Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

12. A Audiência de Conciliação ou de Mediação no Novo Código de Processo Civil - Capítulo III - Audiência Preliminar de Conciliação ou Mediação

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Capítulo III - Audiência Preliminar de Conciliação ou Mediação

Autores:

ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

Pós-Doutor pela Universidade de Regensburg, Alemanha. Doutor em Direito pela UFPR. Mestre em Direito pela UFPR. Mestre em Direito pela Johann Wolfgang Goethe Universität (Frankfurt am Main, Alemanha). Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade de Brasília (UnB). Professor nos cursos de graduação e pós-graduação da UERJ e da Universidade Estácio de Sá (Unesa). Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Ibero-americano de Direito Processual, da Associação Brasil-Alemanha de Juristas e da International Association of Procedural Law. Desembargador Federal. Diretor de Cursos e Pesquisas da Emarf. Membro do Conselho Superior da Enfam. Membro da Comissão de Juristas designados para o acompanhamento da redação final do novo Código de Processo Civil no Senado. aluisiomendes@terra.com.br

GUILHERME KRONEMBERG HARTMANN

Mestre e Doutorando em Direito Processual pela UERJ. Pós-Graduado em Direito Público e Privado pela Emerj e Unesa. Professor nos cursos de pós-graduação da Emerj, da Amperj, da Universidade Cândido Mendes (UCAM), da Unesa e do IBMEC-RJ. Professor nos cursos de graduação da UFRJ e da Unesa. Advogado. guilhermehartmann@hotmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O estudo analisa a audiência de conciliação ou de mediação prevista no novo Código de Processo Civil e a proposta do legislador de antecipação do momento conciliatório, focando na diferenciação quanto aos demais procedimentos. Depura-se a função do conciliador e do mediador, a designação e realização da audiência, o intervalo mínimo e o fracionamento da respectiva pauta, a audiência por meio eletrônico, a necessidade de presença e a consequência oriunda da ausência das partes e seus advogados, a figuração de litisconsórcio passivo, além de ensaio preliminar para aplicação destes regramentos a outros procedimentos especiais, naquilo que restar compatível. Contextualiza-se a alteração procedimental havida no rumo de substituição da “cultura da sentença” pela “cultura da pacificação”. São mensuradas hipóteses de enfrentamento do regramento quanto à (quase) obrigatoriedade do referido ato processual, em justificativa de seu adiamento ou dispensa.

Abstract:

The study analyzes the audience of conciliation or mediation under the new Civil Procedure Code and the proposal of the legislature to anticipate the conciliatory moment, focusing on differentiation as to other procedures. It debugs the function of the conciliator and the mediator; designation and achievement of the hearing; minimum interval and the fractionation of its agenda; electronically conciliation proceedings; need for presence and consequence derived from the absence of the parties and their lawyers; figuration of passive co-parties; and preliminary test for the application of these specific regulations for other special procedures, as supports. It contextualizes regarding procedural change in the replacement direction of the “culture of sentence” by the “culture of peace”. Reported cases against the (almost) requirement of said procedural act are measured, in justification of their deferral or waiver.

Palavra Chave: Audiência De Conciliação Ou De Mediação - Novo Código De Processo Civil - Razoável Duração Do Processo - Obrigatoriedade.

Keywords: Audience of conciliation or mediation - New Code of Civil Procedure - Reasonable time process - Obligation.

Revista de Processo • RePro 253/163-184 • Março/2016

1. Aspiração legislativa e comparações rituais

O Código de Processo Civil de 2015 (Lei 13.105, de 16.03.2015, vulgo CPC/2015) inova ao prever a audiência de conciliação ou de mediação initio litis, aplicável ao rito comum, na esteira de unificação dos procedimentos ordinário e sumário então ditados pelo CPC/1973 (art. 318 do CPC/2015). Prossegue-se o percurso histórico legislativo de maturação quanto ao melhor "momento da conciliação", e sua "fundamentalidade", no processo civil (para se ficar no Código Buzaid, vide Leis 8.952/1994 e 10.444/2002).

O propósito hodierno do legislador foi reduzir ao mínimo a distância entre a propositura da demanda e a realização da audiência, em recognição de que é no momento de encontro das partes e advogados adversos, que se tem mais praticável a combinação ou consumação de um acordo. À vista disso, lucra-se com a brevidade do feito, tendo em vista a economia de tempo e energia processual alcançada (art. 334, § 11, do CPC/2015); como também pelo apaziguamento factual dos ânimos então antagônicos, o que atende ao anseio preambular constitucional, em incentivo à solução pacífica das controvérsias.

Ao tratar das normas fundamentais do processo civil, o novel diploma enfatiza a resolução consensual de conflitos, seja pela conciliação, 1 mediação 2 ou outros métodos (art. 3.º, §§ 2.º e 3.º, do CPC/2015). Tais mecanismos, estimulados tanto na esfera judicial - como se está a tratar - quanto na extrajudicial, canalizam uma solução construída e não adjudicada 3 - afinal não há vencidos ou vencedores no acordo -, 4 ajustando uma nova formatação do acesso à justiça. 5

Logo, o legislador intercede na direção da substituição da "cultura da sentença" pela "cultura da pacificação", 6 como forma de melhorar a qualidade da prestação jurisdicional, humanizando-a. Conta, para isso e por pressuposto, com um necessário comportamento cooperativo, encarnado pelo diálogo, das partes e de seus advogados (art. 6.º, do CPC/2015).

De certa maneira, a figura desta audiência, realizada antes do oferecimento da defesa, encontra paralelo no que já ocorre nos Juizados Especiais Cíveis (arts. 21 e 22 da Lei 9.099/1995), no mote de estímulo à solução consensual dos conflitos, evitando que a contestação do réu acentue a polarização entre as partes. Também é o que se tem parecido no "finado" rito sumário - com atenção à regra temporal transitória (art. 1.046, § 2.º, CPC/2015)-, onde na audiência preliminar é buscado inicialmente o acordo, para só depois cogitar da apresentação da resposta do demandado, no mesmo ato processual (arts. 277-278, CPC/1973). De forma conclusiva, a nova sistemática codificada cultiva o modelo "conciliação-defesa" em substituição daquele tido por "defesa-conciliação", previsto no rito ordinário do Código que ora se transpõe. 7

Estabelece-se um filtro de litigiosidade, contando-se com os préstimos de conciliadores e mediadores judiciais (art. 139, V, do CPC/2015). Com efeito, o ato do art. 334 do CPC/2015 deve ser reputado como a audiência "preambular" de conciliação ou de mediação, justamente por não ser necessariamente o único nesse aspecto.

Não se tem na novel audiência um momento propício para a fixação de pontos controvertidos e organização da instrução (diverso do art. 331, caput e § 2º, do CPC/1973), porque ausente, até então, defesa e confrontação especificada e expressa de fatos - exceto a troca de argumentações que naturalmente irá se desenvolver no cotejo da audiência, algo que poderá nem constar na ata da audiência, 8 tendo em vista tal ato ser escorado no princípio da confidencialidade (art. 166 do CPC/2015 c/c art. 2.º, VII, da Lei 13.140/2015), justamente em auxílio à construção do deslinde amigável.

Foi dificultada, ritualmente, a dispensa da audiência da conciliação ou de mediação (v.g. art. 334, § 4.º, do CPC/2015, abaixo analisado), ao contrário daquilo previsto para a audiência preliminar do extinto rito ordinário, em que a mera argumentação isolada de uma das partes, ou o fato de ser improvável a conciliação, já servia para a sua dispensa (art. 331, § 3.º, do CPC/1973).

2. Figura do conciliador e do mediador e sua escolha

O conciliador e o mediador foram expressamente incluídos como auxiliares da justiça (art. 149, in fine, do CPC/2015), tal a função relevante que desempenham no processo. Por isso mesmo, aplicam-se aos mesmos os motivos de impedimento e suspeição (art. 148, II, CPC/2015 c/c 5.º da Lei 13.140/2015).

Segundo a lei processual codificada, o conciliador atuará preferencialmente nos feitos em que não houver vínculo prévio entre as partes; e o mediador nas hipóteses em que este se verificar (art. 165, §§ 2.º e 3.º, do CPC/2015). De fato, a ideia é que a mediação ocorra para as situações de relações continuativas, como aquela ocorrente entre familiares, vizinhos, ou pessoas que por algum motivo convivam intensamente. Isto porque a mediação atua justamente para resolver o vínculo, e não o problema isolado, definindo um espaço mínimo de convivência entre os litigantes; seu resultado tenta reconstruir, dentro do possível, o relacionamento entre as partes, ajudando estas a resolver suas disputas e administrar melhor os seus conflitos.

Vale exemplificar: (i) no litígio coletivo pela posse de imóvel, tem-se expressa previsão da realização de audiência de "mediação" (art. 565 do CPC/2015), excluindo-se, ope legis, a atuação do conciliador in casu; (ii) nas ações de família (arts. 693-699 do CPC/2015), embora a lei relate genericamente a realização de "audiência de mediação ou de conciliação", ter-se-á, também, a atuação do mediador como mais adequada.

Quanto aos limites de atuação, a legislação dispõe que o conciliador poderá "sugerir soluções para o litígio", enquanto o mediador "auxiliará os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito", de modo que estes possam "identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos" (art. 165, §§ 2.º e 3.º, do CPC/2015). As atividades são limítrofes, exigindo, destarte, acurada preparação do respectivo profissional para o desempenho de sua função. 9

Quanto à escolha do auxiliar, na mediação judicial, tem-se regramento específico ditando que o mediador não estará sujeito à prévia aceitação da parte (art. 25 da Lei 13.140/2015), muito embora isto não signifique que o mesmo não possa ser recusado, caso suscitada dúvida sobre sua imparcialidade (art. 5dº, parágrafo único, Lei 13.140/2015). Aduz-se, nesse tino, que a mediação se escora na lógica da autonomia da vontade (art. 166 do CPC/2015 c/c § 2.º, V, da Lei 13.140/2015), constando elogiosa previsão sobre a opcionalidade de escolha do mediador na legislação processual codificada (art. 168 do CPC/2015), em fórmula condizente e producente aos fins conciliatórios almejados, no sentido da entrega (não resistência) à atividade de negociar.

3. Procedimento

3.1. Presença e ausência

A lei prega a obrigatoriedade de comparecimento da parte e de seu advogado e a punição para aquele que não comparecer injustificadamente à audiência, no caso, a cominação de multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado, conforme a regra de competência (art. 334, § 8.º, do CPC/2015)- medida dura e que sobressai, na ratio legislativa, para que o enfoque conciliatório não fique restrito ao papel. Deve constar expressa advertência desta sanção na ordem de citação, sob pena de sua inaplicabilidade (art. 250, III, do CPC/2015).

Curioso é o legislador ter expressado apenas a "audiência de conciliação" neste tópico (art. 334, § 8.º, do CPC/2015), quando se percebe mais aceitável impor o comparecimento das partes justamente nas situações de "mediação", justamente pelo intuito de apaziguar o "vínculo", e não o problema isolado. É indubitável, entretanto, que a lei reputou o referido ato preambular não como um ônus, mas como um dever das partes, seja na conciliação ou na mediação, sob pena de ser sancionado.

Resta observar que o não comparecimento nada influencia no resultado do julgamento, exceto pela imposição da sanção mencionada. Assim, fica afastado o pronunciamento pela extinção do processo caso ausente o demandante; como também o reconhecimento da situação de revelia se o demandado não comparecer à referida audiência. Inclusive, a referida ausência não impede a designação de diversa audiência futura com fins conciliatórios ou de mediação, se assim convir às partes, a partir de atuação judicial (art. 139, V, do CPC/2015).

Diga-se que a lei chancela a outorga de poderes pela parte representante, mediante procuração específica, para comparecer à audiência (art. 334, § 10, do CPC/2015), embora isso não se demonstre plenamente adequado à hipótese de mediação, onde se objetiva reconstruir o vínculo entre partes acorrentadas pelo cotidiano.

Devem as partes, ou seus representantes, comparecer "acompanhadas por seus advogados ou defensores" (art. 334, § 9.º, do CPC/2015), em indicação legislativa de que o referido ato exige capacidade postulatória. A essencialidade da defesa técnica se extrai não só por esta se traduzir no ganho de confiança da parte para concretizar o acordo; mas, mormente, pelo fato de a eventual avença, homologada pelo juiz por sentença (art. 334, § 11, do CPC/2015), ter aptidão de definitividade (art. 487, III, b, do CPC/2015), devendo ser esclarecidas previamente às partes as consequências oriundas do negócio jurídico. Além disso, convém aclarar que a autocomposição pode gerar outras situações que não a transação, como a desistência 10 ou a renúncia da ação pelo autor, ou mesmo o reconhecimento da procedência do pedido pelo réu, de onde são extraídos diferentes...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026160/12-a-audiencia-de-conciliacao-ou-de-mediacao-no-novo-codigo-de-processo-civil-capitulo-iii-audiencia-preliminar-de-conciliacao-ou-mediacao