Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

17. O Sistema de Precedentes Desenvolvido Pelo Cpc/2015 - Uma Análise Sobre a Adaptabilidade da Distinção (Distinguishing) E da Distinção Inconsistente (Inconsistent Distinguishing)

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Autor:

RAVI PEIXOTO

Mestre em Direito pela UFPE. Membro da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo - ANNEP. Membro do Centro de Estudos Avançados de Processo - Ceapro. Procurador do Município de João Pessoa. ravipeixoto@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

O CPC/2015 promove a instauração do stare decisis no direito brasileiro, acelerando uma paulatina caminhada desenvolvida desde a década de 90 do século passado. No entanto, a alteração normativa é apenas o primeiro passo. Para que haja a adequada inserção desta cultura nos operadores do direito, impõe-se o estudo das técnicas inerentes aos precedentes. Com isso o objetivo deste ensaio é o estudo da distinção e também da distinção inconsistente de forma a verificar como elas devem ser adaptadas e, mais ainda, se elas devem ser incorporadas à dinâmica dos precedentes no direito brasileiro.

Abstract:

The Civil Procedure Code of 2015 will install the stare decisis in the brazilian law, accelerating a long path that was started since the nineties from the last century. However, the changing in the legal system it's only the first step. To insert the culture of precedent in the operators of the law it's necessary to study the techniques of precedents. With that in mind, the objective of this article is to study the distinction and the inconsistent distinguishing to verify how and if they should be incorporated in the dynamics of the precedents in brazilian law.

Palavra Chave: Stare decisis - Precedente - Distinção - Distinção inconsistente.

Keywords: Stare decisis - Precedent - Distinguishing - Inconsistent distinguishing.

Revista de Processo • RePro 248/331-355 • Out./2015

Recebido em: 21.05.2015

Aprovado em: 31.07.2015

1. Aspectos introdutórios

O Brasil, que já é tido por alguns como um modelo miscigenado (uma espécie de brazilian law) 1 desde a Constituição de 1891, pela adoção do modelo de controle de constitucionalidade norte-americano e a forma de pensar e o direito infraconstitucional, fortemente influenciados pelo civil law, 2 tem valorizado, cada vez mais, a teoria dos precedentes, caminhando para a adoção de uma cultura do stare decisis, 3 muito embora ainda exista um longo caminho, inclusive na cultura dos operadores do direito.

Principalmente a partir da década de 90 do século passado, com as diversas reformas legislativas, é notável o aumento da valorização dos precedentes. Alguns passam a usar o termo “legislação oblíqua” ao tratar da nova sistemática existente no direito brasileiro. 4 Dentre estas reformas, destacam-se a que passou a impedir a aplicação do reexame necessário, nos casos em que a decisão do magistrado estivesse de acordo com o entendimento dos tribunais superiores, a que passou a impedir o processamento da apelação pelo próprio juiz de primeiro grau, a que aumentou os poderes do relator quando existissem precedentes da matéria, dentre outras reformas. No direito constitucional, tem-se a concessão de efeitos vinculantes às decisões nos processos do controle concentrado e, mais recentemente, a criação da súmula vinculante e da repercussão geral, que influenciaram na força argumentativa das decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade. Tanto no STJ como no STF, ocorre a criação da sistemática dos recursos repetitivos, dentre outras reformas. O CPC/2015 aparece como um consolidador das reformas anteriores para tentar instaurar o stare decisis no direito brasileiro.

É inegável que o Brasil ainda caminha na construção de um sistema de precedentes. As alterações normativas são apenas o primeiro passo. 5 O operador do direito nacional deverá passar por um processo de adaptação para se tornar apto a raciocinar adequadamente com os precedentes. Será um caminhar paulatino, com a estabilização dos posicionamentos dos tribunais superiores, o respeito a eles pelos órgãos jurisdicionais a eles submetidos e também pelos criadores dos próprios precedentes, a própria forma de argumentação, que passa a ter os precedentes como um ponto mais relevante etc. Enfim, a alteração normativa é apenas o primeiro passo.

De acordo com a doutrina, o que se percebe é que uma relevante diferença em relação aos precedentes nos países do civil law e do common law não é apenas a sua vinculação ou não. Mesmo sem que não haja obrigatoriedade de aplicação, os precedentes possuem uma atuação relevante na dinâmica das decisões. O que ocorre é a diferente forma de aplicar tais precedentes em casos posteriores.

Enquanto no common law há uma cuidadosa análise das circunstâncias fáticas do precedente invocado e do caso concreto em discussão, no civil law, a tendência é que o jurista busque apenas as conclusões do julgado, a regra geral, ignorando as particularidades fáticas. 6 Isso sem fazer menção à falta de cuidado na formação dos precedentes, em que a argumentação das Cortes e a sua posterior aplicação costumeiramente tende a ignorar os argumentos das partes.

Conforme relatado em pesquisa empírica coordenada por Thomas da Rosa de Bustamante, após o estudo analítico de decisões do STJ e de oito tribunais nacionais, houve a constatação da “falta de responsividade” e “ausência de plena motivação” das decisões, situação que ocorre tanto na formação como na aplicação posterior do precedente pelos tribunais de segunda instância, por ser corriqueira a situação de que os julgadores simplesmente ignorem os argumentos deduzidos pelas partes no caso concreto. 7

Assim, a vinculação formal dos precedentes é o primeiro passo. Apenas com a aculturação do operador do direito brasileiro com uma cuidadosa análise das circunstancias fáticas do precedente invocado e não a mera conclusão do julgado é que haverá efetivamente o desenvolvimento de uma teoria dos precedentes no Brasil. A adoção da obrigatoriedade da vinculação de precedentes sem o seu adequado tratamento apenas traz o pior dos cenários possíveis: uma vinculação de precedentes com a contínua ignorância das circunstâncias fáticas necessárias para a interpretação dos precedentes. 8

Outro desafio será o da superação do individualismo nas decisões jurisdicionais. Não se pode partir de um grau zero a cada novo caso concreto. Apenas um ponto de vista estritamente individual do exercício desta função tem aptidão para permitir um exercício individual da jurisdição por cada juiz, que desconsidera os precedentes anteriores e ignora “o dever de tutelar os casos de forma coerente e isonômica, sem ferir a previsibilidade”. 9 Afinal, é preciso passar de um modelo individualista para um institucionalista, situação que traz consigo o dever de autorreferência.

Com a evolução do aprendizado dos juristas brasileiros, em conjunto com as alterações normativas, espera-se que haja a formação de uma cultura brasileira de precedentes. Não haverá, no Brasil, um sistema de precedentes inglês ou norte-americano. O que será desenvolvida é uma teoria nacional dos precedentes, adaptada ao regime jurídico particular do direito pátrio e à sua forma de pensar. A circulação de modelos sempre dependerá de uma adaptação do país importador e os precedentes obrigatórios não passarão por uma situação diferente. Tal argumentação reforça a inadequação das críticas de que o Brasil não possui uma cultura de precedentes. A tradição histórica será formada aos poucos e adaptada ao direito brasileiro.

Não há como negar o aumento da força dos precedentes no direito brasileiro, mesmo que se admita que as decisões dos tribunais superiores sempre tenham funcionado como um ponto de referência para os demais julgamentos. 10 O Código de Processo Civil aprovado em 2015 tem como um de seus objetivos justamente aumentar ainda mais a sua influência, permitindo maior previsibilidade aos jurisdicionados, criando um regime de precedentes obrigatórios.

2. Os precedentes obrigatórios e o regime proposto pelo CPC/2015

Na maioria dos países do civil law os precedentes não possuem força vinculante, mas apenas persuasiva. Em geral, a interpretação é a de que as Cortes inferiores não estão obrigadas a seguir os precedentes dos tribunais superiores, não se encarando a desobediência como uma situação grave, mas permitida, sob o ponto de vista da independência judicial. A obediência aos precedentes, nestes casos, deve-se mais ao peso dos argumentos do que à sua autoridade, 11 podendo o magistrado de primeira instância não aplicar um precedente do tribunal superior por entender que a sua solução ao caso é melhor. De acordo com a doutrina, a principal função do precedente persuasivo é a necessidade da consideração do precedente nos casos futuros e também a de criar um dever de fundamentação qualificado ao magistrado que opte pela não adoção da solução utilizada no caso anterior. Ele pode, sim, não ser aplicado, desde que o magistrado fundamente o desacordo, mas não deve ser ignorado. 12

Ele pode também ser vinculante, quando deverá ser obrigatoriamente seguido pelos magistrados nos casos posteriores. É importante estabelecer que o cabimento ou não da reclamação, ao menos no Brasil, é irrelevante para a denominação do precedente como vinculante. 13 Nos casos em que cabível, a reclamação atua apenas como mais um remédio jurídico processual apto à correção da não aplicação adequada de um determinado entendimento jurisprudencial vinculante.

Mesmo na sistemática do CPC/1973, o STF já afirmou que as suas decisões proferidas no julgamento de recursos extraordinários com repercussão geral vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário, porém não é possível a utilização da reclamação, caso o precedente não seja aplicado. 14 Deverá a parte se utilizar dos recursos cabíveis para a reforma da decisão e a mesma sistemática é adotada para alguns dos precedentes vinculantes previstos no CPC/2015. A consequência para a não aplicação do precedente obrigatório é a sua reforma, tal qual ocorre quando há aplicação errônea do texto normativo. O fato de ser cabível a reclamação é apenas um elemento que fortalece a obrigatoriedade do presente, mas não essencial a esta característica. A imposição da obrigatoriedade traz consigo também um caráter didático, de obediência aos precedentes e da contínua conscientização dos operadores do direito acerca do stare decisis.

O CPC/2015 almeja a construção de uma sistemática de precedentes vinculantes. O Senado, na versão final, optou por inserir o tratamento dos precedentes judiciais no livro III, denominado de “Dos processos nos tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais”, título I, que trata “Da ordem dos processos e dos processos de competência originária dos tribunais”, modificando o tratamento normativo realizado pela Câmara dos Deputados, que havia criado um capítulo específico para o tratamento do tema.

O regime dos precedentes judiciais é normatizado pelos arts. 926, 927 e 928 do CPC/2015. O art. 926 inicia o tratamento da matéria ao destacar, no caput, a necessidade de os tribunais uniformizarem a sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. 15 Consoante menciona a doutrina, para que se possa construir uma sistemática de precedentes, é imprescindível que os próprios tribunais que estabelecem as decisões vinculantes “mantenham uma jurisprudência razoavelmente estável”, estando, exceto nos casos de superação de precedentes, vinculados às próprias decisões (stare decisis horizontal). 16 Para complementar o texto normativo e o estabelecimento da vinculação de precedentes, o art. 927 cria um rol hierárquico de precedentes obrigatórios como forma de efetivar os princípios da legalidade, da segurança jurídica, da duração razoável do processo, da proteção da confiança e da isonomia. O art. 928 limita-se a definir o que é considerado julgamento de casos repetitivos.

Por sua vez, o caput do art. 927 afirma que as “Os juízes e os tribunais observarão”, ao iniciar o elenco dos precedentes que devem ser seguidos. Para além de uma mera persuasão, tais precedentes são obrigatórios, não cabendo aos magistrados a eles sujeitos a opção de seguir ou não, quando o caso em questão estiver sob o âmbito de incidência de um dos precedentes listados no art. 97, entendimento adotado pelo Enunciado 170 do FPPC. 17

A ordem proposta pelo art. 927 do CPC/2015, de força vinculante é a seguinte: (a) as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, (b) os enunciados de súmula vinculante, (c) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; (d) os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional; (e) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Há um grande fortalecimento da jurisprudência tanto do STF, como do STJ e também dos Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais Militares visto que o texto normativo também faz referência aos precedentes decorrentes da resolução de demandas repetitivas, que também podem ser instaurados nos tribunais inferiores. No entanto, esse rol de precedentes obrigatórios não deve ser entendido como exaustivo, mas, sim, como exemplificativo. 18

A segurança jurídica exige esta interpretação, sob pena de deixar vários textos normativos sem uma Corte capaz de editar precedentes obrigatórios e por um longo período de tempo sobre a sua mais adequada compreensão. A exigência de integridade, estabilidade e coerência dos precedentes inserida no art. 926 impõe que, em certos casos, haja ampliação do rol constante do art. 927 de forma a ser possível uma unificação do entendimento de todos os tribunais pátrios. A coerência e a integridade do direito devem ser preservadas pelo Poder Judiciário, sendo necessária a compreensão de que “os juízes e tribunais são organismos que servem a um Poder e ao sistema de distribuição de justiça, pouco importam suas ‘opiniões’”. 19 A coerência e a integridade fazem referência a um todo e, havendo posicionamento de um tribunal superior adequado para uniformizar o entendimento sobre determinada matéria, os demais órgãos jurisdicionais devem adotar tal posicionamento. Do contrário, seria ignorar a função de Cortes de precedentes de tais tribunais, valorizada pelo CPC/2015.

Os precedentes dos demais tribunais superiores podem ser inseridos no inciso que trata do incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e, igualmente, no que faz menção à orientação do plenário ou do órgão especial em relação aos quais estejam vinculados. No entanto, alguns casos ficam de fora, a exemplo das súmulas e orientações jurisprudenciais advindas do TST, que, embora não sejam especificamente precedentes, estão relacionados com a temática.

É preciso ainda fazer referência aos acórdãos decorrentes das turmas e seções dos tribunais superiores. Muito embora o art. 927 não faça referência a estes precedentes, parece ser mais adequado inseri-los também como obrigatórios, nos casos em que inexista posicionamento do plenário ou do órgão especial, onde houver. 20 Assim, no caso de interpretação...

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7 de Dezembro de 2021
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