Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

1. Os Precedentes Judiciais, o Art. 926 do Cpc e Suas Propostas de Fundamentação: Um Diálogo com Concepções Contrastantes - Parte I - Precedentes

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PARTE I - PRECEDENTES

Autores:

DIERLE NUNES

Doutor em direito processual (PUC-MG/Università degli Studi di Roma “La Sapienza”). Mestre em direito processual (PUC-MG). Professor permanente do PPGD da PUC-MG. Professor-adjunto na PUC-MG e na UFMG. Secretário-adjunto do Instituo Brasileiro de Direito Processual. Membro fundador do ABDPC. Membro da International Association of Procedural Law, Instituto Panamericano de Derecho Procesal e Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPRO). Diretor executivo do Instituto de Direito Processual –IDPro. Diretor do departamento de direito processual do IAMG. Membro da Comissão de Juristas que assessorou no Novo Código de Processo Civil na Câmara dos Deputados. Advogado. dierlenunes@gmail.com

FLÁVIO QUINAUD PEDRON

Doutor e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG. Professor do PPGD da Faculdade de Direito de Guanambi/BA. Professor-adjunto da PUC-MG e do IBMEC/MG. Membro da ABDPC. Advogado. qpedron@gmail.com

ANDRÉ FREDERICO DE SENA HORTA

Mestrando em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG. Advogado. andre.fh@hotmail.com

Sumário:

Área do Direito: Constitucional

Resumo:

A institucionalização efetiva de um processo constitucionalizado se tornou essencial com a recente entrada em vigor do CPC/2015 e exige um diálogo com uma série de concepções teóricas que se apresenta em nosso país para explicar os fundamentos dos precedentes. Nesse sentido, promoveremos uma interlocução com uma linha teórica que defende que a última voz do Direito caberia aos Tribunais Superiores, sob uma suposta indeterminação que legitimaria seu papel de definição do “verdadeiro” sentido, buscando demonstrar suas inconsistências e os riscos de acolhimento de tal premissa teórica. Como contraponto, apresentaremos a proposta Dworkiniana e seu viés democrático, na busca por um sistema jurídico constitucionalizado que se afaste de discursos salvacionistas centrados nos Tribunais Superiores, e assumindo um papel libertário para o Direito embasado em uma leitura adequada dos direitos fundamentais e da teoria da integridade.

Abstract:

The effective institutionalization of a constitutionalized process became essential with the recent entry in effect of the new Civil Process Code (2015) and demands a dialogue with several theoretical conceptions which are present in our country so that the foundations of precedents can be explained. In this sense, we will promote an interlocution with theories which endorse that the final word in Law should rest on the Superior Courts, under the supposed indetermination which would legitimate its role in defining the “true” meaning, aiming to demonstrate its inconsistencies and the risks of the reception of such theories. As a counterpoint, we will present Dworkinian propositions and its democratic bias, in the search of a constitutionalized system that departs from salvationists doctrines centered in the Superior Courts, and assuming a libertarian role for the Law based on an adequate reading of the fundamental rights and the integrity theory.

Palavra Chave: Processo Civil - Constituição - Democracia - Precedente Judicial - Integridade.

Keywords: Civil Process - Constitution - Democracy - Judicial Precedent - Integrity.

Revista de Processo • RePro 263/335-396 • Jan./2017

1. Considerações iniciais

A ciência processual brasileira se encontra com uma oportunidade das mais relevantes com o advento do Novo Código de Processo Civil, desde que não se deixe profanar pela reprodução simplificada da produção de pensadores influentes e consiga se desgarrar do pensamento incrustado em nível pré-reflexivo, trazido por uma tradição de matriz estatalista e reafirmada diuturnamente no Brasil por correntes de pensamento por vezes apresentadas sob um suposto viés de sofisticação.

Sabemos que, desde 1988, há uma afirmação recorrente de que introduzimos, em termos normativos, um modelo constitucional de processo, que deveria moldar toda a atividade processual dos envolvidos no sistema processual. No entanto, até hoje, estes ideais não conseguiram ser plenamente institucionalizados e internalizados pelos participantes do debate processual, que continuam a atuar em caráter de legitimação e mantença das antigas práticas estruturadas desde o advento do processualismo científico de viés socializador, valendo-se dos institutos processuais (jurisdição e processo, verbi gratia) como se sua funcionalidade e conteúdos tivessem passado incólumes pelo século XX e início do XXI, quando, em verdade, precisamos buscar a adequação normativa inerente às mudanças sociais e às próprias litigiosidades ao largo desde período.

O direito em geral (e o processual, em especial) acabou se comportando até recentemente como ciência da ordem, ou seja, acabou reafirmando e legitimando as estruturas de poder imperantes de modo a manter o mundo como ele é, 1 quando sabemos que um dos grandes desafios ofertados pelo segundo pós-Guerra foi exatamente o de possibilitar um potencial libertário para o direito, que, mediante uma reflexão crítica profunda, permitiria um funcionamento contrafático (corretivo) das realidades absurdas naturalizadas pela reprodução de comportamentos viciados.

Como há muito se vem denunciando: não se pode realizar este projeto democrático pelo Direito mediante discursos de protagonismo (do judiciário, por exemplo), 2 mesmo que das Cortes de Vértice.

Dentro da função democrática que o Direito Processual precisa assumir, é necessário institucionalizar verdadeiramente – para além de um discurso retórico, no agir de todos os sujeitos processuais – um modelo constitucional que implemente uma especial visão garantística 3 do processo na efetivação dos direitos, especialmente os fundamentais.

