Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

7. O Binômio Contraditório-Colaboração no Julgamento Liminar de Improcedência - Capítulo II - Improcedência Liminar do Pedido

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Autor:

GUSTAVO HENRICHS FAVERO

Mestrando em Direito (UFSC). Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC). Professor da Escola Superior da Advocacia de Santa Catarina. Advogado - ghfavero@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

O texto pretende elencar algumas razões para a necessária aplicação do binômio contraditório-colaboração no julgamento liminar de improcedência. Significa dizer: o dever que o Estado-juiz possui de intimar a parte autora para a instauração do contraditório colaborativo e dinâmico antes de proferir a sentença.

Abstract:

The text intends to list some reasons for the necessary application of the binomial contradictory-collaboration in the preliminary injunction of dismissal. The duty that the State Judge has to invite the author to initiate the collaborative and dynamic contradictory before pronouncing sentence.

Palavra Chave: Julgamento liminar - Contraditório - Colaboração.

Keywords: Preliminary injunction - Adversarial process - Collaboration

Revista de Processo • RePro 271/71-100 • Setembro/2017

1. O binômio contraditório-colaboração

Como técnica legística, o No o Código de Processo Civil enlaçou infraconstitucionalmente o princípio do contraditório (art. 9º 1 e 10 2 ) e o modelo-princípio 3 da colaboração 4 , cooperação 5 ou comparticipação 6 , os quais se amalgamam como o núcleo 7 do processo justo 8 . Afinal, “a centralidade do processo jurisdicional no interior do sistema das garantias fundamentais justifica a particular atenção àquele dedicada pela Constituição, a qual desenhou, a propósito, um modelo de processo jurisdicional” 9 .

O binômio que ora se venera é inferente lógico-jurídico, circunscrevendo-se na própria órbita imperativa (prescritiva) do processo, “equivalendo a conceitos específicos, explícitos e infecundos que não permitem flexibilização incompatível com o conteúdo principiológico que lhes deu causa” 10 , porquanto na pós-modernidade 11 o processo é “um discurso argumentativo de compartilhada fixação procedimental ad hoc do sentido normativo em níveis instituinte, constituinte e constituído do direito” 12 , desabonando a falácia milenar de que o mesmo seria dimensão congênita (autopoiética) 13 :

(…) e intrínseca ao ser social à normatização (sistematização) comportamental do homem. A conjectura de dessubstanciação e dessubjetivação do processo torna possível ao homem lidar com um direito na acepção de médium linguístico-autrocrítico coparticipativo de produção 14 .

O contraditório orvalhado pela colaboração exorta que aquele deve ser circunscrito não apenas como garantia à bilateralidade de audiência, mas, sobretudo, como garantia de influência (Einwirkungsmoglichkeit) e não surpresa 15 pela divisão funcional-argumentativa dos atores processuais (Rollentheoretische 16 ) em uma comunidade de trabalho (Arbeitsgemeinsshaft 17 ), na qual imperam os deveres de esclarecimento (Aufklarungspflicht 18 ), prevenção (Praventionspflicht 19 ), consulta (Erorternungspflicht), auxílio (Hinweispflicht 20 ) e informação (Informationspflicht), consectários da proibição às decisões surpresa (verbot der uberraschungentscheidungen 21 ) – norteando o dever jurisdicional de levar em consideração os argumentos deduzidos pelas partes (Recht auf Berucksichtigung von Auberungen). Privilegia-se o trabalho processual conjuminado do juiz e das partes (prozessualen Zusammenarbeit 22 ). Neste modelo, “a colaboração rejeita a jurisdição como pólo metodológico do processo civil, ângulo de visão evidentemente unilateral do fenômeno processual, privilegiando em seu lugar a própria ideia de processo como centro de sua teoria” 23 , ululante superação histórico-cultural dos modelos de processo assimétrico e isonômico 24 ou dos modelos inquisitivo e dispositivo 25 .

Esse tipótono democrático de processo parte:

(…) dos eixos da comparticipação e do policentrismo. A ideia defendida é de que, numa visão constitucional e democrática, não existe entre os sujeitos processuais submissão (como no esquema de relação jurídica bullowiana), mas sim, interdependência, na qual a procedimentalidade é a balizadora das decisões. O processo é percebido como uma garantia contra o exercício ilegítimo de poderes públicos e privados em todos os campos (jurisdicional, administrativo, legislativo), com o fim de controlar os provimentos dos agentes políticos e garantir a legitimidade discursiva e democrática das decisões 26 .

Pródigo é o novo diploma processual em (tentar) encetar esse modelo procedimental. A ideologia se verifica nos arts. 5º; 6º; 7º; 9º; 10; 64, § 4º; 139, incs. IV, VII e IX; 191; 317; 319, § 1º; 321; 339; 352; 357, § 3º; 373, § 1º; 400, parágrafo único; 487, parágrafo único; 488; 489, § 1º, inc. IV; 493, parágrafo único; 700, § 5º; 772, inc. III; 932, parágrafo único; 938, § 1º; 1.003, § 6º; 1.007, §§ 2º, 4º e 7º; 1.013, § 3º 1.017, § 3º; 1.029, § 3º, representando verdadeiro formalismo democrático 27 .

Com esta visão discursiva 28 -dialética 29 de um processo constitucionalizado 30 e democrático 31 é que se interpretará o julgamento liminar de improcedência.

2. Julgamento prima facie de improcedência no CPC/73 e a litigiosidade repetitiva

Malgrado a “razoável duração do processo” existir no ordenamento nacional desde 1992, com a incorporação do Pacto de San José da Costa Rica 32 , o princípio ascendeu como norma constitucional pela EC 45, incluindo o art. , inc. LXXVIII 33 .

Arrefeceu-se o gládio ancestral entre tempo/efetividade versus segurança/garantia 34 processual. Optou o Código Buzaid, por intermédio do acréscimo em seu bojo do art. 285-A 35 , instituir uma técnica de aceleração procedimental denominada “julgamento liminar de improcedência”. Mencionado dispositivo legal adveio do projeto de lei 4.728/2004, apresentando na Câmara dos Deputados e, posteriormente, autuado no Senado sob o n. 101/05 36 . Derradeiramente, em 7 de fevereiro de 2006, exsurgiu a Lei 11.277/2006, que acresceu ao código revogado o supramencionado dispositivo.

Entraves doutrinários iniciaram-se com a terminologia do então novel instituto. Luiz Guilherme Marinoni o batizou de “julgamento liminar das ações repetitivas” 37 . De outra banda, Marcelo Abelha Rodrigues 38 e Ernani Fidélis dos Santos 39 denominavam-no de “julgamento de improcedência prima facie”. Fernando da Fonseca Gajardoni 40 intitulava-o de “julgamento antecipadíssimo da lide”, José Carneiro da Cunha 41 cunhou a rubrica “julgamento imediato de processos repetitivos” e Fredie Didier Jr o entendia como “mais uma hipótese de improcedência prima facie ou julgamento liminar de mérito” 42 .

Continuando os dissensos, àquela época, várias foram as vozes que bradaram a pecha de inconstitucionalidade do texto normativo. Entrementes, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou Ação Direita de Inconstitucionalidade em face do dispositivo 43 . O artigo seria inconstitucional:

(…) por ferir as garantais da isonomia (CF, art. 5º, caput e I), do devido processo legal (CF, art. 5º, caput e LIV), do direito de ação (CF, art. , XXV) e do contraditório e ampla defesa (CF, art. , LV), bem como do princípio dispositivo, dentre outros fundamentos, porque o autor tem o direito de ver efetivada a citação do réu, que pode abrir mão de seu direito e submeter-se à pretensão, independentemente do precedente jurídico do juízo 44 .

Malgrado a discussão – ainda pendente – acerca da (in) constitucionalidade 45 do malsinado art. 285-A, inelutável que sua redação causava homéricas discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Em que pese o anacronismo do debate, far-se-á um breve bosquejo na tradição passada para chegarmos aos dias atuais.

O dispositivo falava em “matéria controvertida”. Ora, cediço que tão somente existe controvérsia empós a resposta do réu, e nunca pela leitura isolada do libelo inicial – donde se hospeda a pretensão. A controvérsia, na acepção carneluttiana 46 , isto é, questão correspondente a ponto duvidoso de fato ou de direito, gerando incerteza em torno da realidade de um fato ou de sua eficácia jurídica, inexiste. Como também inexiste controvérsia antes da citação do réu 47 , embora o adjetivo “controvertido” figurasse em vários dispositivos do CPC/73 48 .

Inescrutável a atecnia da disposição normativa. Afinal, somente a citação válida torna litigiosa a coisa 49 e “implica situação processual de existência de matéria controvertida” 50 . Afinal, “a matéria controvertida – cuja cognição representa o meio pelo qual o Estado-juiz resolve o conflito instaurado entre as partes – surge na medida em que as alegações de uma parte são controvertidas pela outra ao longo da marcha procedimental” 51 .

Tormentosa também era a menção à causa ser “unicamente de direito”, isto porque, “desde a distinção entre texto e norma (sendo a norma a atribuição de sentido dado a um texto), não se pode falar em questões unicamente de direito” 52 . A cisão artificial e metafísica entre questões de fato e de direito é uma quimera. Ora, “seria impossível fazer-se esta distinção, pelo menos, no plano ontológico, já que o fenômeno direito ocorre, de fato, no momento da incidência da norma, no mundo real, no universo empírico” 53 . É esta também a posição clássica de Castanheira Neves 54 e de Pontes de Miranda 55 .

Para salvar a aplicabilidade prática do dispositivo, ignorou-se toda uma sofisticada teoria do direito 56 por detrás da vagueza semântica e convencionou-se que “a matéria unicamente de direito” referida no art. 285-A seria aquela remetente às discussões de textos normativos, conceitos doutrinários e a incidência de determinada consequência normativa 57 . Rigorosamente, o que se teria era uma questão predominantemente de direito, haja vista sempre subjazer questões de fato 58 .

O multicitado dispositivo também indicava ser necessário, no juízo, a matéria ter sido outrora decidida. Aprioristicamente sufragou-se o posicionamento de que “juízo quer significar apenas ‘unidade de competência territorial, ou seja, a Comarca ou a Subseção Judiciária” 59 . Quer dizer, “não é necessário que as decisões sejam do mesmo juiz” 60 , e tão pouco seria mister reverência às decisões dos Sodalícios hierarquicamente superiores – o que gerava perplexidade e transmudava cada comarca e um feudo medieval.

Risível e absurda era a questão, até que em um fatídico precedente, o Superior Tribunal de Justiça assentou que:

(…) a aplicação do art. 285-A do CPC, mecanismo de celeridade e economia processual, supõe alinhamento entre o juízo sentenciante, quanto à matéria repetitiva, e o entendimento cristalizado nas instâncias superiores, sobretudo junto ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal 61 .

A jurisdição foi instada a desvelar o “autêntico” sentido do texto – muito embora fosse prescindível, ante a obviamente da questão 62 – porque “infelizmente, no Brasil pós 1988 se adquiriu a urticária do ‘autonomismo’, e todo mundo é comandante e ninguém é soldado, todo mundo é malho e ninguém é bigorna” 63 .

Não se quedou imune de críticas também a expressão casos idênticos plasmada no texto normativo. De forma técnica e gramatical, casos idênticos redundariam em litispendência ou coisa julgada, o que pressuporia a tríplice identidade da demanda 64 (partes, pedido e causa de pedir). Coube mais uma vez à doutrina salvar o dispositivo, logrando-se uníssono o escólio de Greco Filho ao abordar casos idênticos como “casos em que há identidade de tese jurídica quanto ao fundamento legal da demanda” 65 .

Finda-se a perfunctória análise do instituto pretérito, embora ainda existam idiossincrasias a serem tratadas. Por intermédio deste panorama, verificou-se as dificuldades práticas à concreção do dispositivo, o que engendrou uma nova indumentária no Código de Processo Civil de 2015.

3. Julgamento liminar de improcedência no CPC/2015 e o sistema de precedentes

Obliterando as canhestras – e por vezes, estéreis – discussões que arrostavam o art. 285-A do CPC/73, a novel ordenança processual disciplinou o instituto no art. 332 66 , cuja redação é tecnicamente superior ao de seu antecessor.

Além da redação, o instituto se revela ontologicamente 67 distinto. Isso porque, no código anterior, seu correspondente jurídico era dimensionado para a resolução de demandas repetitivas (litigiosidade seriada) e previamente julgadas improcedentes em determinado juízo, ao passo que o art. 332 se afigura como mecanismo alinhavado à edificação de um sistema de precedentes obrigatórios 68 e formalmente vinculantes 69 , o que não é de todo estranho em nossa tradição processual.

Historicamente o Brasil se amalgama nos meandros do civil law, herança da tradição romano-germânico-canônica 70 com fundamentação ideológica no paradigma racionalista, na filosofia da consciência e no mito da neutralidade judicial 71 . Destarte:

(...) processo, em outros termos, constituí um complexo de conhecimentos e de regras deontológicas e técnicas, transmitidas no tempo pelos antigos juristas e, posteriormente, reorganizadas, aperfeiçoadas, corrigidas e atualizadas pelas gerações sucessivas 72 .

Embora acriticamente o discurso institucionalizado seja de que o país se encontra imerso no caldo cultural do civil law, a verdade é que nunca esteve infenso aos reflexos do common law 73 . Plangente é a constatação de tal influência desde a aurora do século XX, quando o Código Buzaid, em seu art. 557, foi reformado para hipertrofiar os poderes do relator na esfera recursal 74 e admitir-se o julgamento monocrático sob o fundamento de aplicação da criticável “jurisprudência dominante” 75 nos tribunais de sobreposição.

A tendência intensificar-se-ia com as posteriores reformas constitucionais e infraconstitucionais que culminaram com a implementação da súmula vinculante 76 , o não recebimento de apelação quando a sentença estivesse em consonância com enunciado de súmula dos tribunais superiores 77 e o julgamento prima facie de improcedência 78 . Enfim, a legislação era pródiga em admitir, mesmo que implicitamente, o “sistema” de precedentes 79 .

No contemporâneo Código de Processo Civil de 2015, houve a incorporação de uma teoria de precedentes e a atribuição de eficácia vinculante a determinadas decisões jurisdicionais (art. 927): são normativos (ou formalmente vinculantes) os precedentes do STF proferidos em controle concentrado de constitucionalidade 80 , os precedentes que culminam com o enunciado de súmula vinculante 81 , devendo o art. 332, inc. I ser conjugado com o art. 927, inc. IV (nesse sentido: Enunciado 146 do FPPC) decisões em assunção de competência (art. 947), decisões proferidas em resolução de demandas repetitivas (arts. 976 a 987), inclusive recurso extraordinário e especial repetitivos (arts. 1.036 a 1.041) 82 , precedentes que ensejam a elaboração de enunciados de súmula em matéria constitucional pelo STF e em matéria infraconstitucional pelo STJ, os julgamentos pelo plenário do STF em controle difuso de constitucionalidade e os precedentes da Corte Especial do STJ no plano infraconstitucional, os quais são utilizados no julgamento liminar de improcedência.

Destarte:

a jurisprudência passa a ser o novo paradigma da definição de demandas fadadas ao insucesso e que, portanto, merecem ser julgadas improcedentes de plano” 83 . Significa verberar que “a aludida técnica mantém a possibilidade de julgamento sem oitiva do réu em hipóteses nas quais já exista entendimento modelar dos tribunais superiores acerca da matéria 84 .

4. O binômio contraditório-colaboração no julgamento liminar de improcedência

Atribulação que se aventa é a seguinte: o juízo ao se defrontar com o libelo inicial e, ao seu sentir, verificar que existe alguma das hipóteses em que lhe é albergado o julgamento liminar de improcedência (enunciados de súmula, precedentes vinculantes, etc.), terá o dever de intimar previamente a parte autora, com espeque nos arts. , e 10 do CPC/2015, para não o surpreender com o conteúdo da sentença? Isto é, deverá o autor ser previamente ouvido – instaurando-se um contraditório unilateral 85 entre ele e o juízo – acerca de eventual enunciado de súmula, precedente ou mesmo prescrição ou decadência que o juízo aplicar (ia)?

A resposta não pode ser outra, senão um ecoante e retumbante “sim”.

Não se descura das posições contrárias, como, por exemplo, de Fredie Didier Jr 86 , Luiz Guilherme Marinoni 87 e Humberto Theodoro Jr 88 , sustentando que o juízo de retratação previsto na apelação contra a sentença liminar de improcedência (art. 332, § 3º do CPC/2015), perfaz as vezes do contraditório postergado/diferido, não havendo o porquê se falar, portanto, de manifestação prévia do autor. De outra banda, há o argumento de que o parágrafo único do art. 487 do CPC/2015 89 , ao tratar das hipóteses de resolução de mérito, giza que a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que as partes previamente tenham se manifestado a respeito, mas, excepcionalmente extirpa de tal incidência normativa a hipótese de julgamento liminar de improcedência 90 .

Mormente à questão advinda do parágrafo único do art. 487 do CPC/2015, convém interpretá-lo de forma discrepante ao posicionamento retro. Semanticamente, o texto refere-se às “partes”, no plural – e não à parte, no singular. Destarte, não deve haver a intimação das partes para se manifestarem sobre a questão prévia porque, exatamente, não existem (ainda) partes, mas tão-somente parte. O dispositivo simplesmente elucida o óbvio, não chancelando qualquer excepcionalidade aos arts. e 10 do CPC/2015 91 .

Ao que pertine o juízo de retratação (art. 332, § 3º), insculpindo o contraditório diferido, quando da interposição da apelação em face da sentença liminar de improcedência, é clarividente não ser a melhor alternativa. Afinal, “o contraditório postecipado, após ter o juiz tomado sua decisão, possui poder de influência reduzido” 92 . Ora, é da empáfia humana enrijecer a posição previamente publicizada e dificultar sobremaneira a retratação. Inconscientemente não aceitamos contradições 93 e incoerências. Retratar-se seria blasfêmico!

Demais, a apelação, para se outorgar o juízo de retratação, deve preencher obrigatoriamente os seus requisitos de admissibilidade 94 , conforme o Enunciado 293 do FPPC 95 . Significa dizer: a parte autora, segundo este posicionamento, deverá adimplir o preparo recursal (que, por vezes, pode ser em montante escorchante), para exercer uma garantia fundamental – o contraditório -. Se isso ocorrer, não se trata de contraditório, mas simulacro seu, mero devaneio onírico. “Contraditório” de fantasia, mercenário. E:

chamar o réu, mesmo que a sentença integralmente lhe aproveite, somente para ‘responder’ a possível recurso (apelação) do autor, é decidir, no âmbito de toda a instância monocrática, sem dualidade de partes, sem os sujeitos do processo em suas relações internormativas, logo, sem formação do processo com obediência ao devido processo 96 .

O art. 10 do CPC é cristalino ao...

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28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026154/7-o-binomio-contraditorio-colaboracao-no-julgamento-liminar-de-improcedencia-capitulo-ii-improcedencia-liminar-do-pedido-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil