Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

3. O Respeito aos Precedentes Como Diretriz Histórica do Direito Brasileiro - Parte I - Precedentes

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Autores:

FREDIE DIDIER JR.

Pós-doutorado (Universidade de Lisboa). Livre-docente (USP). Doutor (PUC/SP). Mestre (UFBA). Professor-associado da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (graduação, mestrado e doutorado). Professor coordenador do curso de graduação da Faculdade Baiana de Direito. Membro da Associação Internacional de Direito Processual (IAPL), do Instituto Ibero-americano de Direito Processual e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Diretor da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo. Advogado e consultor jurídico. fredie@terra.com.br.

MARCUS SEIXAS SOUZA

Mestre (UFBA). Professor-assistente da Faculdade Baiana de Direito. Membro do Instituto Brasileiro de História do Direito. Advogado. marcus.seixas.souza@gmail.com.

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O presente artigo tem como objetivo demonstrar que o Direito brasileiro sempre teve como característica o respeito aos precedentes judiciais. Embora nas últimas décadas este atributo tenha se fortalecido, não podemos ignorar a história do Direito nacional para concluir que se trata de uma mutação em suas características originais.

Abstract:

This work discredits the idea that respect for judicial precedent is a legal development of contemporary brazilian law, as it has alays been one of its main features. Though in recent decades this attribute has been strengthened, one must not ignore historical evidences that demonstrate its presence in the origins of Brazilian law and from there onwards.

Palavra Chave: Direito brasileiro - Precedente judicial - História do Direito.

Keywords: Direito brasileiro - Precedente judicial - História do Direito.

Revista de Processo Comparado • RPC 2/99-120 • Jul.-Dez./2015

1. Introdução

Um dos marcos do pensamento jurídico das últimas décadas foi a revisão do papel dos precedentes judiciais nos sistemas jurídicos romano-germânicos. O abandono da teoria clássica das fontes do Direito, 1 que teve de ser reconstruída, contribuiu para a também necessária reconstrução da Teoria Geral do Processo, implicando o aporte em seu acervo de novos conceitos jurídicos fundamentais e a redefinição de outros que se tornaram obsoletos. 2

A doutrina do Direito processual reconheceu o precedente judicial como um problema afeto ao seu campo de estudos e o admitiu como conceito lógico-jurídico. 3 O precedente passou a ser considerado um fenômeno marcado pela ubiquidade, 4 presente onde quer que se verifique decisão judicial. 5

A doutrina passou, então, a dedicar-se ao estudo dos precedentes judiciais, concebendo as suas características e a dinâmica de sua aplicação, bem como a identificação dos seus efeitos nos mais diversos sistemas jurídicos.

Além de importantes estudos sobre o papel dos precedentes judiciais nos sistemas jurídicos da Europa, 6 da América Latina 7 e de países cujos sistemas são influenciados por múltiplas tradições, 8 foram publicadas importantes obras coletivas que demonstram o esforço coordenado da doutrina 9 - 10 de promover uma compreensão analítica e comparativa do tema, em oposição às visões por vezes paroquiais das teorias individuais (restritas a determinado direito positivo) ou particulares 11 do Direito processual. Por fim, a doutrina também passou a estudar a relação dos estilos de decisão (style et la pratique des jugements) com o papel dos precedentes no Direito comparado. 12

Ainda quando pouca atenção era dada ao assunto, utor>Gino Gorla promoveu estudos comparativos sobre o papel dos precedentes nos diversos sistemas jurídicos. Autor de vasta produção literária sobre o tema, utor>Gorla demonstrou sua preocupação com a scienza della giurisprudenza ao conclamar as duas próximas gerações de juristas italianos a estudar os aspectos teóricos dos precedentes judiciais; 13 em outro ensaio, afirmou ser imprescindível a realização de estudo histórico-comparativo do papel dos precedentes judiciais no Direito italiano. 14

Estes trabalhos foram úteis à formulação das noções jurídico-fundamentais referentes a este campo de estudos; a elaboração desses conceitos utilizou-se, em grande medida, do repertório do sistema jurídico inglês, cuja metodologia de aplicação dos precedentes judiciais foi destilada empiricamente em anos de case law. Conceitos como ratio decidendi, obiter dictum, distinguishing e overruling são provenientes da experiência jurídica inglesa, mas reconhecidos como pertencentes à teoria geral dos precedentes judiciais. 15

A formulação da teoria geral dos precedentes, de caráter analítica, tornou-se, portanto, uma etapa necessária à integração do precedente judicial na dogmática jurídica dos países da tradição civil law. O Systemdenk 16 romano-germânico demandou o posicionamento do precedente na velha teoria das fontes e seu enquadramento como espécie de fato jurídico, para que lhe fossem atribuídas diferentes possibilidades eficaciais.

A construção de uma teoria geral dos precedentes judiciais somente se tornou um tema de interesse da doutrina brasileira nos últimos vinte anos, período em que foram publicados diversos artigos em periódicos especializados e produzidas dissertações e teses resultantes das pesquisas nos programas de pós-graduação em Direito sobre o tema dos precedentes judiciais e da jurisprudência como parte da Teoria Geral do Direito, e, particularmente, da Teoria Geral do Processo.

As pesquisas sobre o papel dos precedentes judiciais se multiplicaram após as reformas por que passaram a Constituição Federal, o Código de Processo Civil e a Consolidação das Leis do Trabalho brasileiros, para dotar de alguns efeitos processuais os precedentes, a jurisprudência dos tribunais e os enunciados das suas súmulas, bem como após o surgimento da súmula vinculante. Adicionalmente, a discussão pela doutrina de transformações em curso na jurisdição constitucional brasileira, a exemplo da teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão de inconstitucionalidade, a mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição Federal e a teoria da inconstitucionalidade por arrastamento contribuíram para o aprofundamento do estudo do precedente judicial. 17

Estes fatores motivaram a publicação de trabalhos que não se limitaram a examinar aspectos dogmáticos das reformas processuais que conferiram eficácia aos precedentes e à jurisprudência, 18 de onde surgiram os primeiros esboços da doutrina brasileira do precedente judicial, consolidada após uma década de produção acadêmica. 19 É possível afirmar que o precedente judicial está no centro dos debates do Direito processual no Brasil.

A atenção crescente do sistema jurídico brasileiro em relação aos precedentes judiciais foi, no entanto, duplamente mal compreendida.

Em primeiro lugar, ela foi considerada um fenômeno recente e temporalmente associado ao período republicano. 20

Em segundo lugar, foi interpretada como um movimento com vistas à instalação tardia do modelo stare decisis e, em última análise, de implantação da tradição da common law, especialmente após o advento da sumula vinculante em 2004. 21

Estas opiniões parecem associar o Direito nacional a uma versão estereotipada da tradição jurídica romano-germânica, valendo-se de uma teoria das fontes ultrapassada para afirmar que os precedentes judiciais exercem função meramente marginal nos sistemas jurídicos da tradição civil law, sem que haja um enquadramento histórico e comparativo que fundamente tal afirmação, 22 ou que as particularidades históricas e metodológicas de cada sistema jurídico sejam examinadas.

Por este motivo, parece integrar o senso comum teórico dos juristas a ideia de que as recentes reformas do sistema jurídico processual, no sentido de valorizar os precedentes judiciais no Direito brasileiro, constituíram mudanças no status quo e/ou um movimento em direção a uma nova tradição - ignorando-se características do Direito do Império e do Direito português anterior, que valorizam a jurisprudência e os precedentes de modo mais intenso do que se imagina. 23

Embora o atual sistema de precedentes seja principalmente formado por institutos concebidos e legalmente firmados durante o período republicano (como o recurso extraordinário, a repercussão geral, o recurso de revista na Justiça do Trabalho, o julgamento de processos repetitivos, as súmulas dos tribunais e a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal), o estudo do perfil dogmático do precedente judicial nos períodos colonial e do Império permite a percepção de uma tradição própria do Direito luso-brasileiro no que concerne ao respeito aos precedentes, da qual o Direito republicano é legatário.

2. A importância dos precedentes judiciais: do Direito português ao Direito republicano

Para ater-se exclusivamente ao Direito brasileiro posterior à Independência política (1822), a consulta às opiniões dos juristas do Império 24 e dos primeiros anos da República 25 revela um pensamento consciente sobre o problema do precedente judicial e sua função diante do sistema jurídico.

Por abrangerem temas relevantes, como os efeitos dos precedentes judiciais e a sua forma de publicação e citação, 26 o estudo destas obras clássicas demonstra a compreensão pelos juristas de oitocentos de que o precedente judicial e a jurisprudência consistiam em uma importante fonte de normas jurídicas, contrariando, assim, o discurso veiculado pelo senso comum teórico.

Se, mesmo após a proclamação da República (1889), o Brasil conservou em seu sistema jurídico muitas características da tradição jurídica romano-germânica, da qual se tornou legatário em virtude da herança jurídica colonial, 27 é inegável, por outro lado, a influência do Direito dos Estados Unidos da América no Direito público brasileiro, especialmente nos Direitos constitucional e administrativo, notadamente a partir da instituição do regime republicano.

São testemunhos desta influência (que se materializou na instituição do federalismo, do presidencialismo, do controle de constitucionalidade difuso das leis, da concepção de direitos individuais etc.) as lições de utor>João Barbalho, 28 utor>Carlos utor>Maximiliano 29 e utor>Rui utor>Barbosa, 30 em seus comentários à Constituição republicana de 1891. 31

A proclamação da República significou uma ruptura institucional no sistema de governo e na teoria política brasileira do Império. Em artigo dedicado ao tema, utor>Jacob Dolinger demonstrou como o Supremo Tribunal Federal republicano foi reconhecidamente influenciado pelas decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos da América no campo do Direito público (utor>Dolinger cita diversos precedentes do tribunal brasileiro em que os Ministros fizeram expressa referência ao Direito constitucional estadunidense, à Constituição dos Estados Unidos da América e a sua Suprema Corte, como modelos para as respectivas instituições no Brasil 32 ).

Não é possível saber se esta influência é derivada do que utor>Dolinger chamou de "aproximação intelectual" com a filosofia política dos Estados Unidos da América, 33 ou por força da aplicação da curiosa disposição constante do art. 386 do Dec. 848, de 11.10.1890, que determinou, em sua segunda parte, que "os estatutos dos povos cultos e especialmente os que regem as relações jurídicas na República dos Estados Unidos da América do Norte, os casos de common law e equity, serão também subsidiários da jurisprudência e processo federal".

A doutrina da época rejeitou 34 a formalização do Direito dos Estados Unidos da América como direito subsidiário 35 no Brasil, interpretando esta disposição como uma proposta inadmissível de ruptura com o passado jurídico brasileiro, uma tentativa de realizar um novo transplante jurídico, tal como aquele que colocou em vigor no Brasil o Direito português após a Independência. Além disto, a Constituição Federal de 1891, que alterou extensamente matérias disciplinadas pelo Decreto, nada se pronunciou a respeito de tão controversa medida. 36

A prática jurídica continuou, portanto, extensamente influenciada pelo Direito luso-brasileiro - não apenas em matéria de Direito privado e processual, mas no que se refere às influências teóricas do ensino e da metodologia do Direito. Sendo assim, o problema teórico do respeito aos precedentes judiciais foi enfrentado pelos juristas dos primeiros anos da República similarmente ao modo como foi considerado pelos juristas do Império.

Entre os juristas portugueses dos séculos XVII e XVIII, havia opiniões que oscilavam entre a vinculatividade 37 e a mera persuasão 38 dos precedentes da Casa de Suplicação em relação aos demais casos submetidos à apreciação dos órgãos jurisdicionais; no Império, por outro lado, a discussão sobre a eficácia dos precedentes judiciais parece ter chegado a um consenso.

As opiniões do marquês de São Vicente 39 e de utor>Joaquim Ribas 40 expressam a convicção geral da época de que os juízes não eram obrigados a seguir precedentes judiciais, então também chamados de arestos, baseando-se em argumentos como: i) a "ausência de força de lei" do precedente; ii) a possibilidade de "erro" da decisão paradigma; e iii) a referência ao fragmento do Codex que ordena aos juízes que as decisões dos juízes não devam se fundar nos "exemplos estabelecidos por outros" (i.e, precedentes), mas nas leis (C. 7.45.13). Eles admitiam, contudo, o costume judicial, ou jurisprudência, com fundamento em um fragmento de Callistratus no Digesto (D. 1.3.38). 41

Nos primeiros anos da República, a doutrina compreendeu a questão de forma muito similar. A eficácia vinculante ou normativa dos precedentes judiciais foi comparada ao exercício de atividade legislativa, proibida aos tribunais; 42 além disto, entendia-se que caso os juízes fossem obrigados a seguir os precedentes judiciais dos tribunais superiores eles teriam a sua "liberdade interpretativa" violada - o que seria vedado sob o novo regime constitucional. 43 - 44

Aos precedentes era reconhecido, portanto, um efeito apenas persuasivo. A vinculatividade dos precedentes judiciais não foi reconhecida pela doutrina nem mesmo nos precedentes do Supremo Tribunal Federal em exercício do controle difuso de constitucionalidade das leis, 45 forjado na Constituição Federal de 1891 com inspiração no judicial review estadunidense.

Para compensar a ausência de stare decisis nas decisões de controle de constitucionalidade difuso no Direito brasileiro, adotou-se, posteriormente, o procedimento de atribuir ao Senado Federal o poder de suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, 46 em controle incidental. Que ao Poder Legislativo tenha sido dada esta competência é evidência de que o sistema jurídico brasileiro hesitou, mais de uma vez, em conferir ao Poder Judiciário a competência para proferir precedentes vinculantes, ainda que apenas em controle difuso de constitucionalidade.

Quanto à publicidade dos precedentes judiciais, novamente há um legado do período imperial ao Direito da República, embora seja forçoso reconhecer que, ao longo do século XX, a divulgação dos precedentes dos tribunais superiores se tenha aperfeiçoado. Se no Império não se configuraram condições ideais para que fossem organizados repertórios oficiais de precedentes e sua publicação dependesse de revistas privadas e a citação nas grandes obras de códigos comentados e manuais práticos, durante a República o Supremo Tribunal Federal organizou a publicação oficial de seus precedentes, no que foi seguido pelos tribunais estaduais. 47

Sobre o tema, utor>João Mendes de Almeida Junior afirmou que a atividade de publicação dos precedentes judiciais exigiu a transcrição integral dos acórdãos e o dever de "preparar elementos para uma concentração lógica das razões de decidir e para a construcção systematica dos pontos decididos". 48 Para o autor, a reprodução dos precedentes judiciais era uma atividade "de máxima importância", razão pela qual o compilador precisaria ser o mais fidedigno e atencioso possível, além de compreender "o alcance de sua responsabilidade moral". 49

A consciência a respeito da necessidade de tornar públicos os precedentes do Supremo Tribunal Federal motivou a criação de um sistema de publicação dos seus julgados, tema disciplinado em todos os Regimentos Internos do Supremo Tribunal Federal desde 1891, englobando listas de repositórios autorizados de precedentes do tribunal e a publicação oficial de seus acórdãos nos diários oficiais da República.

A política de publicação dos precedentes dos tribunais passou a ser a transcrição do acórdão e a sua veiculação em publicações oficiais dos órgãos; em face da necessidade de promover eventual distinguish, os relatórios dos acórdãos contendo a descrição da situação fática do precedente assumiram posição de destaque nestas publicações, facilitando assim aos seus leitores associar a ratio decidendi do precedente aos fatos juridicamente relevantes do caso.

Assim como no Império, o Direito republicano conferiu desde os seus primórdios elevado prestígio à jurisprudência. 50 De fato, a doutrina passou a concordar que o respeito aos precedentes judiciais se dava após a formação de uma jurisprudência constante, "sem variações de fundo", 51 o que...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024336/3-o-respeito-aos-precedentes-como-diretriz-historica-do-direito-brasileiro-parte-i-precedentes-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil