Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

20. Ratio Decidendi X Tese Jurídica. A Busca Pelo Elemento Vinculante do Precedente Brasileiro - Parte I - Precedentes

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Autor:

TAÍS SCHILLING FERRAZ

Doutoranda e Mestre em Direito pela PUC-RS. Juíza Federal. taisferraz@uol.com.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O artigo faz uma análise crítica sobre a construção das teses jurídicas ao final dos julgamentos de repercussão geral e de recursos repetitivos, alertando para a pouca importância que vem sendo atribuída à identificação da ratio decidendi, elemento verdadeiramente transcendente e vinculante em um sistema de precedentes, cuja adoção, para fins de julgamentos futuros, produzirá o efeito de dar coerência sistêmica e previsibilidade à atuação do poder judiciário, para além do julgamento de casos absolutamente iguais.

Abstract:

The paper examines critically the process of creating precepts, at the end of general repercussion or repetitive appeals judgments, making an award about the little importance given to the ratio decidendi identification, the truly transcendent element in a precedent system, whose use, for subsequent judgments, will produce the effect of giving systemic coherence and predictability to the judiciary performance, beyond of judging strictly equal cases.

Palavra Chave: Precedente - Tese jurídica - Ratio decidendi.

Keywords: Precedent - Legal precept - Ratio decidendi.

Revista de Processo • Repro 265/419-441 • Mar./2017

1. Introdução

Ao decidir, assentando tese em um recurso extraordinário com repercussão geral, 1 que “é incompatível com a Constituição a exigência de inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil, bem como o pagamento de anuidade, para o exercício da profissão”, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que não poderá haver cobrança de anuidade para o exercício da profissão de músico, e dificilmente alguém dirá, considerado o disposto no art. 927 do CPC, que juízes e tribunais poderão considerar legítima tal cobrança.

Mas alguém se perguntará por quê? O que levou à inconstitucionalidade?

Em que medida a motivação deste precedente será relevante?

Na tese jurídica enunciada pelo tribunal superior, extrato da decisão que resulta do precedente brasileiro, não está contido o motivo determinante para a solução de casos subsequentes análogos, mas sim a própria solução, encartada em preceito de caráter normativo, com expectativa de ampla aplicação, cujo suporte fático abstrai-se do caso paradigma.

Em qualquer caso em que se discuta a exigência de inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil e exigência de anuidade, o preceito valerá para afastar a obrigatoriedade.

Tal como a lei, esse preceito tende a ser adotado como premissa maior no argumento dedutivo e silogístico a ser construído na solução de casos subsequentes. Por outro lado, a motivação, a razão que levou o STF ao julgamento pela inconstitucionalidade, e os fatos que foram objeto de análise para a construção da solução no recurso paradigma, registrados nos votos e, por vezes, na ementa, não se apresentarão como fatores substanciais na construção do argumento de uma decisão futura.

No caso enunciado acima, decidiu-se pela inconstitucionalidade porque a atividade de músico é manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão, daí a incompatibilidade com a Carta da exigência de prévia inscrição na Ordem dos Músicos como condição para o exercício dessa atividade e a impossibilidade de cobrança de anuidade.

A formulação de uma tese jurídica, aparentemente capaz de solucionar todos os casos iguais – e talvez a razão pela qual se confunda, no Brasil, o sistema de julgamento de recursos repetitivos com o sistema de precedentes –, em verdade vem limitando o espectro de aplicação do precedente e a sua própria legitimidade intrínseca, indicando que sua aplicação ocorrerá desde que o suporte fático exato nela previsto se implemente.

Equipara-se a tese jurídica, tal como vem sendo enunciada, a uma edição de norma, porém pelo Poder Judiciário, cuja aplicação tende a ocorrer da mesma forma que se faz incidir uma lei.

Adotada, porém, a verdadeira ratio decidendi do precedente pelo seu intérprete, a aplicação poderá ser muito mais útil, sistêmica e mesmo abrangente, já que o fator que ensejou a inconstitucionalidade da norma que estabeleceu a exigência de inscrição na OMB e a cobrança de anuidade poderá estar presente em muitas outras normas semelhantes, o que evitaria que o STF tivesse que se debruçar sobre todas as possibilidades de cobrança que incidirem na mesma inconstitucionalidade.

Tal como vem sendo manejado o sistema brasileiro de precedentes, o caminho que o intérprete percorrerá, em aplicando o preceito abstrato gerado pelo julgamento de repercussão geral, será o do argumento dedutivo, tomando-se a tese assentada pelo STF como premissa maior, como se fosse uma lei. Este percurso não lhe exige, em princípio, perquirir da motivação, compreender por que caso foi levado a julgamento, que argumentos foram suscitados e quais foram tomados como relevantes.

É sobre a necessidade de se repensar esse modelo de argumento, considerando que o sistema de precedentes brasileiro ainda está em construção, que este artigo se desenvolverá, direcionando-se à avaliação crítica e possível defesa da necessidade de mudanças no modelo de julgamento dos casos repetitivos e de repercussão geral, para que a motivação dos precedentes seja, de fato, o elemento mais relevante para a construção de soluções nos casos subsequentes.

A proposta é ingressar mais diretamente sobre a forma como os tribunais vêm construindo os precedentes e sobre os reflexos desta opção nos processos de tomada de decisão ao serem julgados os casos subsequentes e análogos.

2. A fundamentação baseada em precedente

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 2 é absolutamente clara na classificação da exigência de motivação das decisões como garantia constitucional inderrogável e como poderoso instrumento de limitação ao exercício do poder do Estado e de proteção das liberdades públicas, a atuar como condição de eficácia e requisito de validade dos provimentos judiciais.

No novo Código de Processo Civil, esse dever, para o magistrado, alcançou contornos ainda mais precisos, impondo-se que a fundamentação satisfaça a critérios específicos de racionalidade e de contraditoriedade (TROIS, 2016).

Da perspectiva do juiz, fala-se em dever de fundamentação das decisões judiciais. O seu não atendimento compromete o próprio caráter jurisdicional do ato decisório (MARINONI; MITIDIERO; SARLET, 2014, p. 753). Sob o prisma do jurisdicionado e da sociedade, é garantia fundamental e instrumento de controle da atividade do Poder Judiciário.

Há, entretanto, diferentes modelos de fundamentação.

Para os efeitos deste trabalho, considera-se importante trazer à luz as diferentes características da argumentação jurídica com base na lei e com base em decisões dos tribunais.

Em um sistema jurídico essencialmente dogmático, que tem na lei, na sua generalidade e abstração, o centro gravitacional, a tendência do jurista é buscar a justificação interna de seu argumento no raciocínio dedutivo, na pretensão de estabelecer sua conclusão como necessária e certa, ao pressuposto de que a veracidade desta conclusão é decorrência da veracidade das premissas adotadas, que se constituirão, como regra, de uma afirmação normativa (geral) e de uma afirmação factual (particular).

A decisão jurídica surge como uma construção silogística, onde a norma (geral) funciona como premissa maior, a descrição do caso como premissa menor e a conclusão como o ato decisório stricto sensu.

A origem desta forma de decidir parece situar-se muito longe no tempo, nas origens da tradição romano-germânica.

GHIRARDI (2007, p. 31), com muita clareza, apresenta este, que pretende ser um dos pressupostos de onde parte a análise que ora se propõe, ao assentar que a diferença entre o direito romano e o common law inglês radica em duas circunstâncias ou elementos fundamentais:

“a) em primeiro lugar, no direito romano o caso concreto nunca servia como fundamento de uma sentença particular, mas apenas contribuía como elemento de origem de uma norma editalícia, norma que era abstrata e universal; b) em segundo lugar, a jurisprudência assentada em caso concreto, jamais foi obrigatória. De sua parte, o common law inglês, o case law, que por certo, é singular, fornece um precedente obrigatório para os demais casos semelhantes e supervenientes. A razão grega está na base da atitude romana, apesar de que esta era mais pragmática. A razão inglesa será diferente; foi escrava da experiência. Valendo-nos de uma metáfora, diríamos que o juiz inglês buscava a solução bastante com a mão, com a qual só podia pegar um caso concreto, enquanto que com o romano, a solução passava pela razão, com uma grande apetência de universalidade, que só poderia ser dada pela norma (seja da lei surgida da primeira assembléia) ou da regra (em forma de édito do pretor) ou da resposta do jurisconsulto” (o itálico não é do original).

Na sequência, demonstra o autor que o raciocínio, no direito romano, será dedutivo. “O que poderia haver de indutivo se dá previamente ao conflito, no procedimento empírico para fixar a norma edital por parte do pretor.” (GHIRARDI, 2007, p. 33). No common law não há lei prévia, “apenas se parte de uma sentença (norma singular e não abstrata nem universal), expressada em um caso concreto: o case law, que é obrigatório para o juiz”. E prossegue (p. 33-34):

“Ressaltamos, ademais, que no common law, a atitude lógica é indutiva: a busca do precedente, que conduz o juiz de caso em caso até dar com o que corresponde. É dizer, seu ponto de partida é o singular e concreto (uma sentença) e não o geral e abstrato (lei ou norma editalícia). O sistema do common law se vale primordialmente da experiência para ditar a sentença do caso concreto (norma singular) ainda que em cada precedente exista ínsito um princípio, que se trata de seguir. Em ambos os casos a lógica rege o pensar jurídico: no sistema codificado predomina a dedução (a partir das normas) e no sistema do common law, a indução (na busca do precedente)” (o itálico não é do original).

Não se desconhece, como leciona TÉRCIO FERRAZ (2004, p. 26), que reduzir o processo decisório a uma construção silogística o empobrece e não o revela em sua maior complexidade. Segundo o autor, “a aceitação geral de que a justiça deve ser feita não leva, por si, à premissa de que a ação X é injusta e, portanto, deve ser rejeitada. É preciso dizer o que é a justiça e provar que a ação X é um caso de ação injusta. Eis o problema da subsunção”.

Complexo ou não o processo de subsunção, busca-se, aqui, na generalidade de uma norma, de um princípio, a premissa maior para uma decisão, enquadrando-se, na sequência, os fatos concretos na hipótese de incidência da norma ou princípio.

Esta forma de argumentar pressupõe o reconhecimento de que a...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024355/20-ratio-decidendi-x-tese-juridica-a-busca-pelo-elemento-vinculante-do-precedente-brasileiro-parte-i-precedentes-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil