Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

15. A Teoria dos Precedentes Como Uma Teoria Normativa da Jurisdição - Parte I - Precedentes

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Autores:

RAMON OUAIS SANTOS

Procurador do Estado do Paraná. Mestrando do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Especialista em Processo Civil. ramon.juristas@gmail.com

WILLIAM SOARES PUGLIESE

Professor Substituto de Direito Constitucional e Teoria do Estado da Faculdade de Direito da UFPR (2015-2017). Doutor em Direitos Humanos e Democracia pelo PPGD-UFPR. Mestre em Direito das Relações Sociais PPGD-UFPR. Gastforscher no Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht. Coordenador da Especialização de Direito Processual Civil da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Membro da Comissão de Estudos Constitucionais da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Paraná (OAB/PR). Advogado. william@lxp.adv.br.

Sumário:

Área do Direito: Constitucional

Resumo:

O presente artigo propõe que o desenvolvimento de uma teoria dos precedentes incorpora uma percepção do papel dos juízes no Estado Constitucional e, nesse sentido, consiste em uma teoria normativa da jurisdição.

Abstract:

This article proposes that the development of a precedent’s theory embodies a perception of the role of the judges in the Constitutional Rule of Law and, in this sense, yields some kind of adjudication’s normative theory.

Palavra Chave: Precedentes - Jurisdição - Teoria do direito

Keywords: Precedents - Adjudication - Jurisprudence

Revista de Processo • RePro 272/375-396 • Out./2017

1. Introdução

O discurso de que precedentes obrigam de algum modo e em algum grau ensejou, nos últimos anos, vasta produção acadêmica no Brasil. Parte da perplexidade que o debate sobre precedentes causou decorre da meditação incipiente sobre como a jurisdição pode desenvolver o direito. Majoritariamente, tem-se sustentado que as Cortes desenvolveriam o direito mediante teses jurídicas formadas, sobretudo, em decisões em recursos repetitivos, incidente de resolução de demandas repetitivas e ações diretas de inconstitucionalidade, replicáveis em casos futuros muito similares.

Embora não esteja completamente equivocada, essa concepção esvazia a tarefa justificatória das Cortes, porque atribui, gratuitamente, a vinculação do precedente à legitimação pelo procedimento judicial, independentemente da argumentação jurídica desenvolvida. Desse modo, não atribui o devido valor à circunstância de que a vinculação pelo precedente está conectada a certos ideais que devem ser promovidos pela jurisdição.

Este artigo propõe que a sistematização das regras que governam a argumentação mediante precedentes pode constituir uma teoria parcial da jurisdição, na medida em que estabelece padrões normativos à atividade de interpretar e de justificar decisões judiciais, bem como explica adequadamente como as Cortes desenvolvem o direito.

2. A jurisdição no Estado Constitucional

Em geral, os processualistas pátrios reputam a jurisdição o conceito central – ou o eixo metodológico – da ciência processual. 1 Diante disso, seria razoável supor que estivessem diuturnamente reelaborando suas concepções acerca da jurisdição, bem como atualizando os desafios das doutrinas clássicas aos problemas próprios do nosso tempo.

O que se verifica no Brasil, todavia, é um déficit de reflexão sobre a função jurisdicional. 2 Boa parte dos manuais adota, com breves adaptações, a teoria de Chiovenda, sem romper com a intuição original, menos ainda com a pauta de considerações subjacentes a ela. Basta perceber que os problemas enfrentados pelas exposições sobre jurisdição seguem o roteiro chiovendiano: (a) diferençar as funções estatais, tendo em vista os regimes jurídicos das atividades jurisdicional e administrativa; (b) qualificar a execução como atividade jurisdicional; (c) discutir se jurisdição voluntária consiste em atividade jurisdicional ou administrativa.

Não se questiona o valor da doutrina chiovendiana. Entretanto, os problemas visados por uma teoria formam seu horizonte de respostas. No caso de Chiovenda, o problema que a sua teoria objetivava solucionar concerne à distinção entre as funções administrativa e jurisdicional 3 , já que ambas aplicam o direito preexistente.

Para o mestre italiano, a administração pública atua sua vontade em conformidade com a lei. A jurisdição, por sua vez, atua a vontade da lei (e não a sua própria) em substituição à das partes. 4 Chiovenda apostava no caráter sistemático dos ordenamentos jurídicos escritos para tornar possível a descoberta da vontade da lei. 5 Ainda que um fato não esteja diretamente coberto por uma norma jurídica, seria possível, através da analogia ou dos princípios gerais de direito, ampliar o alcance da lei para situações por ela não expressamente previstas. Se, ainda assim, o pleito carecesse de suporte em norma, declarar-se-ia a vontade negativa de lei, isto é, a improcedência do pedido. 6 Trata-se de uma versão do formalismo interpretativo.

Ocorre que, pelas marcantes diferenças entre o Estado de Direito clássico e o Estado Constitucional, o formalismo interpretativo tornou-se uma teoria em descrédito nos dias de hoje.

No Estado de Direito do século XIX e do início do século XX, o princípio da legalidade ocupava uma posição central, na medida em que estabelecia os direitos que as pessoas tinham. Ressalvada a matriz jusnaturalista, não se imaginava a possibilidade de que os indivíduos pudessem ter direitos preexistentes à própria lei. Além disso, a lei era fruto da vontade de uma casta social delimitada, encerrando valores homogêneos, o que facilitava a sustentação teórica de plenitude do ordenamento jurídico. 7 Ao estabelecer limites à atividade legislativa, o Estado Constitucional relativizou a centralidade do princípio da legalidade. A lei perdeu a capacidade de delimitar, em caráter exaustivo, os direitos. Com a assunção de novos serviços públicos e finalidades pelo Estado, a administração pública passou a atuar, em variadas circunstâncias, com base em normas gerais, a exemplo da regulação da ordem econômica e da proteção do meio ambiente.

Outra diferença marcante do Estado Constitucional é a redução da generalidade e da abstração das leis. No que toca à generalidade, verifica-se a existência de leis destinadas a grupos específicos de pessoas (crianças e adolescentes, idosos, consumidores etc.).

No que toca à abstração, a realidade do Estado Constitucional é ainda mais desafiadora. Em primeiro lugar, existe vasta heterogeneidade de conteúdo nas leis, que deixam de ser o resultado da confluência de valores homogêneos, passando a ser causa de instabilidades sociais. Em segundo lugar, os Estados contemporâneos são marcados pelo fenômeno da contratualização da lei, em que “a maioria legislativa política é substituída (...) por coalizações legislativas de interesses mutáveis, que operam mediante o sistema do ‘dou para que tu dês’”. 8

Diante dos novos desafios postos ao Estado Constitucional, parece ingênua a aposta na plenitude e na coerência como propriedades do sistema jurídico. Os variados desenvolvimentos em torno da distinção entre texto e norma 9 e do pós-positivismo 10 já revelaram a improficuidade dessas abordagens teóricas.

Não obstante, a superação do formalismo gerou um vácuo teórico em nossas concepções de jurisdição. Isso porque o formalismo interpretativo é uma teoria jurídica que sugere os limites e os objetivos da jurisdição, tendo capacidade de prescrever, ainda que implicitamente, o que juízes devem e o que não devem fazer. A passagem das teorias formalistas para aquelas que flertam com a criatividade judicial exige preocupações adicionais com a função jurisdicional, do contrário se concedem poderes desprovidos de padrões que estabeleçam limites e responsabilidades.

Quer se goste, quer não, o debate sobre precedentes reacendeu as grandes questões inerentes à jurisdição. Afinal, teorizar sobre a força do precedente situa-se na intersecção de campos muito distintos entre si e vastos em suas próprias amplitudes, tais como os direitos processual e constitucional e a teoria do direito.

Uma teoria sobre precedentes judiciais constitui, ainda que de forma incompleta, uma teoria da jurisdição, porque supre, em parte, a lacuna gerada pelo abandono do formalismo interpretativo, desenvolvendo padrões normativos para regular a justificação. Esse é o argumento que se passa a desenvolver nos itens subsequentes.

3. Precedentes judiciais e stare decisis

Na linguagem comum, usamos o termo precedente para referir a um evento do passado que, no momento de sua ocorrência, constituiu uma novidade. Quando Bento XVI renunciou ao papado, abriu-se um precedente na história da Igreja Católica. Nesse sentido, o precedente é o exemplo de um fato até então inédito.

No universo jurídico, precedente não traduz apenas uma decisão que enfrentou, pela primeira vez, determinada questão a partir de determinado enfoque. Ao menos implicitamente, imputar a uma decisão judicial a qualidade de precedente gera no interlocutor a expectativa de que as razões ali consagradas possam influenciar outros julgadores. 11 Uma decisão estapafúrdia, incompreensível ou extremamente pobre em suas razões pode até ser um evento inovador, mas dificilmente será qualificada como um modelo que deve ser seguido.

Lançadas essas bases prefaciais, precedentes podem ser descritos como decisões do passado que funcionam como modelo para decisões do futuro. Por isso, reconhecer autoridade em uma decisão como guia para resolver um problema atual implica um jogo de olhar entre o caso do agora e aquele já decidido. 12

Raciocinar a partir de precedentes não constitui a única forma de extrair saberes úteis do passado. Em um exemplo lúdico, Neil Duxbury conta que a sua filha caçula, ao completar 11 anos, lhe pediu um celular de presente. Seu argumento refletiu um raciocínio por precedente: a irmã mais velha, no 11ª aniversário, havia sido presenteada com um celular. Se o presente é negado sob o argumento de que não foi bom para a irmã mais velha haver ganhado o celular aos 11 anos, não se estará decidindo com base no precedente, mas com base na experiência. Trata-se de outra forma de extrair sabedoria do passado. 13

A distinção não é trivial. O precedente obrigatório deve ser observado independentemente de o aplicador reputá-lo bom ou ruim, justo ou injusto. Em princípio, somente nos casos de overruling (revogação) e de distinguishing (distinção) o precedente não será seguido. Mesmo assim, seja para distinguir, seja para superar, permanece um dever de sério enfrentamento. Essa é, em termos simplistas, a doutrina do precedente vinculante ou do stare decisis et non quieta movere (respeitar o que já foi decidido e não perturbar o que está estabelecido).

Não seria correto fundamentar a doutrina dos precedentes vinculantes apenas na relação hierárquica entre Cortes. Por trás da ideia de que decisões do passado obrigam futuros julgadores existe um apelo à coerência, à estabilidade, à igualdade e à segurança.

Se dois juízes bem intencionados e com vasta bagagem jurídica podem chegar a conclusões distintas sobre o mesmo caso, é sinal de que a objetividade no plano da interpretação não tem sido uma empreitada de sucesso. Por isso, doutrinas do precedente estão imbuídas de um pragmatismo que obtém suporte na realidade: o direito admite múltiplas versões, sendo pouquíssimo provável alcançar os ideais de igualdade, coerência, estabilidade e segurança jurídica sem respeito às decisões do passado.

4. A contribuição do positivismo hartiano

Mesmo no direito inglês, em que se contempla com mais clareza uma doutrina dos precedentes, chegou-se a sustentar que a atividade jurisdicional teria por função descobrir o direito nos usos e costumes. Trata-se da chamada teoria declaratória da jurisdição, segundo a qual as decisões seriam evidências do que o common law é. 14

De acordo com Rupert Cross e J. W. Harris, a teoria declaratória inviabilizava tanto a vinculação – no sentido de obrigatoriedade – às decisões pretéritas, como a efetividade da revogação do precedente, uma vez que juízes sempre poderiam considerar a decisão revogada como tendo valor de evidência do que o direito é. 15

O positivismo jurídico clássico contribuiu, ao menos indiretamente, com a construção da teoria dos precedentes obrigatórios, sobretudo por haver demonstrado as inconsistências da função declaratória da jurisdição. 16 Com isso, desvelou-se que o direito não é inteiramente determinado pelas normas preexistentes.

Não obstante, somente em 1961, com a publicação de O conceito de direito de H. L. A Hart, o positivismo jurídico conseguiu desenvolver ferramental teórico capaz de explicar como precedentes podem obrigar sem haver regra escrita no direito inglês 17 com tal conteúdo. Nesse ponto, faz-se necessária breve incursão no pensamento hartiano.

Para Hart, qualquer tentativa de conceituar o direito mediante uma construção canônica de palavras (“o direito é...”) tende a falhar, porque definições implicam, no mais das vezes, situar o objeto a ser definido em uma categoria mais ampla. 18 Para definir o que é automóvel, por exemplo, apela-se ao gênero veículo, que contém outras espécies (motos, carroças, bicicletas etc.). O sentido da...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024350/15-a-teoria-dos-precedentes-como-uma-teoria-normativa-da-jurisdicao-parte-i-precedentes-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil