Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

9. A Teoria dos Precedentes à Brasileira Entre o Solipsismo Judicial e o Positivismo Jurisprudencialista ou “De Como o Mundo (Não) É Um Brechó” - Parte I - Precedentes

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Autores:

LENIO LUIZ STRECK

Professor Titular do Programa de Pós-Graduação em Direito da Unisinos-RS e Unesa- RJ. Doutor e Pós-Doutor em Direito. Ex-Procurador de Justiça (MP-RS). Membro Catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDCONST. Professor Emérito da EMERJ/RJ. Presidente de Honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica (IHJ). Advogado. lenios@globo.com

IGOR RAATZ

Pós-doutorando em Direito pela Unisinos sob a supervisão do professor Lenio Luiz Streck. Doutor e mestre em Direito pela mesma instituição. Pós-graduado em Direito Processual Civil pela ABDPC – Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Membro da ABDPro – Associação Brasileira de Direito Processual e do IIDP – Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Professor em nível de gradução, pós-graduação e extensão universitária. Advogado. igorraatz@raatzanchieta.com.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O presente ensaio visa a desvelar os pressupostos teóricos e filosóficos existentes nas “teorias dos precedentes” desenvolvidas no Brasil, as quais, comumente, apostam na subjetividade das Cortes encarregadas, segundo elas, de criar “precedentes”, numa espécie de positivismo jurisprudencialista. Nessa linha, busca-se apontar a mixagem de paradigmas filosóficos que se faz presente nas referidas teorias, na medida em que, num primeiro momento, apostam na vontade do intérprete encarregado de criar o “precedente” (metafísica moderna) e, num segundo momento, retornam ao paradigma objetificante (metafísica clássica), de modo que o intérprete passa a estar assujeitado pelo “precedente”.

Abstract:

The present essay aims to unveil the theoretical und philosophical premises existing in the “theories of precedents” developed in Brazil, which, generally, bet in the subjectivity of the Courts charged to, according to them, create the “precedents”, in a kind of jurisprudential positivism. In this line, it seeks to indicate the mixing of philosophical paradigms which is present in these theories, as long as, in a first moment, they bet in the interpreter’s will who is in charge of creating the “precedent” (modern metaphysics) and, in a second moment, they regret to the objectifying paradigm (classic metaphysics), in a way that the interpreter becomes submitted by the “precedent”.

Palavra Chave: Crítica Hermenêutica do Direito - Precedentes - Positivismo jurídico.

Keywords: Hermeneutical Critic of Law - Precedents - Juridical Positivism.

Revista de Processo • RePro 262/379-411 • Dez./2016

1. Considerações iniciais

No conto Ideias de canário, Machado de Assis oferece uma notável ideia do sujeito da modernidade, 1 o qual é personificado na figura de um Canário, com quem Macedo, um estudioso de pássaros, trava diversos diálogos em diferentes momentos e lugares. Em cada um desses momentos e lugares o “mundo” do canário é aquilo que ele vê como mundo. Os limites do mundo do pássaro e a percepção que ele tem do mundo estão na sua consciência de mundo. Assim, quando o Canário, no início do conto, é encontrado por Macedo em uma gaiola dentro de um brechó e é indagado a respeito de quem seria o seu dono, o Canário redargua Macedo, afirmando que o homem na loja é o seu criado, que lhe dá água e comida com tanta regularidade que, se devesse pagar-lhe os serviços, não seria com pouco. Nesse primeiro momento, o mundo é, para ele, a loja (o brechó), da qual os canários seriam donos, de modo que seria extravagante que eles pagassem o que está no mundo.

Três semanas após ser levado da loja por Macedo, sua definição de mundo já é outra. Agora, para ele, o mundo é um jardim assaz largo com repuxo no meio, flores e arbustos, alguma grama, ar claro e pouco de azul por cima. Porém, persiste a ideia de que o canário é o dono do mundo, e que habita uma gaiola vasta, branca e circular, donde mira o resto. Quando, no final do conto, o canário se liberta da gaiola e encontra Macedo, o mundo para ele é um espaço infinito e azul, com o sol por cima. Contestado por Macedo, que indignado aduz ao canário que se lhe desse crédito o mundo seria tudo, e que já fora inclusive uma loja de belchior, o pássaro responde com uma pergunta: “mas há mesmo um brechó?”.

O mundo, para o canário do conto de Machado de Assis, é, exatamente, aquilo que ele diz que é o mundo. Ele, o canário, é o senhor do mundo. O sentido das coisas, do mundo, está no próprio sujeito. O canário é exemplo típico do sujeito da modernidade 2 (ou da caricatura em que foi transformado por intermédio do voluntarismo), que nasce com René Descartes, na medida em que este inverte a polaridade sujeito-objeto e o sentido passa a estar no sujeito, e não mais no objeto como ocorria na metafísica clássica. O objeto passa a ser aquilo que a consciência do sujeito deseja, sendo esse o motivo de tal paradigma ser denominado de filosofia da consciência. Assim, um objeto passará a ser o quê determinado pela consciência do sujeito-cognoscente, uma vez que o homem vai procurar unicamente em si mesmo uma base segura e um ponto de partida para o conhecimento filosófico. 3 Entra em cena a questão do método, como caminho seguro para obtenção da verdade. 4 A cisão entre sujeito e mundo fica cada vez mais latente e a busca por um fundamento absoluto encontra no sujeito o elemento limitador do conhecimento. A análise, a observação e o cálculo, ativados por qualquer indivíduo em direção a algum objeto, conferem a este o estatuto de subjectum, sujeito, fundamento do seu saber resultante do seu esforço de entendimento. 5

Esse paradigma filosófico, superado pela invasão da filosofia pela linguagem, teima em se fazer presente no imaginário jurídico brasileiro. É ele que sustenta uma espécie de positivismo jurisprudencialista 6 gravado na “teoria dos precedentes à brasileira”, cuja força vem sendo revigorada a partir de uma equivocada compreensão do Novo Código de Processo Civil Brasileiro. No entanto, essa mesma teoria, que num primeiro momento é sustentada pelo paradigma da subjetividade, volta-se, posteriormente, à metafísica clássica e passa a defender uma espécie de objetivismo na interpretação do precedente, de modo que, agora, o sujeito é assujeitado pelo “precedente”. Apontar essa mixagem filosófica na “teoria dos precedentes obrigatórios” e oferecer uma crítica é o que se pretende levar a cabo no presente ensaio.

2. Por que uma “teoria dos procedentes obrigatórios”?

Quais as razões que têm levado tantos autores e, principalmente, os processualistas brasileiros a uma espécie de encantamento pela teoria dos precedentes? O que sustenta essa fetichização da common law? Seria isso apenas mais um sintoma do mito, há muito apontado por Barbosa Moreira, 7 da “supervalorização de modelos estrangeiros” ou “a galinha da vizinha é sempre mais gorda que a minha”?

Uma breve leitura dos textos dos principais defensores da “teoria dos precedentes obrigatórios” no direito brasileiro deixa bastante claro que estes partem de preocupações legítimas: a falta de coerência na jurisprudência, a insegurança jurídica que dela decorre e a necessidade de promover a igualdade perante as decisões judiciais. No entanto, quando esses autores procuram desvendar a causa desse fenômeno esbarram na superfície do problema. Limitam-se a pensar que isso é reflexo do caráter indeterminado assumido pelo Direito na medida em que superada a velha suposição tão cara ao positivismo exegético de que lei e Direito seriam a mesma coisa. Assim, como o juiz não se limita a reproduzir sentidos presentes no texto a adoção de uma teoria dos precedentes obrigatórios viria bem a calhar e seria o modo ideal para promover segurança jurídica e estabilidade das decisões judiciais.

Isso fica bastante claro quando Luiz Guilherme Marinoni – o principal arauto da teoria dos precedentes obrigatórios – refere que “a distinção teórica entre texto e norma, bem como o desenvolvimento da teoria da argumentação, evidenciaram que as Cortes Supremas têm uma responsabilidade particular diante da tarefa que a jurisdição assumiu no Estado Constitucional”. Desse modo, para o professor paranaense, “se é inquestionável a possibilidade de extrair – mediante interpretação – mais de uma norma jurídica de um texto legal e se é certo que a jurisdição tem a função de colaborar com o legislativo para a frutificação de um direito adequado à regulação da vida social, o Superior Tribunal de Justiça, ao definir o sentido do direito federal infraconstitucional, objetiva garantir a igualdade de todos perante o direito, e não simplesmente estabelece um parâmetro para o controle da legalidade das decisões”. Assim, “a decisão interpretativa é autônoma em face da lei, representado claramente a participação do Judiciário na formulação do direito”. Desse modo, afirma que “os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça são precedentes obrigatórios por exprimirem o significado da lei e, nessa dimensão, inserirem-se na ordem jurídica vinculante” (grifos nossos). 8

Na mesma linha de ideias, Daniel Mitidiero, partindo do que ele denomina de “dissociação entre texto e norma”, 9 reconhece ser “da natureza do Direito, em uma perspectiva lógico-argumentativa, a admissão de uma pluralidade de significados oriundos da sua interpretação”, razão pela qual tornar-se-ia imprescindível a existência “de um meio institucional encarregado de concentrar o significado final em que esse deve ser tomado em determinado contexto”. É justamente aí que entra a sua defesa dos “precedentes obrigatórios”, cuja função consistiria em “reduzir o âmbito de equivocidade inerente ao Direito, viabilizando a sua maior cognoscibilidade”. 10 Daí o papel que ele confere às (sic) Cortes de Precedentes: “dar unidade ao Direito mediante a sua adequada interpretação a partir do julgamento de casos a ela apresentados”. 11

Embora estejamos de acordo quanto à necessidade de manter a jurisprudência coerente e, com isso, promover a segurança e a igualdade jurídica, não podemos concordar que a questão seja tão facilmente resolvida pela simples adoção de uma (sic) teoria dos precedentes obrigatórios, que, inclusive, o projeto do Novo Código de Processo Civil buscava institucionalizar. O problema da falta de coerência e integridade das decisões (que, por sinal, são coisas distintas) reside naquilo que é o coração da própria teoria dos precedentes obrigatórios: o sujeito da modernidade e a possibilidade de uma livre atribuição de sentidos. Nas próximas linhas, iremos apontar de que modo isso se dá naquilo que, a partir de agora, chamaremos de “teoria dos precedentes à brasileira”, expressão com a qual se pretende criticar não somente as teses dos autores já mencionados, mas também outras linhas de pensamento que, de certo modo, com elas se identificam.

3. Da diferença (e não “dissociação”) entre texto e norma: a teoria dos precedentes à brasileira é “antipositivista” ou “pós-positivista”?

Boa parte dos defensores da teoria dos precedentes à brasileira costuma mencionar, com ares de novidade, que o direito é muito mais vasto que a lei e que, desse modo, o juiz não se limita a declarar um conteúdo preexistente contido no texto normativo. Lei e Direito seriam coisas distintas e, portanto, o juiz “exegeta” teria morrido. Diante de tão estarrecedoras afirmações, somos obrigados a nos perguntar: mas isso é alguma novidade? Ainda estamos lutando contra o chamado “formalismo jurídico”?

Aqui, é necessário fazer um breve recuo histórico a fim de saber em que medida a (sic) dissociação entre texto e norma propugnada pelos defensores da teoria dos precedentes à brasileira difere da proposta aqui defendida de que há uma diferença entre texto e norma, e não uma separação. Afinal, a superação do formalismo jurídico pode ser trabalhada em diferentes frentes, sendo que, nem todas, se afeiçoam ao paradigma do Estado Democrático de Direito.

O “formalismo jurídico” combatido pelos “precedentalistas” nada mais é do que uma outra forma de definir o positivismo clássico, o qual, no seio da modernidade, veio a se desenvolver em diferentes vertentes: o positivismo exegético francês, o positivismo científico alemão e a jurisprudência analítica inglesa. 12 Em linhas gerais, conforme Castanheira Neves, esses primeiros positivismos jurídicos podem ser considerados como caudatários de uma orientação teorética do pensamento jurídico, caracterizada (a) por um direito pertencente à esfera intelectual (lógico-teorética) calcada na intenção científica de verdade, (b) por um direito subsistente em um mundo objetivo de significações pressupostas, suscetíveis de serem consideradas em termos absolutos ou desligados da realidade e da história, (c) por um pensamento jurídico de uma estrutura apriorística, dedutiva e sistemático-formalizante (more geométrico), (d) pela realização histórico-concreta do direito reduzida a uma mera aplicação analítico-dedutiva, (e) pela objetividade jurídica identificada com a objetividade teorética, ou seja, o direito é um objeto de conhecimento e o jurista é o que conhece o direito e, por fim, pela ordem como definidora do direito. 13

O caminho trilhado para a construção dos primeiros positivismos inicia com o advento da modernidade e, principalmente, com as rupturas filosóficas que lhe são subjacentes. Isso tudo tem repercussão direta no modo de encarar o fenômeno jurídico. Tanto é assim que, conforme René David, predominava, na Idade Média, a ideia de que o direito existia independentemente dos comandos da autoridade. 14 A ordem legal do medievo era “uma ordem de matriz consuetudinária que notariado e jurisprudência prática por primeiro, doutrina de mestres posteriormente, organizavam, categorizavam, sistematizavam”. Não se tratava, conforme Paolo Grossi, de uma “ordem legal, que cai do alto e que a sociedade sente como estranha ou mesmo hostil, não uma ordem geral e abstrata separada da experiência e submetida ao risco constante de se tornar como uma casca seca”. 15

A grande ruptura é dada com um processo que se inicia no século XIV, no plano antropológico, político e social, redundante na emersão do indivíduo e no surgimento de novas forças que acabam sepultando o medieval e dão sustentação à modernidade, um universo que tem como protagonistas o indivíduo e o Estado. 16 É na filosofia de Descartes que serão encontrados os alicerces para o devir desse novo mundo, agora moderno, em que figura um novo homem, um sujeito solipsista “que encontra a força (ou assim ao menos presume) de se libertar das antigas prisões; sujeito pre-suntuoso, intencionado a encontrar somente no interior de si mesmo o modelo interpretador da realidade cósmica e social”. 17 A modernidade marcará a “insularidade do sujeito”, 18 o qual, com a sua força, erigirá a figura do Estado, também insularizado e autonomizado, numa pretensão de libertar-se das antigas estruturas e assujeitá-las.

Com isso, tem-se que o fundamento não é mais o essencialismo com uma certa presença da illuminatio divina. O homem não é mais sujeito às estruturas. Anuncia-se o nascimento da subjetividade. A palavra “sujeito” muda de posição. Ela passa a “assujeitar” as coisas. É o que se pode denominar de esquema sujeito-objeto, em que o mundo passa a ser explicado (e fundamentado) pela razão, circunstância que proporcionou o surgimento do Estado Moderno. Não é, pois, por acaso que a obra de ruptura que fundamenta o Estado Moderno tenha sido escrita por Hobbes, o primeiro positivista da modernidade. 19 É com ele que o direito deixa de ser disposto por Deus e passa a ser produto da vontade do homem, rompendo-se com o dualismo do direito natural – direito positivo. 20 Sua originalidade reside justamente em reservar a criação da ordem jurídica apenas ao Estado: “o direito é postulado apenas pelo Estado e por essa lei por excelência que aos olhos dele é a lei civil – essa lei cuja fórmula expressa está gravada em ‘sinais’ manifestos”. 21 Assim, será “a vontade do homem que, para servir a seus apetites nas circunstâncias da vida mutável em que se encontra, sem mais pretender a nada de imutável, cria ou ‘estabelece’ as regras de direito (positivismo jurídico)”. 22

