Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

21. A Menor Onerosidade na Perspectiva do Direito Fundamental à Tutela Executiva - Capítulo I - Tutela Jurisdicional Executiva

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PARTE II - PROCESSO DE EXECUÇÃO

Capítulo I - Tutela jurisdicional executiva

Autores:

FELIPE SCALABRIN

Mestre em Direito Público pela Universidade do Vale dos Sinos (UNISINOS), vinculado à linha Hermenêutica, Constituição e Concretização de Direitos. Professor do curso de Direito da São Judas Tadeu – Faculdades Integradas/RS. Coordenador do projeto “O impacto do Novo Código de Processo Civil na garantia do contraditório enquanto desdobramento da dignidade da pessoa humana” na mesma Instituição. Professor do Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Desenvolvimento do Rio Grande do Sul (FADERGS). - fscalabrin@gmail.com

GUILHERME CARDOSO ANTUNES DA CUNHA

Doutorando em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS/RS). Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS/RS). Especialista em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS). Professor da Graduação e Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Processo Civil da Faculdade de Desenvolvimento do Rio Grande do Sul – FADERGS. Coordenador do Núcleo de Prática Jurídica (NPJ) da FADERGS. Advogado. antunesdacunha@icloud.com

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar a menor onerosidade (favor debitoris) na execução civil considerando as suas múltiplas facetas e, especialmente, levando em conta o direito fundamental à tutela executiva. Busca, pois, indagar acerca da sua natureza jurídica, bem como tratar das condições de incidência do art. 805 do Novo Código de Processo Civil.Abstract: The present article aims to analyze the less costly execution (favor debitoris) on civil execution, considering its multiple facets and especially taking into account the fundamental right to the executive protection. Search therefore to inquire about its legal nature, and the conditions of incidence of the article 805 of the new Civil Procedure Code.

Palavra Chave: Execução civil - Princípios - Menor onerosidade - Favor debitoris - Novo Código de Processo Civil.Keywords: Civil execution - Less costly - Favor debitoris - New Civil Procedure Code.

Revista de Processo • RePro 271/179-228 • Set./2017

1. Introdução

A questão dos princípios jurídicos tem causado intenso debate, especialmente pelas dificuldades na sua identificação, aplicação e controle. Afinal, o que são princípios? Como se dá a argumentação baseada em princípios? Como evitar as arbitrariedades que podem surgir pela sua adoção? O tema, com efeito, além de controvertido, enseja variadas soluções processuais – notadamente na interpretação cotidiana de dispositivos com uma “maior abertura” semântica.

Agrava-se a situação quando autorizada doutrina passa a considerar que os princípios jurídicos “podem emergir, ganhar reconhecimento na comunidade jurídica e – ao sabor das tendências ou modificações sociais, econômicas ou políticas, ou, ainda, de índole dogmática – perder força, cedendo à aplicação mais intensa e constante de outro princípio”. 1 São, portanto, voláteis, consoante às vaidades da criativa produção doutrinária (que traz “novos” princípios em cada nova edição de suas obras).

Igual revés atinge a execução civil, espaço ainda carente de uma “teoria geral” 2 apta à plena e adequada tutela jurisdicional do direito orientada na perspectiva contemporânea. Não há, realmente, consenso doutrinário acerca de quais seriam os princípios norteadores (ou princípios fundamentais) da tutela executiva.

É frequente, porém, o trunfo da menor onerosidade invocado para limitar as escolhas do exequente ou evitar atos processuais que poderiam efetivamente atingir a esfera de interesses do sujeito passivo da execução e, assim, satisfazer a pretensão executória do seu titular. É nesse panorama que merece reflexão o chamado “princípio da menor onerosidade” (ou menor gravosidade). Cumpre, portanto, analisar o art. 805 do NCPC de modo a identificar as suas reais condições de aplicação e seus limites. Será mesmo um princípio?

Por mais relevante que seja o questionamento, pretende-se tratar da menor onerosidade nas suas múltiplas facetas e tendo como ponto de partida o direito fundamental à tutela jurisdicional executiva.

2. O direito fundamental à tutela jurisdicional executiva

A vedação apresentada pelo ordenamento jurídico à autotutela conduz à obrigatoriedade de uma tutela jurisdicional efetiva. Há, com efeito, direito fundamental à tutela jurisdicional (art. , XXXV, CF). É irrelevante, por outro lado, que haja mero acertamento do direito quando necessários atos práticos a sua concretização no plano fático.

Dessa forma, não há como interpretar o texto constitucional de maneira distinta: a cláusula de acesso à justiça, “típica e essencial do Estado Democrático de Direito” 3 é, também, comando que assegura ao cidadão todo o arcabouço processual necessário à efetivação daquilo que lhe foi reconhecido. 4 Isto significa que a execução deve ser pautada por mecanismos idôneos à satisfação dos direitos sujeitos à tutela executiva. 5

Em profícuo estudo sobre o “direito fundamental à tutela executiva” 6 , Marcelo Lima Guerra destaca que ele opera como fio-condutor da execução civil; assegura que as técnicas processuais permitam a satisfatividade do direito e, ainda: a) atinge interpretação das normas processuais com vista a tal desiderato e b) permite a aplicação da norma processual mais adequada – quando aplicável mais de uma – à realização do direito substancial. 7

Há, com efeito, indissociável relação entre tutela jurisdicional executiva e efetividade da prestação jurisdicional de modo que podem ser reconduzidos a um mesmo conceito: o direito à tutela efetiva – “que não poderia deixar de ser pensando como fundamental”. 8 Realmente, o art. , XXXV, CF, abrange também as “providências de litisregulação”, isto é, aquelas relacionadas com a execução para a segurança e a segurança para a execução. 9

Também a necessidade de recomposição na exata medida 10 – aquilo que é conhecido como resultado prático equivalente – ressoa como consequência direta desse direito fundamental. Aliás, mesmo a busca pelo resultado em geral da execução é espelho deste direito de estatura constitucional.

Seria até mesmo desnecessário apontar princípios específicos – como o “princípio do resultado” ou o “princípio da efetividade” – quando a questão pode ser mais facilmente visualizada a partir do direito fundamental à tutela executiva ora equiparado ao direito à tutela efetiva. Tal direito fundamental, sem prejuízo de outros, opera como verdadeira bússola na execução civil e, satisfatoriamente delineado, tangenciais conceitos poderiam ser desprezados. Tanto é assim que o NCPC traz vários dispositivos que reafirmam essa postura. Desta forma, a atividade satisfativa também deve ser realizada em prazo razoável e de forma integral (art. , NCPC) e “realiza-se a execução no interesse do exequente” (art. 797, NCPC).

É, portanto, a partir deste direito fundamental de índole nitidamente processual que se deve refletir acerca das restrições à execução civil, notadamente quanto à noção de menor onerosidade.

3. Menor onerosidade

3.1. Introdução

Com efeito, se há uma preponderância na organização da execução em favor do exequente (art. 797, NCPC), é também necessário que haja regras de contenção, com vistas a evitar excessiva invasão à esfera de interesses do executado. Não é à toa, pois, que existem bens insuscetíveis à responsabilidade patrimonial (art. 833, NCPC) e, no âmbito da execução por quantia, especial possibilidade de pagamento parcelado (art. 916, NCPC). O executado também pode requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove que não haverá prejuízo ao exequente (art. 847, NCPC). Aliás, em matéria de penhora, deve ser observado o contraditório (art. 853, NCPC). O executado pode, ainda, impugnar eventual arrematação nos próprios autos da execução, desde que antes da expedição da carta ou da ordem de entrega (art. 903, § 1º, NCPC).

Identificam-se, portanto, inúmeros dispositivos que equilibram a execução, verdadeiros limites políticos à tutela executiva. 11 Há, ainda, a regra motriz do presente estudo, verbis:

Art. 805, NCPC. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.

Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.

Neste panorama, não é à toa que alguns identificam a existência de um “princípio da menor onerosidade”, ou seja, preceito que orienta a estrutura da tutela jurisdicional executiva “contra excessos”. 12 O dispositivo, que reprisa o art. 620, CPC/73, chegou a ser considerado, por autorizada doutrina, como uma verdadeira “regra de sobredireito”, voltada à aplicação das demais normas da execução. 13 Posição mais atual, ciente dos excessos que poderiam ser causados no manejo do dispositivo, já leva em consideração a postura do exequente. 14 Cumpre tentar identificar, portanto, a correta natureza jurídica da menor onerosidade.

3.2. Natureza jurídica: regra ou princípio?

Como já apontado, a noção de menor onerosidade é, com frequência, alçada à categoria dos princípios jurídicos. Esta relevantíssima constatação, porém, é habitualmente injustificada 15 – alguns a elegem como princípio e outros não. Cumpre, portanto, tentar identificar a essência do dispositivo em exame (art. 805, NCPC). Será uma regra? Um princípio? Ou será este um debate epistemologicamente fadado ao insucesso?

É preciso assentar, logo de início, que o tema dá vazão a intensa controvérsia e difícil consenso. 16 Aliás, raro lugar comum na celeuma doutrinária pode ser identificado na força normativa dos princípios jurídicos. 17 Isto é, um princípio não é mera diretriz política ou teórica. 18 Os princípios são de aplicação direta pelos protagonistas do mundo jurídico e, como tal, ensejam também direitos e deveres. Cumpre, portanto, apontar algumas hipóteses de trabalho para a sua identificação e incidência, ao menos em relação às posturas mais difundidas e consagradas no direito brasileiro e que passam pelos pensamentos de Norberto Bobbio, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Humberto Ávila e Lenio Streck.

Para Norberto Bobbio, o critério determinante na identificação dos princípios em face das regras é o grau de generalidade. 19 Ainda que ambos possuam caráter abstrato, os princípios seriam mais abrangentes dos que as regras. Esta perspectiva, criticada inclusive por Robert Alexy 20 , não explica, porém, a existência de regras que também possuem alto grau de abstração e vice-versa:

logo, a generalidade não é um critério adequado para tal distinção, pois é quando muito uma consequência da natureza dos princípios, sendo incapaz de proporcionar uma diferenciação essencial. 21

De fato, a distinção proposta por Robert Alexy é uma das mais difundidas no direito brasileiro. 22 Para o professor de Kiel, a diferença entre regras e princípios não é de intensidade (maior ou menor generalidade). Basicamente, para ele, os princípios possibilitariam uma posição argumentativa e, assim, se aplicariam “na maior medida do possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. 23 Seriam, assim, mandamentos de otimização, “caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também pelas possibilidades jurídicas”. 24 A seu turno, as regras teriam sua aplicação conforme o binômio válido/inválido. Ademais,

o grau de cumprimento do que o princípio prevê é determinado pelo seu cotejo com outros princípios e regras opostas (possibilidade jurídica) e pela consideração da realidade fática sobre que operará (possibilidade real). 25

Vale destacar, ainda com Robert Alexy, que diante de um “caso difícil” poderá ser aferível um conflito entre princípios. Este conflito, por sua vez, não será resolvido de maneira silogística, como quando há conflito de regras, mas sim por meio de um método racional que se vale da máxima da proporcionalidade e se consolida pela ponderação. 26 Desta forma, a ponderação seria o método para impedir que o magistrado no caso concreto decida de forma discricionária.

Em termos mais diretos, seria possível identificar os princípios jurídicos pelas seguintes características: a) são mandamentos de otimização e, portanto, a sua satisfação ocorre em variados graus e conforme as possibilidades fáticas e jurídicas; b) o seu modo de aplicação não é silogístico, mas sim pela via da ponderação.

Robert Alexy tomou como inspiração para sua concepção de princípio parte do pensamento de Ronald Dworkin. Há, porém, significativas diferenças.

Par…

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20 de Maio de 2022
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