Viabilizar-se-ia, assim, uma limitação de atuação daqueles que participam do processo de forma equivocada e se inauguraria uma hermenêutica processual condicionada à Constituição e à ideia de Estado Democrático de Direito, à luz da comparticipação e do policentrismo. 4 Não se acredita mais na clarividência de juízes, ou em que uma boa decisão decorreria, necessariamente, de um magistrado que tenha múltiplas formações extrajurídicas, ou, ainda, em seus aspectos ideológicos, 5 especialmente quando se percebem seus enviesamentos cognitivos. 6 Devemos parar de romantizar a atuação de qualquer órgão decisor e estudar com profundidade os dilemas da sociedade, das litigiosidades e do sistema processual brasileiro.

O CPC/2015 pretende alinhar-se ao modelo constitucional de processo, pois se evidencia no texto legislativo o reforço de seu aspecto principiológico logo em seu capítulo introdutório, que menciona, expressamente, o princípio da boa-fé objetiva (art. 5.º), a regra da cooperação entre os sujeitos processuais (art. 6.º – teoria normativa da comparticipação), e o contraditório como paridade de “armas” (art. 7.º), bilateralidade de audiência (art. 9.º) e, mais importante, como garantia de influência e não surpresa (art. 10). Além disso, o art. 11 garante a publicidade dos julgamentos (exceto os proferidos nos processos que tramitam em restrição de publicidade, comumente chamado como “segredo de justiça”) e a necessidade de observância ao dever de fundamentação decisória.

Em se tratando deste último, o § 1.º, do art. 489, do CPC/2015, é da maior importância. Embora não estabeleça quais são os requisitos a ser atendidos para que uma decisão seja considerada fundamentada, diz quando uma decisão não o é nas hipóteses descritas em seus seis incisos. 7

A contrario senso, o mínimo que uma decisão deve estabelecer é a relação dos atos normativos suscitados com a causa ou a questão decidida; a explicação concreta da incidência de conceitos jurídicos indeterminados utilizados na resolução da demanda; sua especificidade em relação ao caso concreto; o enfrentamento de todos os argumentos jurídicos relevantes, contra e a favor do entendimento nela consubstanciado; os padrões de identificação e de distinção entre os precedentes e enunciados de súmula e o caso presente; e os argumentos de superação de um precedente, uma jurisprudência ou um enunciado de súmula suscitado pela parte.

Ainda que, por um lado, possa-se afirmar que seria desnecessária a repetição, em um diploma legal, de deveres e garantias processuais já previstos na Constituição da República (ou nela implícitos) – uma vez que a subordinação é da Lei à Constituição, e não o contrário –, de outro, o aspecto principiológico do CPC/2015 revela uma preocupação em se implementar a observância àqueles deveres e garantias, pois, no Brasil, ainda predomina uma mentalidade (equivocada) segundo a qual os princípios (como normas constitucionais) seriam meramente programáticos, carecendo de aplicação imediata e estando condicionadas à regulamentação legislativa e, com isso, esvaziar-se-ia a força normativa da Constituição.

Tendo em vista que o CPC/1973 não possuía esse aspecto principiológico (e havia uma resistência em se ler o antigo Código à luz da Constituição), o legislador houve por bem desenhar o modelo constitucional de processo no CPC/2015.

Em outra sede, 8 já se havia chamado atenção para o risco que se corre se a comunidade jurídica ler o novo Código sob o olhar do antigo, mantendo “o ‘velho’ modo de julgamento empreendido pelos magistrados, que, de modo unipessoal (solipsista), aplicam teses e padrões sem a promoção de juízos de adequação e aplicabilidade ao caso concreto.

Citam-se ementas e súmulas de forma descontextualizada, e não se evidencia uma preocupação em instaurar um efetivo diálogo processual com os advogados e as partes, especialmente se a doutrina não reassumir a função e a postura crítica que dela se espera, ao contrário de se conformar em repetir o ementário e os enunciados sumulares de uma prática jurisprudencial que se vale, em um círculo vicioso, dos mesmos enunciados e ementas.

É no contexto de quebrar com essa prática judiciária viciada que o CPC/2015 estrutura um novo modelo dogmático (constitucionalizado) para o direito jurisprudencial no Brasil, promovendo o uso adequado dos precedentes judiciais – e fazendo um “convite” normativo a tanto. E o faz, em especial, a partir do disposto em seu art. 926, 9 que estabelece deveres cooperativos normativos a ser observados pelo Poder Judiciário e constitui o que se pode chamar de chave de leitura daquele novo modelo dogmático.

No entanto, uma advertência deve ser feita ao leitor e ao intérprete do sistema antes de continuarmos: a estruturação normativa de um sistema de precedentes não pode (nem deve) representar a defesa de um modelo jurisprudencialista de aplicação (nem mesmo de ensino jurídico) como se o direito fosse apenas visto sob a perspectiva dos juízes, eis que jamais se deve reduzir o sistema jurídico a uma construção jurisprudencial. 10

Daí termos de sondar com profundidade concepções críticas que serviram de pressuposto para a construção do CPC/2015, a fim de que possamos lidar com o direito jurisprudencial sem que ele se torne uma suposta chave mágica de melhoria do sistema, criando-se um novo mito perigoso, pois, caso não seja devidamente interpretado e aplicado, constituiria uma ferramenta para a consolidação de um projeto de poder do Direito visto somente pelos tribunais.

A abertura e a institucionalização efetiva de um processo constitucionalizado se tornam essenciais neste momento e, para tanto, necessitamos continuar de modo a perceber alguns dos pressupostos de nossa nova lei processual. Para tanto, manteremos um diálogo com uma série de concepções...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024334/1-os-precedentes-judiciais-o-art-926-do-cpc-e-suas-propostas-de-fundamentacao-um-dialogo-com-concepcoes-contrastantes-parte-i-precedentes