Com esse pano de fundo, fica fácil compreender algumas das marcas do positivismo exegético de matriz francesa, que enxergava o direito na lei, como aquilo que o legislador quis de forma racional. 23 Tratava-se de encarar o direito a partir de uma concepção rigidamente estatal, em que a interpretação da lei era fundada na intenção do legislador, estando o intérprete rigorosamente subordinado às disposições do Código. 24 Em razão da suposta suficiência-normativa da lei (plenipotenciariedade da lei), a sua interpretação deveria ser buscada na “vontade do legislador”. Porém, gradativamente, em razão dos casos omissos, passou-se a admitir-se a autointegração legal, calcada na analogia e nos princípios gerais do direito, 25 que serviam de modo de acomodação do sistema jurídica à quimera da plenipotenciariedade do Código. Justamente para manter íntegro esse postulado, a escola exegética francesa buscou salvar as suas premissas apostando que a superação das supostas “lacunas” do sistema normativo poderia ser buscada a partir da analogia e dos princípios gerais do direito extraídos do próprio Código, e não de um direito natural “clássico”, 26 ou seja, de um direito natural que estivesse fora do Código.

Embora na Alemanha o advento da Codificação tenha ocorrido quase um século depois da França – o que se deu por razões de natureza política, principalmente a sua divisão em diversos estados –, também era possível falar num modelo positivista de Direito, desenvolvido pelos professores de Direito. 27 O positivismo científico alemão é um produto da escola histórica do direito, cujo representante mais eminente foi Savigny, que combateu com todas as suas forças a codificação na Alemanha. Para ele, o Direito era uma das várias expressões do “espírito nacional” e, portanto, não poderia ser aprisionado em um Código. E, desse modo, quem estaria em melhores condições para definir esse espírito nacional, traduzindo o Direito do povo, seriam os juristas, os “oráculos naturais do que sentia o povo”.

Conforme Caenegem, “Savigny estava particularmente amedrontado com legislaturas democráticas como as da república francesa”. Ele “era um homem profundamente conservador, que acreditava em líderes nobres, melhores conhecedores da lei e falando pelo povo: evidentemente, professores de ascendência aristocrática, como o próprio Savigny, tinham vocação preordenada de guardar o Direito”. 28 Partindo, portanto, da necessidade de manter o domínio da produção do Direito nas mãos dos professores, Savigny passa a construção do seu sistema, que teria como fonte primordial o Direito Romano objeto da recepção na Alemanha, conferindo-lhe um tratamento lógico e formal. Não se tratava, porém, de uma absoluta veneração do Direito Romano, mas, sim, de “encontrar sob sua raiz toda a doutrina do passado, e descobrir o princípio orgânico, de maneira que quanto haja vivo se separe das partes já mortas, as quais restariam como meros objetos do domínio da história”. 29 No entanto, esse abandono do respeito absoluto pelas fontes trazia consigo, segundo Losano, a tentativa de colocar, à força, no sistema, também os trechos que não pareciam se adaptar a ele, escolhendo-se, pois, as fontes históricas mais adequadas para ser inseridas no sistema que o autor estava construindo sob o império de um único princípio. 30

Com isso, outorgava-se aos juristas a tarefa de criação do Direito, ideia que restou aperfeiçoada por Puchta, aluno de Savigny. Este, partindo da constatação de que as fontes do direito seriam os costumes (direito criado pelo povo) e a lei (direito criado pelos órgãos do povo) veio a estabelecer que também a ciência do direito seria algo de produtivo. Afinal, como todo direito positivo seria, originalmente, direito do povo, premissa aplicável tanto aos costumes quanto ao direito legislado, tornava-se necessária uma geral elaboração determinante desse direito originário, função para a qual seriam justamente chamados os juristas. 31 Desse modo, o direito criado pelos juristas seria uma fonte equiparada às outras duas, com o que se chegava a seguinte constatação:...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024342/9-a-teoria-dos-precedentes-a-brasileira-entre-o-solipsismo-judicial-e-o-positivismo-jurisprudencialista-ou-de-como-o-mundo-nao-e-um-brecho-parte-i-precedentes