Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

12. Da Corte que Declara o "Sentido Exato da Lei" Para a Corte que Institui Precedentes - Parte I - Precedentes

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Autor:

LUIZ GUILHERME MARINONI

Pós-Doutor pela Università degli Studi di Milano. Visiting Scholar na Columbia University. Professor Titular da UFPR.

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

As Cortes Supremas de Civil Law, não obstante a evolução da teoria da interpretação, ainda se comportam como Cortes destinadas a tutelar a lei. O texto evidencia que as Cortes Supremas, na atualidade, devem exercer a função de atribuição de sentido ao direito, daí resultando, por consequência, a eficácia obrigatória dos seus precedentes, algo imprescindível para a garantia da igualdade perante o direito.

Abstract:

The Civil Law's Supreme Courts, despite the evolution of the theory of interpretation, still behave as if they were designed to protect the legislation. It is showed that, nowadays, the Supreme Courts should perform the function of assigning meaning to the law, resulting, therefore, in the recognition of binding effect to its precedents, something essential for ensuring equality under the law.

Palavra Chave: Cortes Supremas - Interpretação - Precedentes obrigatórios.

Keywords: Supreme Courts - Interpretation - Binding precedents.

Revista dos Tribunais • RT 950/165-198 • Dez./2014

1. Cortes Supremas e função de unidade do direito na Ibero-América

A revolução francesa 1 deu origem a uma Corte de Cassação destinada à realização de um desejo utópico, o de preservar a intangibilidade da letra da lei quando de sua interpretação judicial. Nos lugares em que o pensamento de Montesquieu teve maior repercussão, chegou-se a pensar em proibir ao juiz interpretar a lei. É sabido que essa pretensão foi logo descartada, na medida em que o Código Napoleão deixou de lado o référé facultativo, atribuindo ao juiz um dever de interpretar a lei para resolver os litígios.

A célebre obra de Calamandrei, do início da segunda década do século passado, demonstrou que a evolução da Corte de Cassação culminou na necessidade de se atribuir-lhe as funções de declarar o sentido exato da lei e de garantir a sua interpretação uniforme. 2 Basicamente, declarar o exato sentido da lei é o resultado da aplicação dos critérios do formalismo interpretativo, mediante o qual se investiga a letra da lei para se declarar a norma nela contida. Essa maneira de pensar é totalmente compatível com as funções atribuídas à jurisdição por Chiovenda e pelos chiovendianos, como Calamandrei.

A prévia declaração do exato sentido da lei objetivava tutelar a unidade do direito objetivo, e não, como se poderia supor, garantir uma única interpretação judicial. É que a declaração do exato sentido da lei seria uma mera consequência lógica do produto do legislador, sem guardar qualquer sentido próprio ou autonomia. Vale dizer, tutelar a uniformidade da interpretação que revela o sentido exato da lei nada mais é do preservar a intangibilidade da norma instituída pelo Parlamento.

É inquestionável, contudo, que o formalismo interpretativo atualmente é desprezado em sede teórica e que a teoria da interpretação teve grande evolução desde a época em que Calamandrei escreveu Cassazione Civile, chegando-se à dissociação entre lei e norma e num sólido desenvolvimento da teoria da argumentação. Lembre-se que o constitucionalismo teve grande impacto sobre o desenvolvimento da teoria da norma jurídica, já que a necessidade da preservação do texto e da declaração da inconstitucionalidade de interpretações dele extraíveis apresentou-se como uma situação bastante feliz para os teóricos demonstrarem seus argumentos, evidenciando não apenas a autonomia da interpretação/resultado em relação à lei, mas também que as normas rodeiam o texto na medida das valorações e opções dos intérpretes.

Porém, se a evolução da teoria jurídica tornou obviamente equivocado o slogan da "exata interpretação da lei", é ele ainda utilizado por alguns que nele enxergam uma espécie de imunidade contra a feição criativa que a tarefa do Judiciário natural e inevitavelmente assumiu ou simplesmente ignoram o que realmente faz a Jurisdição dos nossos dias. Isso se reflete na suposição de que as Cortes Supremas ainda podem ter a função de corrigir a interpretação da lei, instituindo para tanto a interpretação oficial – como queria Calamandrei.

Diante do impacto do constitucionalismo, da evolução da teoria da interpretação e do desenvolvimento da argumentação jurídica não há como não ver que as Cortes Supremas deixaram de ter a função de declarar o exato sentido da lei para garantir uma ilusória uniformidade interpretativa e passaram a ter a missão de atribuir sentido ao direito mediante a apresentação de "razões racionalmente convincentes". Frise-se que nessa dimensão o direito é proclamado – e não simplesmente revelado – pela Corte Suprema. Daí porque a igualdade, que um dia foi ligada exclusivamente à lei, agora se relaciona com o direito instituído pela Suprema Corte e, por consequência, os seus precedentes naturalmente incorporam natureza obrigatória ou vinculante.

Na Ibero-América, como restou claro a partir dos vários relatórios nacionais que me foram enviados, existem países que têm Corte Constitucional e Corte de Cassação ou Revisão e outros que têm Cortes de Vértice que desempenham funções ligadas à aplicação da lei e da Constituição.

É curioso que apenas as Cortes Constitucionais são vistas como Cortes de Interpretação, cujas decisões têm eficácia vinculante ou obrigatória. 3 Todas as Cortes de Cassação ou Revisão têm função de correção das decisões dos tribunais ordinários 4 e as suas decisões não têm eficácia obrigatória sobre os juízes e tribunais inferiores. 5 É como se a atividade de interpretação da lei não permitisse aos Tribunais Infraconstitucionais o exercício da função de atribuir sentido ao direito, nos termos – guardadas as proporções – dos Tribunais Constitucionais. 6 É esse o ponto que aqui realmente interessa: é preciso desvendar o motivo pelo qual apenas as decisões dos Tribunais Constitucionais têm eficácia obrigatória. Ou melhor: é necessário questionar se há racionalidade em pensar que apenas os Tribunais Constitucionais, e não os Tribunais que se relacionam com a lei infraconstitucional, constituem Cortes de Interpretação e, por consequência, de Precedentes. 7

É claro que aspectos relacionados com a composição dos Tribunais e a escolha dos Juízes, atualmente característicos aos Tribunais Constitucionais e Infraconstitucionais, não podem ser utilizados como argumentos em favor da diversidade de funções destes Tribunais. Aliás, o poder de seleção de recursos ou casos, a partir de critérios relacionados à relevância e à repercussão da questão de direito, também não tem razão para ser atribuído exclusivamente aos Tribunais Constitucionais, como se apenas o recurso constitucional, e não o recurso relacionado à interpretação da lei, pudesse deixar de ser visto como direito subjetivo do litigante. 8 Filtros recursais são instrumentos próprios às Cortes de Interpretação, cujas decisões orientam a vida em sociedade e constituem critérios para os demais juízes definirem os casos concretos. O que significa que a existência de filtros recursais é incompatível com uma Corte que não respeita as próprias decisões e não decide para estabelecer critérios para os tribunais inferiores solucionarem os casos. Filtros recursais, numa Corte de correção ou de tutela da lei, constituem máscaras que escondem uma mera vontade de reduzir a carga de trabalho, o que acaba por não ter racionalidade em face do ius litigatoris.

Na Ibero-América, de lado casos excepcionais como os do STF brasileiro, da Corte Suprema de Justiça argentina e do Tribunal Supremo espanhol – em que se estabelece como filtros recursais a "repercussão geral", a "transcendência da questão" e o "interesse cassacional", respectivamente –, nega-se às Cortes Supremas a possibilidade de selecionar recursos para a definição da interpretação de questões que importam para o desenvolvimento da vida social e do país. 9 Existem, mais comumente, técnicas destinadas a impedir a interposição de recursos em causas de menor valor econômico, as quais obviamente não estão preocupadas com o desenvolvimento do direito por parte da Corte, mas apenas em reduzir o seu serviço a partir de um critério dotado de duvidosa legitimidade. 10

Ciente da realidade da Ibero-América, o presente escrito pretende demonstrar que não há mais como pensar as Supremas Cortes como Cortes de correção, voltadas à tutela da legalidade e destinadas a garantir a unidade do direito objetivo a partir da declaração do sentido exato da lei. É necessário perceber que o Judiciário colocou-se ao lado do Legislativo para o Estado fazer frutificar o direito que a sociedade necessita e que as Cortes Supremas, neste contexto, têm a função de atribuir sentido ao direito e desenvolvê-lo de acordo com a evolução social. Por isso, as Cortes Supremas não podem mais estar preocupadas com uma mítica unidade do direito objetivo, mas com a unidade do direito que elas têm o dever de instituir, indispensável para que a igualdade perante o direito deixe de ser ilusão para se tornar algo factível. A igualdade, a imparcialidade, a coerência do direito e a segurança jurídica são as justificativas da necessidade de precedentes obrigatórios. 11

2. A transformação da função das Supremas Cortes

2.1. Da tutela da lei à atribuição de sentido ao direito

É verdade que Calamandrei, ao tratar da história da Cassação, advertiu para a necessidade da definição da interpretação que deve prevalecer, frisando que é função da Corte garantir a sua uniformidade. 12 Porém, no mesmo discurso, Calamandrei repeliu com veemência a ideia de as decisões da Corte poderem obrigar os tribunais inferiores ou, mais precisamente, constituírem precedentes obrigatórios. Ao mestre florentino, diante das condições políticas e jurídicas da sua época, não foi possível outorgar autoridade às decisões da Corte. Calamandrei teve em conta o direito inglês da sua época, em que a House of Lords não tinha poder para revogar os seus próprios precedentes. Porém, o que mais interferiu sobre o seu raciocínio certamente foi a sua concepção dogmática de jurisdição, como função em que o juiz simplesmente individualiza a norma abstrata em face do caso concreto. Assim, embora tenha atentado para a necessidade de a Corte definir a interpretação que deve prevalecer, raciocinou como se a Corte devesse fixar, a partir dos critérios interpretativos do formalismo, a interpretação que revela o sentido exato da lei. A unificação da interpretação do direito tinha o único propósito de tutelar o direito objetivo, revelando a sua devida e única identidade. 13

A definição da interpretação que deve prevalecer, em tal contexto, equivale à fixação da interpretação que efetivamente corresponde ao texto da lei. A tarefa da Cassação, embora voltada à uniformização da interpretação, consiste em descobrir e declarar o sentido da lei. A uniformização, portanto, ocorre para tutelar o legislador e garantir a unidade do direito objetivo. Nessa dimensão, a pretensão de uniformização da interpretação da lei não pactua com a dissociação entre lei e norma e nem é aberta à lógica argumentativa, mas, ao revés, busca responder à concepção clássica de jurisdição – própria à Calamandrei –, em que o juiz simplesmente aplica a lei ao caso concreto, incumbindo à Cassação, por consequência, somente declarar "oficialmente a verdadeira" interpretação da lei em nome da unidade do direito objetivo. Note-se bem: em nome do direito objetivo e não da igualdade de todos perante o direito ou diante das decisões judiciais. Se a jurisdição se limita a declarar a vontade concreta da lei não há motivo para falar em igualdade perante as decisões; basta a unificação da interpretação para garantir a unidade do direito objetivo e, por mera consequência, a igualdade de todos perante a lei. Ou melhor: não há necessidade de ter precedentes obrigatórios, mas apenas um sistema que permita a correção das decisões destoantes da lei.

Para a tutela da lei basta um sistema que viabilize a correção das decisões, voltado ao passado. A uniformidade da jurisprudência, ao revelar o "sentido exato da lei", constitui parâmetro para a correção das decisões. O recurso, assim, é visto como um direito da parte. Está à disposição do litigante, ainda que constitua um "meio" para a Corte tutelar o direito objetivo. A decisão, por nada acrescer à ordem jurídica, diz respeito apenas aos litigantes. Nada apresenta de útil aos demais jurisdicionados; simplesmente revela ou reitera o que já está na ordem jurídica, limitando-se a resolver o caso conflitivo. Obviamente não tem porque incidir sobre os jurisdicionados ou motivo para obrigar os tribunais ordinários. Sublinhe-se: o que incide sobre os jurisdicionados e obriga os juízes é a lei.

A decisão, por simplesmente aplicar a lei ao caso concreto, é revelada em sua parte dispositiva. É essa que produz efeitos sobre as partes. Como a decisão nada acrescenta à ordem jurídica, descabe raciocinar em termos de efeitos prospectivos. Em outras palavras: (a) como a decisão se limita a aplicar a lei, os seus efeitos não tem porque se projetar além das partes; (b) como a decisão nada acrescenta à ordem jurídica, não há motivo para considerar os seus fundamentos; e (c) como a decisão simplesmente reafirma a ordem jurídica, não há porque temer uma "surpresa injusta" ou efeitos retroativos.

Entretanto, quando se toma em consideração os textos de caráter aberto, a necessidade de conformação da lei às normas constitucionais e a dissociação entre texto e "norma judicial", 14 percebe-se que a tarefa jurisdicional não está limitada a revelar a lei ou a simplesmente declarar algo que sempre esteve à percepção de todos. Não só se admite que o texto é potencialmente equívoco, como o juiz considera os seus elementos com base em valores e realiza opções racionalmente justificadas, daí estabelecendo a norma judicial.

Nesse contexto a Corte Suprema não se presta a estabelecer o exato sentido da lei, mas a definir o adequado sentido extraível do texto legal, argumentando mediante as "melhores razões" ou mediante as razões que evidenciem as opções do intérprete como racionalmente aceitáveis. 15 Nesse sentido, ainda que se possa dizer que a decisão não escapa da ordem jurídica num sentido global, ela apresenta uma solução que constitui norma que se coloca fora ou ao lado da ordem legislativa. É exatamente aí que se encontra o pressuposto teórico da Corte cuja função é extrair um sentido da ordem legislada, tornando-o parte da ordem jurídica vinculante.

A Corte fixa ou define a norma extraível da legislação, ou seja, adiciona algo à ordem jurídica. Aqui, ao contrário do que faz a Corte preocupada em tutelar a lei, define-se o sentido atribuível ao texto legal. Confere-se conteúdo à ordem jurídica, agregando-se substância ao texto legislativo. A Corte parte das premissas de que a lei é insuficiente para corporificar a ordem jurídica e de que a sociedade necessita de um direito que depende da conjugação das atividades do Legislativo e do Judiciário.

O Judiciário, no contexto da dissociação entre texto e norma e de elaboração da norma a partir do caso concreto e da Constituição, tem na Corte Suprema o órgão com função de definir o sentido que deve ser extraído do texto legislativo. Definir o sentido extraível do texto está longe de significar expressar o sentido exato da lei. A Suprema Corte é o órgão que, dentro do Poder Judiciário, coloca-se ao lado do Legislativo para fazer frutificar o direito federal infraconstitucional ajustado às necessidades sociais. Vale dizer: a Suprema Corte é incumbida de outorgar sentido ao direito, propiciando o seu desenvolvimento. É uma Corte de atribuição de sentido ou de interpretação, compreendendo-se essa função como algo que está muito longe daquela que fora concebida para a Corte de Cassação em seu modelo tradicional.

Realmente, toca-se no cerne da questão quando se percebe que a Corte Suprema não mais serve para tutelar o legislador contra a jurisdição ordinária, mas, ao contrário, para auxiliar o legislador. Hoje, a Suprema Corte e o Legislativo realizam tarefa harmônica e coordenada para que o Estado possa se desincumbir do seu dever de dar à sociedade um direito em constante evolução e adequação às necessidades sociais. Tem-se, assim, (a) que a real função da Suprema Corte não é controlar a legalidade das decisões, mas definir o sentido atribuível ao texto da lei a partir de um método interpretativo aberto a valorações e decisões racionalmente justificáveis; (b) que a alteração da função da Suprema Corte preocupada com o direito federal infraconstitucional é consequência do impacto do constitucionalismo e da evolução da teoria da interpretação; (c) que essa nova função coloca a Suprema Corte ao lado do Legislativo, retirando-a do lugar de tutela ao legislador, em que foi posta pelo direito inspirado nos valores da Revolução Francesa; e (d) que a Suprema Corte, diante da sua função contemporânea, agrega substância à ordem jurídica – que então passa também a ser composta pelos precedentes judiciais.

As decisões da Suprema Corte, por revelarem conteúdo indispensável à regulação da vida social, integram a ordem jurídica e interessam a toda a comunidade. De modo que, ao contrário das decisões que, tutelando o litigante, limitam-se a corrigir as interpretações dos tribunais ordinários, as decisões de uma Suprema Corte que exerce função de desenvolvimento do direito se projetam perante toda a sociedade, obrigando os tribunais ordinários pela simples circunstância de significarem o sentido do direito.

É claro que nessa dimensão pouco vale a parte dispositiva da decisão. Importam as razões pelas quais, diante dos fatos relevantes do caso, chegou-se na conclusão. São essas razões, chamadas de ratio decidendi ou de razões determinantes, que dizem respeito aos jurisdicionados, devendo por eles ser conhecidas para que possam se pautar e comportar de acordo com o direito. Também são as razões determinantes que obrigam os tribunais ordinários, dando-lhes oportunidade de analisar se os casos sob julgamento se amoldam a elas. É a partir das razões determinantes que se pode trabalhar com a técnica do distinguishing, limitando-se ou estendendo-se a aplicação do precedente. 16

A transformação da função da Corte outorga novo significado à ideia de "uniformidade". O problema não mais está em declarar o sentido exato da lei para propiciar a "uniformidade das decisões" dos tribunais ordinários; busca-se agora, mediante a voz da Suprema Corte, o "sentido e a unidade do direito" para a orientação da sociedade e para a promoção da igualdade. Não mais importa controlar as decisões, porém definir o direito que deve orientá-las. A decisão da Corte, ao definir a interpretação, não elabora parâmetro para o controle da legalidade das decisões, mas erige critério decisional, verdadeiro modo de ser do direito ou o próprio direito em determinado contexto histórico. A decisão deixa de ser mera jurisprudência unificada ou pacífica a servir de meio de controle e passa a ser verdadeiro precedente, que define o direito que deve regular a vida social e, apenas por isso, tem autoridade perante os demais tribunais. A decisão da Suprema Corte, bem por isso, não mais tem caráter puramente retroativo, derivado da declaração da lei, mas está preocupada com o futuro, em orientar os jurisdicionados e em servir de critério para as vindouras decisões judiciais. Daí porque a "uniformidade", no novo contexto de Corte Suprema, não visa tutelar a lei, mas objetiva garantir a igualdade perante o direito revelado nos precedentes. Aliás, não é por outro motivo que aí é preferível falar em unidade do direito (fim da Corte de Interpretação e de Precedentes) do que em uniformidade da jurisprudência (meio que a antiga Corte empregava para o controle das decisões).

É interessante perceber que, enquanto declara o sentido exato da lei, a decisão sequer tem razão para ter autoridade perante os tribunais; afinal a lei já se impõe aos juízes. As decisões só têm razão para assumir autoridade quando agregam algo à ordem jurídica, quando se desprendem da lei para colaborar para o desenvolvimento do direito numa tarefa coordenada entre Judiciário e Legislativo. Quando isso ocorre as decisões de uma Corte Suprema têm autoridade para se projetar perante todos os juízes.

2.2. A função de colaboração com o Legislativo

A distinção entre enunciado legislativo e norma permite ver com clareza que a decisão interpretativa é autônoma em relação à lei. Dessa não é mera consequência lógica, uma vez que o sentido do texto legal depende de valorações que permeiam a eleição e, sobretudo, a utilização das diretivas interpretativas. O Judiciário, mais do que dar sentido ao produto do legislativo, tem o poder de delinear o direito em face de determinadas particularidades concretas, conferindo-lhe especificidade. Não se está falando do seu poder de resolver os casos mediante a aplicação da lei, mas da sua função de fazer surgir, mediante a interpretação, o direito...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024345/12-da-corte-que-declara-o-sentido-exato-da-lei-para-a-corte-que-institui-precedentes-parte-i-precedentes-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil