Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

5. Por que o Poder Judiciário Não Legisla no Modelo de Precedentes do Código de Processo Civil de 2015? - Parte I - Precedentes

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Autores:

HERMES ZANETI JR.

Pós-Doutor em Direito pela Università degli Studi di Torino. Doutor em Teoria e Filosofia do Direito pela Università degli Studi di Roma Tre. Doutor e Mestre em Direito Processual pela UFRGS. Membro do International Association of Procedural Law (IAPL), do Instituto Iberoamericano de Direito Processual (IIDP) e do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Professor da Graduação e Pós-Graduação (Mestrado) da UFES. Promotor de Justiça no Estado do Espírito Santo. hermeszanetijr@gmail.com

CARLOS FREDERICO BASTOS PEREIRA

Mestrando em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Pós-graduado em Direito Público pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Advogado. fredbastosperiera@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O presente artigo tem o objetivo de demonstrar a constitucionalidade da vinculação normativa e formal aos precedentes judiciais estabelecida pelo art. 927 do Código de Processo de 2015, demonstrando que a lei como fonte única e primária é um resquício do paradigma do Estado Liberal, calcada no princípio da legalidade estrita e no formalismo interpretativo. No Estado Democrático Constitucional, a partir da distinção entre texto e norma da supremacia da Constituição, atribui-se ao intérprete a responsabilidade de (re) construir o ordenamento jurídico através da interpretação operativa, atribuindo um sentido normativo aos textos legais que será aplicável aos casos futuros. Neste contexto, os precedentes atuam como fechamento do ordenamento jurídico e reconhecimento da artificialidade do direito.

Abstract:

This paper seeks to demonstrate the constitutionality of formal biding effect of precedents established by art. 927 of the 2015 Civil Procedure Code, demonstrating that law as the sole and primary source is remnant of the Liberal State paradigm, based on the principle of strict legality and interpretive formalism. The Constitutional Democratic State, from the distinction between text and rule and supremacy of the Constitution, is attributed to the interpreter responsible for (re) building the legal system through operative interpretation by assigning a normative sense to the legal texts that will apply to future cases. In this context, precedents perform as closure of the legal system and recognition of the artificiality of the law.

Palavra Chave: Lei - Interpretação Operativa - Precedentes - Vinculação - Constitucionalidade - Processo Civil

Keywords: Law - Operative Interpretation - Precedents - Binding Effect - Constitutionality - Civil Procedure

Revista de Processo • RePro 257/371-388 • Jul./2016

1. Uma breve introdução: a colocação do problema

O ano de 2016 é histórico para o processo civil brasileiro. Aplicar-se-á para as lides civis um novo Código de Processo Civil. Uma das maiores novidades da nova legislação, senão a maior, é a previsão de um rol de precedentes normativos formalmente vinculantes a ser observado por todos os juízes e tribunais (art. 927).

Desde a tramitação do projeto no Congresso Nacional, a inovação normativa está polarizando o debate doutrinário sobre o tema. De um lado, parcela da doutrina enxerga nos precedentes uma absorção inadequada de outra cultura, causadora de ruptura catastrófica com os princípios da legalidade e da separação de poderes, daí porque inconstitucional; a outra parte da doutrina visualiza nos precedentes uma mudança decorrente na teoria da interpretação e, consequentemente, na teoria do direito, e não uma mera importação do Common Law, de modo que a vinculação aos precedentes é imperativo da racionalidade, coerência, segurança jurídica e igualdade, constitucional, portanto.

Por estes motivos, a proposta do presente artigo é desconstruir o argumento de inconstitucionalidade do art. 927 do CPC/2015 para demonstrar que a previsão de vinculação normativa e formal aos precedentes judiciais (a) não invade a competência constitucional de criação de normas atribuída ao Poder Legislativo; (b) é oportuna e alvissareira no contexto de um Estado Democrático Constitucional para a implementação de um sistema processual mais racional.

2. Olhando pelo retrovisor: o formalismo interpretativo e a teoria meramente declaratória da jurisdição no Civil Law. O fetiche da lei e a sua influência na formação jurídica e processual brasileira (paleojuspositivismo)

O caráter meramente persuasivo dos precedentes judiciais é fruto do período de consolidação do Estado Liberal, especialmente após a Revolução Francesa. Neste momento histórico, os revolucionários ascenderam ao poder e buscaram estatuir um documento escrito (a lei) que funcionasse como instrumento de controle dos poderes instituídos e garantia aos cidadãos contra os arbítrios cometidos pelo Estado absolutista. A absorção da jurisdição pelo Parlamento e a total separação de poderes após a Revolução Francesa foram marcos responsáveis por introduzir diferentes valores culturais no sistema jurídico da tradição de Civil Law.

Influenciada pelo Iluminismo, inaugurou-se a Era das Codificações cujo desiderato residia em racionalizar formalmente o mundo jurídico 1 reunindo todos os documentos normativos em uma legislação responsável por regulamentar previa e completamente toda e qualquer relação social com coerência e plenitude. Os legisladores, legítimos representantes dos cidadãos e por eles eleitos, deveriam ser os senhores da lei, sem qualquer interferência do Judiciário. Fortemente influenciada pela doutrina de Montesquieu, a doutrina da separação de poderes foi erigida a um nível extremo, funcionando como fiel da balança na harmonia entre as funções do Estado: o Legislativo produziria normas, o Executivo as implementaria e o Judiciário as aplicaria em casos concretos.

Contudo, somente a promulgação da lei era insuficiente para atingir tal objetivo, mormente considerando que os abusos de poder cometidos pela aristocracia eram vivamente chancelados pela magistratura, classe em sua maioria composta por nobres cujos cargos eram comprados ou herdados e que usavam sua atividade como uma maneira de manter o status quo, consistente em privilégios que beneficiavam seus pares. 2 Os revolucionários franceses estavam vacinados contra juízes legisladores, disfarçados como meros intérpretes. 3 Desta feita, foram introduzidas nos códigos diversas técnicas para inviabilizar a interferência judicial na racionalidade legislativa, tais como a previsão de regras fechadas, a proibição de interpretação da lei por parte dos juízes, a criação de uma Corte de Cassação para tutelar a lei cassando decisões judiciais cuja fundamentação não reproduzisse as palavras da lei. 4

A proibição de os juízes interpretarem a lei, aplicando-a de forma autômata, foi a saída encontrada para garantir a imparcialidade e a neutralidade legislativa, como revela o brocardo in claris cessat interpretatio. A figura do juiz bouche de la loi 5 impactou diretamente na jurisdição, não à toa levando Giuseppe Chiovenda a conceituá-la como "a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade dos órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva". 6

Nota-se que no seio do positivismo exegético oitocentista, período conhecido como paleojuspositivismo, 7 vigorou uma solução formalista em relação à interpretação judicial, reduzindo a atividade jurisdicional a um ato de conhecimento de um texto normativo com sentido unívoco a ser descoberto, com cunho meramente declaratório da mens legis ou da mens legislatoris, 8 uma operação verdadeiramente silogística e subsuntiva da questão de fato à questão de direito. Ao juiz era expressamente vedado criar direito, devendo simplesmente descobrir e declarar o direito criado pelo Parlamento, representativo da vontade soberana do povo.

Curiosamente, o positivismo gerou diferente reação nos países anglo-saxões, ligados à tradição do Common Law. A teoria meramente declaratória do common law consistia na afirmação de que juízes não criavam direito, mas tão somente descobriam e declaravam o common law. Esta doutrina foi alvo de ácidas críticas proferidas por Jeremy Bentham e John Austin que a compararam, respectivamente, a uma dog-law 9 e a uma ficção infantil, 10 ora, se os juízes podem decidir conforme a metafísica, 11 ao direito "justo", sem referência a textos legais ou a decisões anteriores, é impossível o controle intersubjetivo da decisão, justamente por não considerar a artificialidade do direito. Desde então, a teoria positivista do Common Law adotou uma teoria constitutiva da jurisdição, segundo a noção de que juízes efetivamente criam direito através dos precedentes judiciais e a eles estão submetidos, o denominado law making-authority. 12

Nas tradições do Civil Law e do Common Law há um estranho espelhamento, portanto, entre as teorias vigentes no jusnaturalismo e no juspositivismo clássicos. No primeiro momento, em ambas tradições, como a norma de reconhecimento era a justiça, era defendido que os juízes do Civil Law criavam direito a partir dos valores morais da Justiça - teoria constitutiva - e que os juízes do Common Law declaravam o direito comum preexistente - teoria declaratória. No segundo momento, como a norma de reconhecimento passou a ser o princípio da legalidade, os juízes do Civil Law passaram a declarar o direito preexistente atuando a vontade concreta da lei - teoria declaratória - e os juízes de Common Law passaram a criar direito através da judging make-law - teoria constitutiva. 13

No Brasil a doutrina nunca se questionou seriamente sobre este problema, pressupondo que o Brasil sempre foi um país cuja tradição remontava, sem maiores perplexidades, ao Civil Law. 14 Esta noção fez com que a solução formalista de interpretação judicial imperasse na dogmática brasileira, como prova o Código de Processo Civil de 1973 define da lei como fonte primária e única do direito e o rebaixamento da jurisprudência a um papel subsidiário e meramente persuasivo (art. 126 do CPC/1973). 15 Ovídio Baptista já denunciava que "segundo essas concepções iluministas e anacrônicas, somente a lei, racionalmente interpretada [interpretação formalista], poderia dar aos cidadãos a indispensável segurança, protegendo-os da onipotência do Estado". 16

Porém, a despeito da evolução na teoria da interpretação, o formalismo-interpretativo ainda exerce forte influência na atividade jurisdicional brasileira. A ideia de que a lei possui uma vontade concreta passível de declaração é utilizada em diversas decisões de juízes de primeiro grau e de Tribunais Superiores, 17 em clara oposição à visão de que juízes efetivamente interpretam textos para tomar suas respectivas decisões.

É bem verdade que o surgimento de novos direitos materiais a serem tutelados (direitos sociais, coletivos, trabalhistas, consumidores, ambientais etc.) fez com que a doutrina brasileira se voltasse contra a plenitude da lei para solução de controvérsias, mas falhou a solucionar esta questão com o alargamento para a vontade concreta do direito, 18 conceito ainda preso à solução formalista de um paradigma científico meramente declaratório da jurisdição.

O fetiche da lei como fonte única do direito é ainda uma realidade no Brasil e que precisa ser revistada, sobretudo porque a norma de reconhecimento do sistema brasileiro não é mais o princípio da mera legalidade, e sim da legalidade ampla constitucional. 19 Com o advento do novo Código de Processo Civil, a constitucionalização do processo dá novos contornos à aplicação do direito art. 1.º, CPC, sendo necessário quebrar definitivamente com dogmas ainda presos a um paradigma do Estado Liberal.

3. Olhando pela janela: a interpretação operativa e a responsabilidade dos intérpretes no Estado Democrático Constitucional. A integração de trabalho entre Legislativo e Judiciário para a tutela dos direitos através da vinculação normativa e formal aos precedentes

Uma parcela da doutrina tem se manifestado contrária à vinculação normativa e formal dos precedentes, afirmando que o art. 927 "considera estes preceitos [precedentes] como abstratos e de caráter geral, vale dizer, as mesmas características da lei" e que a sua inconstitucionalidade é evidente porque "não houve modificação na CF para propiciar ao Judiciário legislar". 20

Como se viu, a consolidação do Civil Law está intimamente ligada às consequências surgidas com as bandeiras levantadas pela Revolução Francesa, notadamente com o surgimento da Escola da Exegese e...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024338/5-por-que-o-poder-judiciario-nao-legisla-no-modelo-de-precedentes-do-codigo-de-processo-civil-de-2015-parte-i-precedentes-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil