Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

30. Possibilidade de Penhora de Dinheiro na Execução de Crédito Garantido por Hipoteca - Capítulo V - Expropriação de Bens do Executado

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Autor:

EDUARDO HENRIQUE DE OLIVEIRA YOSHIKAWA

Doutor e mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da USP. Membro do IBDP. Advogado. eyoshikawa@usp.br

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

O presente estudo examina a possibilidade de penhora de dinheiro do devedor na execução de crédito garantido por hipoteca.

Abstract:

Questo studio esamina la possibilità di pignoramento di denaro del debitore nell’esecuzione forzata del credito ipotecario.

Palavra Chave: Execução por quantia - Penhora de bens - Hipoteca

Keywords: Esecuzione forzata per espropriazione - Pignoramento dei beni - Ipoteca

Revista de Processo • RePro 269/225-268 • Jul./2017

“Se a triste e desoladora realidade, com a qual vêm convivendo passivamente os operadores do direito, é a de uma execução completamente incapaz de produzir os resultados desejados, é preciso que agora os juízes se disponham a empregar as ferramentas que a lei lhes oferece – porque, como é verdade surrada, de nada vale uma boa lei processual se os juízes a ignorarem ou tiverem medo de impô-la com o objetivo de tornar efetivas suas próprias decisões.” 1

1. Introdução

O presente estudo 2 tem por objeto o exame da possibilidade de penhora de dinheiro nas execuções por quantia certa de crédito garantido por hipoteca, propondo uma interpretação apta a afastar a literalidade do § 3º do art. 835 do CPC vigente 3 .

Em que pese a questão ora enfrentada e a solução proposta sejam aplicáveis às garantias reais em geral, optou-se por utilizar como objeto de estudo apenas a hipoteca, por ser o direito real de garantia de maior relevância 4 e de uso mais frequente na prática (entre os disciplinados pelo Código Civil), especialmente em comparação com o penhor (de bens móveis), que normalmente tem por objeto bens de menor valor (em comparação com os bens imóveis) e em algumas hipóteses não implica a transferência da posse ao credor (art. 1.431, parágrafo único, do Código Civil), tornando menos efetiva a garantia.

Para os fins do presente, não será feita distinção entre a natureza do título executivo, se judicial (= cumprimento de sentença) 5 ou extrajudicial (e, neste último caso, a existência ou não de procedimento especial 6 ), ou o seu caráter provisório ou definitivo, porque tais caracteres, embora possam influir na amplitude da cognição do juiz em caso de eventual impugnação pelo devedor, ou na possibilidade ou não de satisfação do credor na pendência de recurso apto a modificar ou anular o título, não interferem na prática do ato executivo inicial (penhora) e determinação do seu objeto.

Outrossim, por “dinheiro” entendemos, nos termos do art. 835, I, do CPC vigente, a quantia “em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira” 7 , excluindo de tal conceito, no entanto, no caso dos devedores qualificados como empresas 8 , o seu faturamento ou capital de giro (ainda que objeto de depósito perante instituição financeira), conforme distinção que já era acolhida no regime anterior (arts. 655, I e VII, c/c 655-A, § 3º, do CPC/1973, com a redação da Lei 11.382/2006) 9 , após encontrar ressonância na jurisprudência 10 , e continua expressamente consagrada pelo atual 11 , ao tratar de cada um deles em incisos diversos do art. 835 (incisos I e X respectivamente) e estabelecer um procedimento próprio para a efetivação da penhora de percentual de faturamento de empresa (art. 866) 12 .

Antes de abordar a questão à luz do Código vigente, entendemos conveniente, ainda, estudar a sua disciplina nos Códigos de Processo Civil revogados (1939 e 1973), conforme interpretada pela doutrina e jurisprudência da época, que nos fornecem a perspectiva necessária, logo após o nascimento de um novo Código, para avaliar se a aparente mudança de orientação não seria na realidade um retrocesso.

2. Penhora de bens na execução do crédito garantido por hipoteca no direito anterior

2.1. Código de Processo Civil de 1939 (Dec.-Lei 1.608/1939)

O Código de Processo Civil de 1939, que restabeleceu uma disciplina nacional para o direito processual civil brasileiro 13 , não possuía regra específica determinando o bem sobre o qual deveria recair a penhora em ação que tivesse por objeto a satisfação de crédito garantido por hipoteca.

Limitava-se, em seu art. 930, a estabelecer a ordem 14 dos bens que deveriam ser penhorados, a fim de, em um primeiro momento, “garantir o juízo” e, posteriormente, permitir a satisfação do credor, mediante a entrega do montante devido (= obrigação de pagar).

Segundo Amílcar de Castro, a ordem prevista na lei tinha por objetivo “não só tornar mais fácil e rápida a execução, como conciliar quanto possível os interesses das partes” 15 . Ao elencar em primeiro lugar o dinheiro, porém, era nítida a primazia do primeiro escopo sobre o segundo.

Pontes de Miranda, por sua vez, fazia ressalvas à afirmação de que a ordem houvesse sido concebida a favor do credor, aduzindo nesse sentido que a preferência pelos bens móveis sobre os imóveis era explicada por “ser mais dispendiosa para o executado a execução dos bens imóveis e mais demorada, menos econômica, menos cômoda, para o Estado” 16 , negando em consequência que o exequente pudesse aquiescer com a sua inversão (norma cogente). De forma análoga, com base na possibilidade de “levantamento” da penhora pelo depósito em dinheiro do valor da execução (art. 949 do CPC/1939), deduzia o direito do executado de que se lhe penhorasse, de preferência, dinheiro 17 , novamente colocando em dúvida a afirmação de que o que preponderava era o interesse do sedizente credor, para quem, segundo ele, o que importava era “a suficiência de produção de dinheiro (preço), com que se pague, e a comodidade de se acharem na jurisdição os bens penhorados” 18 . Tal raciocínio, porém, deixava de mencionar a maior facilidade da produção do dinheiro e o menor tempo envolvido 19 , em favor do exequente, que o próprio autor, em outra passagem, reconhecia inspirar a ordem do art. 930 20 . Em suma, ainda que fosse possível vislumbrar interesse do demandado na penhora de dinheiro, a sua posição privilegiada atendia, inegavelmente, ao interesse do demandante.

A “execução” do crédito hipotecário, nos termos do art. 298, VI, do CPC/1939 (repetindo o preceito do art. 826 do Código Civil de 1916), era feita por meio da ação executiva, mistura de processo de conhecimento e de execução cuja origem remontava à Idade Média 21 e que principiava exatamente pela penhora de bens do réu 22 .

Ao tratar da hipótese em comento, negava Luiz Machado Guimarães a existência de uma relação necessária entre hipoteca e ação executiva, observando que, embora as obrigações de fazer ou não fazer também fossem suscetíveis de garantia hipotecária, a execução da hipoteca, mediante ação executiva, somente seria possível depois de convertida a obrigação originária em perdas e danos e fixado o seu montante 23 .

A partir de tal raciocínio, defendeu ser incorreta a expressão “ação hipotecária”, uma vez que a ação executiva decorreria da relação jurídica principal 24 , que ela visava tutelar, e não da relação jurídica de hipoteca 25 , de caráter acessório (como são as garantias em geral 26 ), cuja função seria apenas a “destinação de determinados bens imóveis (do devedor ou de terceiro) à satisfação preferencial do crédito por ela assegurado”.

O adjetivo utilizado (preferencial) e a afirmação de que “a ação tende a tutelar o direito de crédito, isto é, a relação jurídica principal” 27 , a nosso ver, são compatíveis com a ideia de que a existência da garantia não impedia que a penhora recaísse sobre dinheiro, caso existente no patrimônio do executado. Como se verá oportunamente, exigir que a penhora recaia sobre o bem hipotecado significa submeter o crédito (principal) à garantia (acessório), pervertendo a finalidade do instituto.

2.2. Código de Processo Civil de 1973 (Lei 5.869/1973)

2.2.1. Redação original do art. 655, § 2º, do CPC/1973

O Código de Processo Civil de 1973, em sua redação original, introduziu uma regra específica sobre o objeto da penhora em execução de crédito com garantia real, estatuindo que “na execução de crédito pignoratício, anticrético ou hipotecário, a penhora, independentemente de nomeação, recairá sobre a coisa dada em garantia”.

Referido dispositivo, como apontado pela doutrina 28 , padecia de um grave erro (corrigido no NCPC), uma vez que no caso da anticrese (arts. 805 a 808 do Código Civil de 1916, então vigente), a garantia recaia não sobre o bem, mas sobre seus frutos e rendimentos, de tal modo que não se poderia cogitar de direito de excussão sobre ele com fundamento no contrato acessório de constituição da garantia (mas, sim, com base na cláusula geral da responsabilidade executiva, embora sem direito de sequela ou preferência sobre o bem, após o vencimento da dívida 29 ).

Feito tal reparo, há que se observar que essa “penhora automática” fora estabelecida na época em que o caput do art. 655 deferia ao executado a possibilidade de nomeação de bens à penhora, posteriormente suprimida pela Lei 11.382/2006 (opção legislativa mantida no CPC/2015).

Vale dizer, a regra representava, antes de tudo, uma restrição para o executado, pois era a ele – e não ao exequente – que a lei facultava a nomeação de bens à penhora, entendimento que era reforçado pela disciplina constante do artigo subsequente (656), em sua redação original, segundo a qual era ineficaz a nomeação que não versasse “sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento”, salvo convindo o credor 30 . A ressalva constante do final do caput do art. 656 demonstra de forma, a nosso ver, decisiva que a regra do § 2º foi instituída em benefício do exequente, e não do executado.

Além disso, o dispositivo por si só (= independentemente das demais regras e dos princípios aplicáveis à penhora de bens e à satisfação do exequente) não poderia ser interpretado como vedando não apenas a penhora de outros bens, mas igualmente, também a penhora de dinheiro, caso existente.

Logo, afirmações como a de Celso Neves, para quem “se há crédito pignoratício, anticrético ou hipotecário, o direito de sequela submete a coisa dada em garantia ao processo executório, para que nela se efetive a responsabilidade do devedor” 31 , não podem ser interpretadas no sentido de ser vedado ao exequente pleitear a penhora de dinheiro no lugar do bem.

De outro lado, ao afirmar que outros bens somente poderiam ser penhorados “em caso de insuficiência” da garantia real 32 , o que se está procurando evitar é apenas o excesso de penhora (nos casos em que o bem não foi previamente avaliado ou a avaliação tornou-se obsoleta), risco inexistente no caso da penhora de dinheiro.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, órgão ao qual a Constituição atribuiu a necessária e importante – porém difícil – tarefa de uniformizar a interpretação e aplicação do direito federal, o entendimento caminhou no sentido de se considerar não ser obrigatório que a penhora recaísse sobre o bem dado em garantia, superando interpretação meramente literal do art. 655, § 2º.

No Recurso Especial 214.937/SP 33 , decidiu a 4ª Turma do STJ que “a penhora deverá recair primeiramente sobre os bens hipotecados”, que dessa forma deveriam ser excutidos em primeiro lugar, admitindo-se, não obstante, que sendo eles insuficientes poderia o oficial de justiça “proceder à penhora de tantos bens quantos bastem para garantir a execução” 34 .

Posteriormente, porém, a própria 4ª Turma afirmou inexistir obrigatoriedade de penhora do bem hipotecado, seja nos casos em que a execução era fundada em título judicial 35 , seja por admitir a existência de circunstâncias que autorizassem a constrição sobre outro bem:

“Consignação em pagamento. Depósito insuficiente. Execução aparelhada pela ré, nos mesmos autos, quanto ao saldo devedor apurado (art. 899, § 2º, do CPC). Penhora. Incidência sobre o imóvel dado em garantia hipotecária. Inaplicação ao caso do art. 655, § 2º, do CPC.

– Tratando-se de execução de título executivo judicial, não é exigível que a penhora recaia obrigatoriamente sobre o imóvel dado em garantia hipotecária.

– Demais, o preceito inserto no art. 655, § 2º, do CPC não é inflexível, pois em situações especiais pode haver motivo para justificar a constrição sobre bem diverso do gravado.

– Incidência ainda da Súmula n. 283-STF.

Recurso especial não conhecido.” 36

2.2.2. Alteração do art. 655 do CPC/1973 pela Lei 11.382/2006

Por ocasião da Reforma da Execução, levada a efeito pela Lei 11.382/2006, o preceito em questão foi incluído no § 1º do art. 655 e teve a sua redação alterada, com a exclusão da referência à nomeação do bem pelo executado e a inclusão do advérbio preferencialmente ao se referir à penhora do bem dado em garantia:

“Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora”.

Referida alteração, como observou José Marcelo Menezes Vigliar, teve como fundamento o “princípio que determina que se conceda a maior efetividade possível ao processo de execução” 37 e isso, como é evidente, é precisamente o que ocorre quando a penhora recai sobre dinheiro, que pode ser desde logo entregue ao exequente em pagamento da dívida 38 .

Por tal razão, havendo no patrimônio do executado bens de maior liquidez do que o dado em garantia, decidiu o Superior Tribunal de Justiça ser admissível que a constrição recaísse sobre aqueles, reafirmando a relatividade da preferência estabelecida no § 1º do art. 655:

“Recurso especial. Processual civil. Execução. Nomeação de bens à penhora. Crédito garantido por penhor. Preferência do art. 655, § 1º, do CPC. Relatividade. Ausência de liquidez e recusa do credor. Óbice da Súmula 7/STJ.

1. Inocorrência de maltrato ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide, não estando o magistrado obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pelas partes.

2. ‘Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora’ (art. 655, § 1º, do CPC).

3. Relatividade da preferência indicada no art. 655, § 1º, do CPC. Precedentes.

4. Hipótese em que a garantia pignoratícia consiste em debêntures de uma empresa falida, bem de difícil liquidez.

5. Inviabilidade de se contrastar o entendimento do Tribunal de origem acerca da ausência de liquidez das debêntures e da efetiva recusa do credor a sua penhora, em razão do óbice da Súmula 7/STJ.

6. Recurso Especial desprovido.” 39

Em seu voto, fornece o Min. Paulo de Tarso Sanseverino argumentos que reputamos definitivos em favor da relatividade da preferência (e que serão mais bem desenvolvidos no tópico seguinte), mormente diante da possibilidade de que a penhora recaia sobre dinheiro:

“Essa preferência para a penhora do bem dado em garantia só pode ser invocada pelo credor, nunca pelo devedor, pois a garantia é instituída em benefício daquele, não deste.

Aplicar a regra constante do art. 655, § 1º, em benefício do devedor colocaria o credor pignoratício em uma situação inferior à do credor quirografário, pois este poderia penhorar diretamente dinheiro, ao passo que o credor pignoratício somente poderia efetuar a penhora do bem dado em garantia.”

3. A disciplina do tema no Código de Processo Civil de 2015 (Lei 13.105/2015): proposta de interpretação do art. 835, § 3ºO Código de Processo Civil de 2015, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, em aparente retorno ao regime anterior à Lei 11.382/2006, estabelece, em seu art. 835, § 3º, que “na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia”.

Logo, ficaria inviabilizada atualmente a possibilidade de a penhora recair desde logo sobre dinheiro do devedor (em espécie ou depositado/aplicado em instituição financeira), caso existente, e tornando necessária, via de consequência, a transformação do bem oferecido em garantia em dinheiro, com a demora, custos e riscos a ele inerentes?

Nas obras publicadas após a promulgação do Novo Código, responderam de forma afirmativa (ou, muitas vezes, aparentemente afirmativa 40 ) Alexandre Freitas Câmara 41 , Alexandre Gois de Victor 42 , Araken de Assis 43 , Bruno Garcia Redondo 44 , Cristiano Imhof 45 , Ernane Fidélis dos Santos 46 , Hermes Zaneti Jr. 47 , Rodrigo Mazzei e Sarah Merçon-Vargas 48 . Em sentido contrário, manifestaram-se José Miguel Garcia Medina 49 , Marcelo Abelha 50 , Teresa Arruda Alvim 51 e Thiago Ferreira Siqueira 52 .

A resposta, a nosso ver, é negativa, e encontra duplo fundamento: de um lado, a excussão do bem ainda que o executado disponha de dinheiro suficiente para satisfazer o débito, não é exigida pela disciplina da hipoteca e dos direitos em garantia em geral e, ao revés, contraria a finalidade do instituto; de outro, contraria um princípio fundamental da atividade jurisdicional executiva (a execução se realiza no interesse do exequente-credor 53 ), positivado no art. 797 do CPC/2015, ao impor ao credor um caminho mais demorado, mais custoso e mais arriscado para obter a satisfação do seu direito.

Nas sociedades ocidentais, à medida que evoluiu o Direito, o devedor deixou de responder por suas dívidas com a sua vida ou liberdade (o que tinha como consequência a morte ou a redução à condição de escravo), passando a garantia pelo cumprimento das obrigações a recair sobre os bens do devedor (= responsabilidade ou garantia geral) 54 .

É o que, ainda hoje, afirma o art. 789 do CPC em vigor (repetindo o conteúdo do art. 591 do CPC/1973), segundo o qual “o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei” 55 . A responsabilidade é patrimonial (recai sobre os bens, e não sobre a pessoa) e universal (recai sobre todos os bens) 56 .

A experiência, no entanto, revelou que tal promessa (tanto da lei quanto do devedor 57 ), se não era totalmente vã, tampouco era merecedora de confiança inabalável por parte dos credores, uma vez que, entre a constituição da dívida e o seu vencimento (tornando o crédito exigível), diversos eventos, voluntários ou involuntários, com ou sem a má-fé do devedor, poderiam esvaziar o seu patrimônio 58 e, via de consequência, a garantia 59 por ele representada, tornando impossível, ou pelo menos duvidoso, o adimplemento da obrigação:

“Por outro lado, entretanto, verificou-se que essa garantia genérica não se mostrava suficiente, porquanto, de várias formas, podiam fraudá-la os devedores, ou involuntariamente, devido a maus negócios, ou intencionalmente, mediante simulação de novas dívidas e venda por preço vil dos bens componentes de seu patrimônio.” 60

Uma das soluções encontradas pelo direito, ao lado de outras, como a garantia pessoal 61 prestada por terceira pessoa (sujeitando um segundo patrimônio 62 ao pagamento da dívida em caso de inadimplemento) e a repressão às fraudes contra credores ou à execução, foi a vinculação de parcela 63 determinada do patrimônio do devedor (ou de terceiro) ao cumprimento da obrigação (art. 1.419 do Código Civil), com a indicação do (s) bem (bens) que ficariam sujeitos à futura atividade executiva 64 , caso pleiteada pelo credor a satisfação coativa do crédito, com a criação dos chamados direitos reais de garantia.

Estabelecido tal vínculo, ainda que o bem seja alienado 65 pelo devedor e por ocasião do vencimento da dívida o seu patrimônio esteja desfalcado, o credor terá meios de receber o que lhe é devido, vez que o bem continua a responder pela dívida, apesar de agora integrar o patrimônio de outrem 66 . Além disso, na hipótese de existirem outras dívidas (permanecendo o bem no patrimônio do devedor), a lei (arts. 958 e 961 do Código Civil) estabelece uma preferência (= prelação) em favor daquele credor: primeiro paga-se o credor com a garantia real e somente depois os demais (quirografários). Vale dizer, por meio da garantia real permite-se que sejam superados os efeitos da alienação de bem integrante do patrimônio do devedor (= direito de sequela) ou da insuficiência dos bens que nele permaneçam caso exista mais de uma dívida (= preferência creditícia) 67 .

Logo, como bem observou Washington de Barros Monteiro, a finalidade da garantia real é pôr a salvo 68 o credor da (eventual e futura) insolvência do devedor (pois o que importa ao credor é a solvência 69 ), no melhor estilo “esperar pelo melhor preparando-se para o pior” 70 .

O que fazer, no entanto, se, apesar das previsões da mais pessimista das cassandras 71 , o pior não tiver ocorrido, ou seja, se, por ocasião do vencimento da obrigação, não apenas o devedor não tenha caído em insolvência, como disponha em seu patrimônio (em espécie ou, como atualmente é mais usual, em depositado/aplicado em instituições financeiras 72 ) de dinheiro suficiente para o pagamento da dívida? Ainda assim se justificaria que a atividade executiva recaísse sobre o bem dado em hipoteca, a fim de que fosse ele avaliado 73 e depois alienado judicialmente, para somente depois de cumpridas tais etapas entregar o produto da alienação judicial (= dinheiro) ao credor, quando este poderia desde logo ser encontrado no patrimônio do devedor? A resposta à segunda pergunta, não é difícil adivinhar, é intuitivamente negativa.

No cenário ora examinado, que pressupõe, como já ressaltado, que exista dinheiro no patrimônio do devedor, a insistência em trilhar o caminho mais longo rumo à satisfação do crédito não é exigido pelo regime jurídico da hipoteca e contraria a própria finalidade do instituto.

O interesse do credor no bem hipotecado é mediato e eventual, razão pela qual não se justifica que, em havendo dinheiro que possa ser penhorado, a constrição recaia sobre qualquer outro bem, tenha ou não sido dado em garantia da dívida.

Mediato, porque, sendo a obrigação de pagar quantia, o direito do credor não é ao bem propriamente dito 74 , mas à sua excussão (art. 1.422 do Código Civil) 75 ou, como apontava a doutrina alemã, direito à “realização do valor da coisa” 76 , vale dizer, a penhorá-lo e fazê-lo vender em hasta pública 77 , nos autos de processo judicial 78 . Direito, e não obrigação. O direito de garantia não confere ao credor direito à fruição do bem 79 , e o art. 1.428 do Código Civil de 2002, mantendo a tradição do direito brasileiro 80 , expressamente determina ser “nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento” (proibição do pacto comissório) 81 . De outro lado, admite o direito a remição da hipoteca (art. 1.499, V, do Código Civil) 82 , precisamente porque, diante do interesse último do credor, que é receber a quantia devida, torna-se secundária a possibilidade de execução da garantia.

E, finalmente, deve ser lembrado que, caso o produto da alienação do bem não seja suficiente para pagar integralmente o débito, o devedor continuará responsável pelo pagamento do saldo (art. 1.430 do Código Civil), hipótese em que se admitiria então a penhora do dinheiro. Por quê, então, não proceder desde logo à penhora do dinheiro?

O poder de perseguir a coisa dada em garantia encontra-se atrelado a uma finalidade 83 (= transformação do bem em dinheiro). Qualquer interpretação ou aplicação do instituto que dela se mostre desvinculado o converteria, ao revés, em uma mania de perseguição.

Além de mediato, o interesse é eventual 84 , porque a utilidade prática da hipoteca somente se manifesta em caso de desfalque do patrimônio do devedor, que é a razão de ser da criação dos direitos reais de garantia. A conclusão semelhante, embora tendo por objeto o direito de sequela, chegou recentemente a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao reputar válida a constituição de hipoteca não levada a registro se o bem, por ocasião da execução, permanecia no patrimônio do devedor 85 . O registro é exigido apenas no pior cenário – a alienação do bem a terceiro 86 – sendo dispensável no melhor, porque nessa última hipótese a exigência mostra-se destituída de utilidade prática para o credor, em favor de quem foi instituída a garantia.

Sob este aspecto, não é a rigor correto afirmar que a garantia pessoal seria subsidiária da real 87 . Na realidade ocorre precisamente o contrário 88 , como consequência do caráter acessório da garantia 89 . A constituição do direito real de garantia não substitui, revoga ou suspende a cláusula geral de responsabilidade executiva 90 , por força da qual o devedor responde com seus bens pelo cumprimento das obrigações assumidas. Trata-se de um reforço 91 , em benefício do credor 92 , que dele pode ou não lançar mão 93 , enquanto não ocorrer o pagamento ou outra causa de extinção da obrigação. Via de consequência, não pode o direito real de garantia ser interpretado de modo a limitar o direito do credor 94 .

Quando se define a hipoteca como “o direito real, constituído em favor do credor sobre coisa imóvel do devedor ou de terceiro, tendo por fim sujeitá-la exclusivamente ao pagamento da dívida, sem todavia tirá-la da posse do dono” 95 , o advérbio exclusivamente significa “com exclusão de outras dívidas” (i.e., sem sujeição a rateio com outros credores) 96 e não “com exclusão ou com preferência do bem hipotecado sobre outros bens”, especialmente em se tratando de dinheiro.

Na realidade, não sendo o caso de se penhorar bem que tenha saído do patrimônio do devedor hipotecário (direito à excussão + sequela = eficácia erga omnes da penhora 97 ) ou de insuficiência patrimonial que torne útil a prelação (direito de pagar-se primeiro), que é precisamente a hipótese de que se cogita, não há em verdade execução hipotecária, porque para penhorar bem que se encontra no patrimônio do devedor não há necessidade de sequela 98 , o que torna despropositado impor ao credor que a penhora recaia sobre o bem hipotecado.

Em segundo lugar, obstar a penhora de dinheiro, nas provavelmente raras ocasiões em que ele existir e for possível a sua penhora (por meio eletrônico, a chamada penhora on line 99 ), dando preferência a que a constrição recaia sobre o bem objeto da garantia, contraria princípio fundamental da tutela executiva, positivado no art. 797 do CPC 100 (correspondente ao art. 612 do CPC/1973), segundo o qual a execução se faz no interesse do exequente 101 .

E da qual se extrai, como bem lembra Paulo Henrique dos Santos Lucon, a situação de sujeição do executado:

“Ainda sobre a questão de a execução desenvolver-se no interesse do credor, é importante salientar que o executado está em uma posição de sujeição na execução, pois toda a atividade é preordenada de modo a agredir seu patrimônio com vista a se atingir a satisfação” 102 .

Com efeito, a determinação do bem a ser penhorado guarda relação direta com o aludido princípio 103 porque para transformar o bem hipotecado em dinheiro é necessária a prática de uma série de atos 104 (“as coisas se tornam mais complicadas”, como observou Liebman 105 ), os quais sempre demandam tempo (incluindo eventual demora decorrente da interposição de recursos – agravo de instrumento – aos quais pode vir a ser atribuído efeito suspensivo) e despesas (a serem antecipadas pelo exequente) e cujo resultado final pode não ser favorável ao credor, ante a possibilidade de que a dívida tenha aumentado além do previsto ou o bem tenha sofrido desvalorização desde a constituição da garantia.

É por tal razão que o § 1º do art. 835 do CPC/2015, que complementa a regra do caput, estabelece ser “prioritária” a penhora de dinheiro (interpretação que já encontrava ressonância nos tribunais a partir da alteração do art. 655 do CPC/73 pela Lei nº 11.382/2006 106 ) e esclarece que nos demais casos (i.e., quando não se tratar de dinheiro 107 ) a ordem poderá ser invertida pelo juiz de acordo com as circunstâncias do caso concreto (v.g., se o executado for proprietário de uma tela de Renoir e de um sítio em local longínquo, justificar-se-ia a penhora do bem móvel, apesar de em princípio a preferência recair sobre os imóveis, por ser razoável supor que o primeiro bem é de mais fácil alienação).

Nesse sentido, aliás, já apontava o direito anterior, a propósito da possibilidade de o executado requerer a substituição da penhora (art. 668 do CPC/1973) 108 , vez que as decisões dos tribunais negavam de forma peremptória a possibilidade de substituição da penhora de dinheiro por bem de outra natureza 109 , orientação que continua válida sob o novo Código de Processo Civil, precisamente por aplicação do § 1º do art. 835. A substituição da penhora, tanto antes como agora, somente é admissível se não trouxer prejuízo ao exequente, que no caso seria evidente, ao se lhe impor o tempo e o custo adicional de transformar bem de outra natureza em dinheiro. A contrario sensu, o pedido de substituição da penhora de um bem móvel ou imóvel por dinheiro sempre deve ser aceito 110 , não podendo ser indeferido pelo juiz 111 , dado que realizado no interesse do exequente 112 .

Como reconheceu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 900.581-SP 113 , a ordem de bens a serem penhorados “é estabelecida em favor do credor e da maior efetividade da atividade executiva”, por levar em consideração a sua liquidez (facilidade de conversão pecúnia) 114 , de modo que o dinheiro não ocupa a primeira posição desse ranking por mero acaso, mas por imposição lógico-jurídica 115 . Há que se atentar para o critério que inspira o rol de bens penhoráveis e que deve servir de norte para o juiz determinar sobre que bens integrantes do patrimônio do executado deve preferencialmente recair a constrição.

A ideia de “penhora natural” do bem dado em garantia pode ser aplicável para afastar, no interesse do exequente, a tentativa do executado de que a penhora recaia sobre outros bens, em substituição ao hipotecado 116 . Jamais para, no interesse deste em detrimento daquele, evitar a penhora de dinheiro.

Seria incompatível com estado de sujeição em que se encontra o executado, 117 que por definição implica na irrelevância da sua vontade para a atuação da tutela jurisdicional executiva 118 , permitir que este, opondo-se à penhora de dinheiro, decida se esta será mais ou menos eficaz 119 .

Se assim são as coisas, o que justificaria obrigar o exequente a seguir um caminho mais demorado, mais caro e sem garantia de êxito para obter a tutela jurisdicional que lhe foi prometida e a que ele tem direito? Não, com o devido respeito aos que possam entender o contrário, a ideia de menor onerosidade para o devedor, com base na qual, no direito anterior (art. 620 do CPC/1973), tentou-se justificar a concessão de todo tipo de favor aos devedores, em prejuízo do direito dos credores a uma tutela efetiva (art. , XXXV, da CF/1988) e em tempo razoável (art. . LXXVIII, da CF/1988) 120 e que com o tempo foi devidamente rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça.

No Agravo Regimental no REsp 950.571-RJ 121 , por exemplo, a 1ª Turma do STJ reafirmou o entendimento de que “é possível a penhora do dinheiro existente em conta-corrente da empresa, em face do não acolhimento da nomeação dos bens feitos pelo executado, sem que isso configure ofensa ao princípio previsto no art. 620 do CPC, segundo o qual a execução deve ser feita da forma menos gravosa para o devedor” 122 .

De forma coerente, no julgamento do REsp 1.186.327-SP 123 a 3ª Turma do STJ decidiu que “a alteração da ordem legal de preferência quanto aos bens penhoráveis, em benefício exclusivo do devedor com supedâneo no art. 620 do CPC, contraria o sistema legal de execução, estruturado de acordo com o grau de aptidão satisfativa do bem penhorável”.

Como bem observou a 3ª Turma do STJ no REsp 1.278.247-SP 124 , “qualquer penhora de bens, em princípio, pode mostrar-se onerosa ao devedor, mas essa é uma decorrência natural da existência de uma dívida não paga”, razão pela qual “o princípio da vedação à onerosidade excessiva não pode ser convertido em uma panaceia, que leve a uma ideia de proteção absoluta do inadimplente em face de seu credor”, concluindo que “alguma onerosidade é natural ao procedimento de garantia de uma dívida, e o art. 620 do CPC destina-se apenas a decotar exageros evidentes, perpetrados em situações nas quais uma alternativa mais viável mostre-se clara”.

Não era diverso o entendimento, mais moderno e equilibrado, encontrado na doutrina, que negava que o art. 620 do CPC/1973 pudesse ser interpretado como uma cláusula geral de proteção ao executado (devendo, ao revés, ser encarado o dispositivo como proibição da execução abusiva, repelida pela boa-fé processual) e igualmente afirmava não ser correta “a interpretação que pretende extrair do texto normativo a impossibilidade de penhora de dinheiro, porque é sempre mais oneroso ao executado 125 : a penhora de dinheiro é sempre mais favorável ao exequente, não existindo outro meio tão eficaz quanto ele” 126 .

Tal orientação acabou consagrada no novo Código de Processo Civil, que ao tratar do tema em seu art. 805, reconhece no caput o direito em tese do devedor à menor onerosidade, mas em seu parágrafo único não apenas atribui a este o ônus de alegar e demonstrar que a via eleita lhe é mais gravosa, como esclarece que a alternativa por ele proposta deve ser mais eficaz (rectius, igualmente eficaz) para o credor. Não sendo possível atender a ambos requisitos, o confronto entre onerosidade e efetividade resolve-se em desfavor do executado 127 .

Não se trata de negar a ideia de uma execução equilibrada 128 , que entendemos ser correta 129 , mas de compreender que tal equilíbrio somente pode ser buscado sem que haja prejuízo para a efetividade da tutela executiva 130 , que ocorrerá sempre que se pretender impor ao exequente uma solução que seja substancialmente mais demorada 131 , mais custosa ou cujo resultado possa se revelar menos proveitoso.

Não há como, pois, interpretar e aplicar de forma isolada o § 3º do art. 835, desvinculado das novidades representadas pelo § 1º do mesmo dispositivo e pelo art. do CPC/2015 (que consagra entre os princípios fundamentais do processo a eficiência), bem como do artigo 797 do CPC. A penhora de dinheiro, quando existente, simplifica o procedimento da execução, tornando-a mais rápida 132 , econômica e efetiva 133 , razão pela qual deve ser sempre...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024369/30-possibilidade-de-penhora-de-dinheiro-na-execucao-de-credito-garantido-por-hipoteca-capitulo-v-expropriacao-de-bens-do-executado-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil