à la responsabilisation des agents publics (et des particuliers bénéficiés) par les actes d’improbité administrative. La sévérité des sanctions réservées par le législateur dans ces situations et leur mode de dosage dans chaque cas concret sont des éléments qui mènent quelques auteurs à affirmer que lesdites sanctions possèdent un caractère pénal. 7

Néanmoins, la discussion ne remet pas en cause, contrairement à ce que suggère la question, la définition de compétence pour le traitement et le jugement des actions concernant la reconnaissance de la pratique des actes ci-dessus évoqués ni la responsabilisation des personnes impliquées qui en découle. La compétence juridictionnelle, évoquée par la suite, devra observer dans ces cas les règles générales issues du Code de Procédure Civile. D’un autre côté, la circonstance de, que ce soit dans le cadre civil, pénal ou administratif, chercher à responsabiliser les agents publics par les mêmes faits n’est pas une entrave à l’application des sanctions présentes dans ladite Loi par les actes par elle définis comme caractérisant l’improbité administrative. L’art. 12, caput, de la Loi Fédérale n. 8.492/1992 est très éclairant à ce respect.

L’identification de la compétence des organes juridictionnels dans le droit brésilien doit observer, en synthèse, 8 le disposé dans la Constitution Fédérale. Il convient de vérifier si la personne impliquée dans le litige ou si la nature de la matière qui le caractérise est de la compétence du Tribunal Fédéral Suprême (Supremo Tribunal Federal), du Tribunal Supérieur de Justice (Superior Tribunal de Justiça), ou des Tribunaux de deuxième instance de la justice fédérale, appelés Tribunaux Régionaux Fédéraux. Si ce n’est pas le cas, il est opportun d’évaluer si la cause, de même que les personnes impliquées et/ou la matière concernée, est de compétence des organes juridictionnels de première instance de la Justice Fédérale. 9 Lorsque l’hypothèse ne correspond à aucune de ces catégories, la compétence revient alors aux organes juridictionnels des états ou du District Fédéral. Dans les cas où la compétence originaire des organes juridictionnels de deuxième instance (les Tribunaux de Justice) n’est pas prévue, la compétence revient donc à la juridiction de première instance. 10 Aussi bien dans le cadre de la Justice Fédérale que dans celui de la Justice attribuée aux états, on prévoit des “Tribunaux Spéciaux” (Juizados Especiais) pour l’appréciation des affaires à la fois de faible complexité et montant. 11

En ce qui concerne le procès administratif, quoiqu’elle ne s’insère pas dans le “contentieux administratif” cité dans la question, sa compétence respective est disposée directement par la Constitution Fédérale. A chaque membre de la fédération est attribuée, par le biais de cette Charte, la compétence exclusive ou partagée pour agir dans un domaine déterminé et/ou pour juger les litiges d’une matière donnée. 12

Il est possible d’affirmer, ainsi, qu’en termes juridictionnels, la définition de la compétence d’un organe est déterminée non seulement par la qualité des personnes impliquées, mais aussi par la matière du litige en question.

Malgré le fait que le procès civil et le procès pénal disposent chacun de son propre Code (de Procédure Civile et de Procédure Pénale, respectivement), à être appliqués dans l’appréciation des procès devant les juridictions compétentes, il est prévu que des mesures coercitives caractéristiques du procès civil soient appliquées dans certains cas dans le cadre du droit pénal. Dans le droit brésilien, en outre, la possibilité d’arrestation civile du débiteur d’aliments est expressément prévue dans l’alinéa LXVII de l’art. 5 de la Constitution Fédérale. Dans la Loi fédérale n. 12.016/2009, qui statue à propos de “l’ordre de sécurité individuel et collectif” (mandado de segurança individual e coletivo), le non respect des déterminations de la justice est criminalisé à titre de “désobéissance” dans les termes de l’art. 330 du Code Pénal.

L’application de toutes ces mesures doit se faire conformément aux droits et aux garanties d’une procédure régulière et équitable (“due process of law”). Cela s’étend non seulement aux droits et aux garanties mentionnés expressément dans plusieurs alinéas de l’art. 5 de la Constitution Fédérale, mais aussi à ceux qui découlent “du régime et des principes par elle [par la Constitution] adoptés, ou des traités internationaux dont la République Fédérative du Brésil fait partie” (art. 5, § 2, de la Constitution Fédérale brésilienne).

1.2. Sur le rôle du magistrat

Pour le droit brésilien, toutes les mesures exécutoires mentionnées dans la réponse 1.1 sont juridictionnelles car pratiquées par des organes juridictionnels. Cela s’applique même au “système de titres exécutoires” (sistema de precatórios) relevé ci-dessus. Ce qui n’est pas valable dans ce cas, est, de façon généralisée, la possibilité de substitution de l’acte juridictionnel par l’acte administratif de non-paiement.

Cette affirmation ne signifie pas, pourtant, que le magistrat (chargé de la fonction juridictionnelle dans un organe juridictionnel compétent pour apprécier le litige en fonction des personnes impliquées et/ou de la matière concernée) ne soit pas en mesure de prendre en compte des informations provenant d’autres domaines, tels que le domaine médical ou psychiatrique. Il peut aussi déterminer, voire adopter selon le cas, l’accompagnement par des assistants de service social, ou même, la prise de décisions au niveau administratif, comme dans le cas de l’immigration.

Or, ce qui advient dans le système juridictionnel unifié brésilien est que ces éléments ne sont pas contraignants pour le magistrat, qui peut ou non les prendre en compte. Il lui revient donc de les évaluer en rapport avec les autres éléments de conviction apportés au dossier de l’affaire ou avec ceux obtenus par lui-même, toujours en respect des garanties des droits fondamentaux (item 1.3, infra).

Selon la matière, quelle que soit sa nature, c’est la loi qui dispose sur les compétences de l’organe juridictionnel le plus approprié pour traiter des complexités ou des particularités dans chaque cas. C’est ce que l’on vérifie, par exemple, dans le domaine de l’enfant et de l’adolescent (v. n. 2.2.2, infra) et dans celui de la violence domestique contre la femme (v. n. 2.3.3, infra). Les directives ont tendance à être généralisées pour l’ensemble des litiges relatifs au droit de la famille, comme l’on peut vérifier dans ce que le Projet du nouveau Code de Procédure Civile nomme les “affaires de famille”. 13

1.3. Les garanties des droits fondamentaux

On trouve dans la Constitution Fédérale brésilienne de nombreuses prévisions expresses concernant les droits fondamentaux, aussi bien individuels que collectifs, comme il a déjà été signalé. Il s’ajoute à cela le fait que celui qui exerce une fonction d’Etat doit observer non seulement les garanties expressément prévues dans les divers alinéas de l’art. 5 de la Constitution, mais aussi toutes celles qui découlent du système républicain et démocratique et des Traités Internationaux dont le Brésil est signataire (art. 5, § 2, de la Constitution Fédérale brésilienne).

Pour le droit brésilien, l’accès à la Justice est prévu par le XXXV de l’art. 5 de la Constitution Fédérale.

Le rôle de l’avocat, en tant que fonction essentielle à l’Administration de la Justice, est quant à lui prévu par l’art. 133 de la Constitution Fédérale.

Le principe de l’immédiateté, qui concerne la nécessité d’audience préalable pour le prononcé des décisions juridictionnelles, de publicité comme règle des procès et des actes processuels, est prévu au IX de l’art. 93 de la Constitution Fédérale. Les dites “Nouvelles Technologies de l’Information et de la Communication” sont en train d’être mises en place suivant les législations les plus récentes. Par ailleurs, il ne subsiste pas de questionnements à propos de leur pleine adéquation avec la garantie constitutionnelle citée ci-dessus. À ce propos, on peut souligner l’importance de l’Ordonnance n. 105/2010 du Conseil National de Justice qui, tout en limitant l’utilisation de la visioconférence à la réalisation de témoignages et de dépositions dans le cadre de la procédure pénale, peut (et doit) être employée aussi dans les procédures de nature civile. 14

Le principe du contradictoire et des droits de la défense découle des LIV et LV de l’art. 5 de la Constitution Fédérale, qui mentionne également les voies recours dont elle peut faire objet. La doctrine brésilienne d’une manière générale renie la garantie du double degré de juridiction par la Constitution, même si les Tribunaux prévus par la Constitution elle-même, aussi bien ceux de la Justice Fédérale que ceux rattachés à la Justice des Etats, soient indubitablement configurés pour apprécier les recours. 15 De toute manière, la législation infra-constitutionnelle, que ce soit en matière civile ou en matière pénale, reconnaît la possibilité de recours contre les décisions juridictionnelles, finales et interlocutoires. 16

Le respect à la vie privée, à l’intimité, à l’honneur et à l’image des personnes est visé à l’alinéa X de l’article 5 de la Constitution Fédérale, qui garantit aussi le droit aux dommages et aux intérêts compensatoires en raison d’une atteinte matérielle ou orale liée à la violation de ces principes.

La publicité des jugements est expressément prévue par le IX de l’art. 93 de la Constitution.

La durée limitée des actions est définie par l’alinéa LXXVIII de l’art. 5 de la Constitution Fédérale qui assure la “durée raisonnable de la procédure et les techniques qui visent à garantir la célérité de son traitement”.

Enfin, la proportionnalité est reconnue par le droit brésilien, au niveau de la doctrine, comme un outil herméneutique indispensable pour rendre viable la pondération des principes contradictoires les uns par rapport aux autres à la lumière des vicissitudes de chaque cas concret. 17

Comme l’on peut vérifier, toutes les garanties minimales indiquées dans la question sont prévues de manière expresse par la Constitution ou, tout du moins, il s’agit de principes qui en découlent. Une fois bien comprises et appliquées dans la pratique légale, elles peuvent faire objet d’une interposition de recours ayant pour conséquence la réforme des décisions des juridictions d’instance inférieure par les Tribunaux en vue de déterminer leur application. Aussi sont-elles effectives.

1.4. La preuve

La procédure civile brésilienne est, d’une manière générale, rigide, n’admettant pas, généralement, d’adaptations selon le droit matériel qu’elle protège (fond du litige).

Ainsi, la charge de la preuve incombe, en dernière analyse, à celui qui fait une déclaration au tribunal. À l’auteur incombe la charge de la preuve des faits constitutifs de son droit et, au prévenu, la charge de la preuve des faits modificatifs, extinctifs et de ceux qui empêchent la reconnaissance de son droit. Il s’agit de la règle qui figure respectivement aux alinéas I et II de l’article 333 du Code de Procédure Civile en vigueur et qui est préservée dans le Projet du nouveau Code de Procédure Civile.

Dans le cadre du droit de la preuve, il y a un courant doctrinal minoritaire avec peu de réflexion jurisprudentielle, qui accepte ce que l’on appelle “charge dynamique” de la charge de la preuve, cela veut dire qu’il est possible au magistrat d’inverser la charge de la preuve selon les particularités du cas concret, compte tenu, parmi d’autres facteurs, des vicissitudes du droit matériel.

La compréhension, toutefois, n’est prédominante ni dans la doctrine ni dans la jurisprudence, à l’exception des procédures concernant le droit du consommateur. Pour ceux-ci il existe une règle spécifique en sens contraire, selon laquelle “l’inversion de la charge de la preuve” est possible pour favoriser la défense quand, à l’appréciation du juge, l’allégation du consommateur est vraisemblable ou dans le cas de faiblesse de celui-ci (article 6, VIII, de la Loi Fédérale n. 8.078/1990). Même dans ces cas, cependant, il y a de vives discussions sur la nécessité d’anticipation de cette inversion à la collecte des preuves, revenant alors au magistrat la charge d’avertir les parties (et les éventuels tiers intéressés) à propos de l’inversion dans le cas concret – vraie règle de...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024283/48-techniques-coercitives-civiles-et-mobilite-humaine-dans-le-droit-processuel-bresilien-avis-pour-une-reflexion-comparee-tecnicas-coercitivas-civis-de-mobilidade-das-pessoas-no-direito-processual-brasileiro-pauta-para-uma-reflexao-comparada