Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil

48. A (In)Disponibilidade do Interesse Público: Consequências Processuais (Composições em Juízo, Prerrogativas Processuais, Arbitragem, Negócios Processuais e Ação Monitória) – Versão Atualizada para o Cpc/2015

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Capítulo XIII - Ação monitória

Autor:

EDUARDO TALAMINI

Livre-docente em Direito Processual (USP). Mestre e doutor (USP). Professor da UFPR. talamini@justen.com.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O texto aborda a multiplicidade de sentidos e graus da expressão “indisponibilidade do interesse público” e as suas possíveis consequências para a atuação da Fazenda Pública em juízo em relação a alguns institutos processuais, à luz do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015).

Abstract:

The text addresses the plurality of meanings and degrees for the expression “inalienability of public interest” and its possible consequences for the performance of state parties in courts regarding some procedural institutes, in light of the new procedure civil Brazilian law (Federal Law 13.105/2015).

Palavra Chave: Interesse público - Indisponibilidade - Fazenda Pública - Autocomposição - Prerrogativas processuais - Arbitragem - Ação monitória

Keywords: Public interest - Inalienability - State parties - Agreements in court - Procedural prerogatives - Arbitration - Judicial enforcement of non-executory written instruments

Revista de Processo • RePro 264/83-107 • Fev./2017

1. Introdução

O 1 interesse público, em si, é indisponível. Esse é um dado que não se discute. O tema, porém, não comporta soluções simplistas, generalizadoras.

Afinal, a indisponibilidade do interesse público não implica que o Poder Público não possa ou não deva, em certas condições, submeter-se a pretensões alheias ou mesmo abdicar de determinadas pretensões. Eis o motivo pelo qual no título do presente texto o prefixo in está grafado entre parênteses – como uma espécie de provocação. Há uma série de nuances e matizes a considerar.

Procurar-se-á fazer isso mediante flashes, considerações pontuais, para aos poucos chegar a um resultado mais sistemático.

Basicamente cinco questões processuais serão aqui examinadas à luz da indisponibilidade do interesse público: (i) as prerrogativas processuais dos entes administrativos; (ii) a possibilidade de a Administração Pública celebrar composições e transigir em juízo; (iii) o cabimento de arbitragem em matéria que envolva o interesse público; (iv) os limites aos negócios processuais celebrados pela Fazenda Pública e (v) a admissibilidade da ação monitória contra a Fazenda Pública.

2. O direito material: a indisponibilidade do interesse público, seu núcleo essencial e suas gradações

Primeiro, cabe examinar o tema sob o prisma do direito material.

A indisponibilidade do interesse público é decorrência direta do princípio constitucional republicano: se os bens públicos pertencem a todos e a cada um dos cidadãos, a nenhum agente público é dado desfazer-se deles a seu bel-prazer, como se estivesse dispondo de um bem seu particular.

Mais ainda: existem valores, atividades e bens públicos que, por sua imprescindibilidade para que o Estado exista e atue, são irrenunciáveis e inalienáveis. Vale dizer, no que tange ao núcleo fundamental das tarefas, funções e bens essencialmente públicos, não há espaço para atos de disposição.

Mas essa afirmação comporta gradações.

Existem atividades e bens que, em vista de sua absoluta essência pública, não podem ser abdicados ou alienados, ainda que mediante alguma contrapartida e nem mesmo com expressa autorização legal. Por exemplo, não se concebe que sequer por meio de lei o Poder Público possa renunciar, ainda que parcial ou pontualmente, ao seu poder de legislar ou à titularidade do poder de polícia. Do mesmo modo, não se admite que o Poder Público possa desfazer-se de uma parte do território nacional, ainda que autorizado por lei.

Já em outros casos, embora o bem jurídico seja indisponível, outros valores constitucionais podem justificar que, mediante lei, o Estado renuncie a determinadas decorrências ou derivações do bem indisponível. Assim, a potestade tributária é indisponível, mas é possível lei autorizando a remissão, a anistia, do crédito fiscal.

3. O dever de submissão à legalidade, independentemente de determinação judicial

Ainda no campo do direito material, há outra ponderação a fazer-se. As constatações a respeito da indisponibilidade do interesse público não afetam outra diretriz fundamental da atuação pública: a Administração, uma vez constatando que não tem razão em dado conflito, tem o dever de submeter-se aos parâmetros da legalidade.

Em regra, tal submissão independe da instauração de processo judicial. Trata-se de imposição inerente à própria relação material de direito público: se o Estado constata que o particular tem determinado direito em relação a ele, cabe-lhe dar cumprimento tal direito.

Isso é decorrência direta do princípio constitucional da legalidade (CF/1988, art. 37, caput). Se a todo sujeito de direito a imposição de cumprir seus deveres já se colocaria, aos entes e agentes da Administração Pública ela se põe com ainda maior vigor. Para eles, a legalidade não é apenas um limite, uma baliza, mas vetor fundamental da sua atuação.

Concerne, ainda, à imposição de que a Administração Pública paute suas condutas de acordo com o princípio da boa-fé. No Brasil, tal princípio tem assento constitucional, também no caput do art. 37 da Constituição, que determina à Administração o respeito ao princípio da moralidade. Há reprovação qualificada (justamente porque constitucional) à postura desleal da Administração Pública. Se a Administração constata que a posição jurídica do particular é correta, não lhe é dado valer-se de artifícios ou subterfúgios para subtrair-se ao cumprimento do dever dali extraível.

Por outro lado, o princípio da indisponibilidade do interesse público, na acepção antes vista, tampouco desautoriza a constatação ora feita. A Administração Pública não está dispondo, “abrindo mão”, do interesse público quando dá cumprimento a direito alheio. E isso pela óbvia razão de que, nessa hipótese, se não há direito em favor da Administração, não há que falar em interesse público. De há muito, a doutrina já esclareceu que interesses pragmáticos da Administração que não encontrem amparo no ordenamento não constituem interesse público, são meros interesses secundários, ilegítimos. O interesse de que o agente público deve buscar a satisfação não é, simplesmente, o interesse da Administração como sujeito jurídico em si mesmo (“interesse secundário”), mas, sim, o “interesse coletivo primário”, formado pelo complexo de interesses prevalecentes na coletividade. 2 Nesse passo, cumprir deveres e reconhecer e respeitar direitos do administrado é atender ao interesse público. Só assim estará sendo observado o interesse público primário, que é o verdadeiro e único interesse público.

Como se verá, o reconhecimento da razão do particular precisará se dar mediante devido processo administrativo; o cumprimento do dever junto ao particular precisará ser deferido pela autoridade administrativa competente – e assim por diante. Mas o fundamental é que é possível – mais do que possível, é dever da Administração – cumprir direitos alheios ou abdicar de pretensões infundadas quando constata que não tem razão.

4. O princípio geral da não necessariedade da intervenção jurisdicional nas relações de direito público

Tome-se como exemplo o dever de a Administração indenizar os prejuízos indevidamente causados ao particular. Exemplifique-se ainda com o dever que a Administração tem de anular os próprios atos ilegítimos praticados em detrimento da esfera jurídica de particulares (Lei 9.784/1998, art. 53 c/c art. 55). Considere-se igualmente o dever que a Administração contratante tem de recompor os contratos administrativos, inclusive quando a equação econômico-financeira estiver desequilibrada em desfavor do particular contratado. O art. 65, IV, d, da Lei 8.666/1993 prevê a celebração de alteração contratual destinada a recompor o equilíbrio contratual. A despeito da redação literal da regra, o dispositivo encerra um dever – não uma faculdade – da Administração Pública de promover o reequilíbrio, através de ato consensual com o contratado. 3

Tudo isso pode e deve ser feito independentemente de ingresso em juízo.

Nesse ponto, cabe fazer o contraste com determinadas situações de direito material para as quais o processo judicial é verdadeiramente indispensável.

O exemplo normalmente lembrado é o da persecução penal. Vigora o princípio da necessariedade do processo penal. Por mais que o acusado esteja convencido de que é culpado e deve ser punido, é indispensável um processo judicial para tanto.

O mesmo se passa no âmbito civil, com determinadas situações que envolvem o estado das pessoas, tais como a separação judicial, o divórcio ou mesmo a falência e a insolvência. Em todos esses casos, a ação judicial é necessária; o processo judicial é indispensável. Não basta a própria parte reconhecer que não tem razão, que deve, que é culpada... Apenas uma sentença judicial poderá produzir o resultado devido.

Nessas hipóteses, há a indisponibilidade não do direito material, mas da ação – ou melhor, da solução jurisdicional. Há a necessariedade da intervenção judicial.

Em regra, nas relações da Administração Pública isso não acontece. 4 Os direitos eventualmente existentes podem e devem ser cumpridos independentemente da instauração de um processo judicial. Vale dizer: a ação judicial e a intervenção jurisdicional, em princípio, não são necessárias no âmbito das relações de direito público.

5. Indisponibilidade do direito material versus indisponibilidade da pretensão à tutela jurisdicional estatal

A rigor, a diferença entre as duas hipóteses ora destacadas não reside propriamente na diversidade de acepções do vocábulo “(in) disponibilidade”, considerado em si mesmo. Antes, ela concerne ao objeto sobre o qual recai a indisponibilidade em um caso e em outro.

Em ambas as hipóteses, o termo “indisponibilidade” pode ser compreendido como impossibilidade de renúncia, abdicação, a uma posição jurídica.

Mas no primeiro caso (item 2, acima) a indisponibilidade incide sobre o próprio direito material. O sujeito abre mão do direito material de que é titular.

Na segunda hipótese (item 4, acima), o atributo da indisponibilidade concerne ao direito à proteção judiciária. As partes envolvidas no conflito, notadamente aquela que não tem razão, abdicam a possibilidade de submeter o litígio ao Poder Judiciário. Aquele que não tem razão deixa de valer-se do direito à tutela da jurisdição estatal, e desde logo se curva à razão do adversário. A renúncia, nesse caso, nada tem a ver com o direito material – que eventualmente nem sequer existe –, mas com a pretensão de tutela judicial. 5

6. O direito processual

Passando às considerações internas ao processo judicial, há um princípio fundamental a ser considerado. O processo, o direito processual, deve refletir fielmente os desígnios do direito material. Não cabe ao processo criar nem diminuir direitos. O processo é instrumento do direito material, de modo que regras e princípios processuais jamais podem ser utilizados para adulterar ou distorcer os resultados que adviriam se não estivesse sendo necessária a tramitação de um processo. Essa noção está sintetizada na insuperável formulação de Chiovenda, no sentido de que o processo deve dar a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo a que ele tem direito. 6

Desse princípio geral são extraíveis dois diferentes tipos de decorrência que interessam para o presente tema.

6.1. Os mecanismos estritamente processuais de indisponibilidade

Por um lado, precisamente para evitar que a tramitação processual gere distorções em relação ao direito material, o direito processual prevê em certos casos aquilo que se poderia chamar de mecanismos de indisponibilidade estritamente processual. São cautelas, expedientes, que indisponibilizam determinadas posições jurídico-processuais independentemente de o direito material ser, em si mesmo, indisponível.

Há até exemplos alheios à esfera pública. No processo civil, o réu que está preso e o réu que é citado por edital ou hora certa são protegidos por mecanismos que lhes afastam consequências negativas que adviriam de sua inércia no processo (arts. 72, II, e 341, parágrafo único, CPC/2015: fica afastado o efeito principal da revelia, o ônus da impugnação específica etc.). Note-se que esses sujeitos em princípio têm a plena disposição de seus bens na esfera jurídico-material. Os mecanismos de indisponibilidade são apenas processualmente estabelecidos tomando em conta prováveis dificuldades que eles teriam para o adequado exercício da defesa.

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024391/48-a-in-disponibilidade-do-interesse-publico-consequencias-processuais-composicoes-em-juizo-prerrogativas-processuais-arbitragem-negocios-processuais-e-acao-monitoria-versao-atualizada-para-o-cpc-2015