Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

14. A Realização de Audiência de Mediação/Conciliação Initio Litis no Novo Código de Processo Civil - Capítulo III - Audiência Preliminar de Conciliação ou Mediação

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Autor:

HANNAH GEVARTOSKY

Mestranda em Direito Processual Civil pela USP. Advogada. hannahgevartosky@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

O Novo Código de Processo Civil foi elaborado com o intuito de implementar mecanismos capazes de proporcionar efetivo acesso à justiça, assim como celeridade à prestação jurisdicional. A Lei 13.105/2015 busca romper com a cultura do conflito e favorecer uma nova concepção no tratamento do judiciário com a difusão da cultura da pacificação através de um processo civil mais colaborativo, participativo e conciliatório. Não obstante, o sucesso ou insucesso da adoção da audiência de mediação ou conciliação obrigatórias dependerá da preparação adequada dos operadores do direito.

Abstract:

The new Code of Civil Procedure was elaborated in order to implement mechanisms able to provide effective access to justice, as well as expedite adjudication. The Law 13.105/2015 breaks away from the conflict culture and promotes a new concept in the judicial treatment with the diffusion of peace culture through a more collaborative, participatory and conciliatory procedure. Nevertheless, the success or the failure of the adoption of mandatory mediation or conciliation will depend on the proper preparation of legal professionals.

Palavra Chave: Conciliação - Mediação - Métodos alternativos - Novo Código de Processo Civil - Crise.

Keywords: Conciliation - Mediation - Alternative Dispute Resolution - New Code of Civil Procedure - Crisis.

Revista de Processo • RePro 260/415-437 • Outubro/2016

1. Introdução

Os instrumentos jurisdicionais atualmente disponíveis, diante do abarrotamento dos Tribunais em face da crescente reivindicação de acesso à justiça, se apresentam insuficientes e ineficientes para atender de forma satisfatória as demandas da sociedade civil, seja no aspecto quantitativo, da duração razoável do processo, seja no aspecto qualitativo, da pacificação social, seja ainda no que diz respeito às necessidades de tornar o sistema acessível para todos os titulares de direitos, superando os diferentes obstáculos de ordem econômica e cultural, que impedem a realização do acesso à justiça. 1

Na realidade contemporânea de crescente litigiosidade, os meios pacíficos ou adequados de resolução de litígios passam a ser uma das respostas à crise do Judiciário 2 como forma de introdução de uma cultura conciliativa, buscando o consenso entre as partes, celeridade processual e pacificação social.

Já advertiam Mauro Cappelletti e Bryant Garth que

A sobrecarga dos tribunais e as despesas excessivamente altas com os litígios podem tornar particularmente benéficas para as partes as soluções rápidas e mediadas (...). Ademais, parece que tais decisões são mais facilmente aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo já estabelecido entre as partes. 3

Assim, nesse contexto de crise do Judiciário Brasileiro, em que a morosidade e a complexidade do ordenamento jurídico geram insatisfação aos jurisdicionados é que foi elaborado o Novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015 – com a ideia de difundir a cultura da pacificação através de um processo civil mais colaborativo, participativo e conciliatório, buscando a superação da cultura do litígio.

Dentre as inovações do novo Código, portanto, destaca-se o papel relevante dado aos métodos consensuais de solução de conflitos.

O Novo Código não somente estimula a solução consensual dos conflitos e os coloca num amplo quadro de política judiciária (art. 3.º, § 2.º), como impõe obrigatoriamente a realização de audiência antes mesmo de apresentar a contestação. Ou seja, no novo Código o Réu é citado e intimado para comparecer à audiência e não mais para apresentar contestação, pois se entende que a satisfação efetiva das partes pode dar-se de modo mais intenso se a solução é por elas criada e não imposta pelo juiz. 4

O presente trabalho abordará a questão atinente à realização de audiência antes mesmo da apresentação da contestação. Como antecedentes lógicos, serão conceituados os institutos da mediação e da conciliação enquanto mecanismos alternativos de solução de conflitos. Em seguida, será apresentado brevemente o desenvolvimento da aplicação dos métodos consensuais judiciais no Brasil. Por fim, serão analisadas as novidades e modificações introduzidas pelo Novo Código de Processo Civil, seus reflexos e consequências na sociedade.

2. Mediação e conciliação

Uma das novidades do Novo Código de Processo Civil é o reconhecimento, o incentivo e a obrigatoriedade da utilização de métodos consensuais no processo brasileiro.

Assim, os métodos de resolução alternativa, ou adequada, foram incorporados ao Novo Código de Processo Civil com o objetivo de se introduzir na cultura brasileira a justiça conciliativa que “(...) deve ser perseguida quando esta possa revelar-se, também no plano qualitativo, não já um second best, mas também melhor do que a Justiça Ordinária Contenciosa”. 5 Ou seja, busca-se dar efetivo cumprimento a garantia do acesso à justiça (art. 5.º, XXXV, da CF).

Os principais fundamentos da justiça conciliativa são a pacificação, a participação das próprias partes na solução do conflito, com a reafirmação da democracia participativa e, por fim, a diminuição da sobrecarga do Poder Judiciário.

A conciliação e a mediação possuem características próprias, são aplicáveis aos conflitos transacionáveis e diferenciam-se, especialmente, pela abordagem e tratamento do conflito conforme será explicitado a seguir.

2.1. Diferenças entre mediação e conciliação

É bastante tormentosa na doutrina a diferenciação entre a conciliação e a mediação como ferramentas de solução de controvérsias. Aliás, esta distinção nasceu da doutrina e da prática brasileiras. 6

No direito internacional, não há uma efetiva distinção entre os conceitos de conciliação e mediação. Nos Estados Unidos da América, a conciliação é absorvida pela mediação. Em outros países, como a França e Itália, o termo conciliação é usado de forma ampla, abarcando também a noção de mediação. 7

No Brasil, a mediação e conciliação são diferenciadas especialmente pela forma de participação do terceiro facilitador e, consequentemente, o tipo de conflito que se adéqua a cada solução.

A mediação e a conciliação são ambas técnicas de autocomposição, sendo a conciliação aquela na qual o terceiro imparcial, mediante atividades de escuta e investigação, auxiliará as partas a celebrarem um acordo, até mesmo expondo pontos fortes e fracos de suas posições e propondo o acordo. 8 A mediação, por sua vez, conta com a participação de terceiros que auxiliarão as partes no conhecimento das origens multifacetadas da controvérsia, propiciando a elas próprias a propositura de soluções para os seus litígios. 9

O Novo Código de Processo Civil conceituou ambos os métodos. Os §§ 2.º e 3.º do art. 165 estabelecem as diferenças de aplicação entre a conciliação e mediação. A conciliação deverá ser utilizada nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, isto é, relações pontuais, instantâneas, que se esgotam em si mesmas, já a mediação deverá ser aplicada nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, como as relações de família, de vizinhança etc.

Segundo o art. 165 do NCPC, o conciliador “poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedado que se valha de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem”. 10

Já o mediador, “auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”. 11

Nesse mesmo sentido, a Lei 13.140/2015 (Lei de Mediação) conceitua a mediação como a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia (art. 1.º, parágrafo único). 12

Feitas as devidas distinções entre a aplicação de ambas as técnicas no processo civil brasileiro, importante destacar que a conciliação e a mediação podem ser empregadas no âmbito do processo ou fora dele, como se verá a seguir.

2.2. Composição pré-processual ou processual, endoprocessual ou extraprocessual

A autocomposição pode ser classificada pelo momento em que é realizada. Assim, tomando-se como base a propositura do processo judicial, pode-se classificar a composição como pré-processual, quando ocorre antes do ajuizamento da ação, ou processual, quando ocorre após a instauração do processo. 13 A composição pode ser distinguida também do ponto de vista topológico, 14 sendo classificada como extraprocessual aquela que ocorre fora do processo e depende exclusivamente da vontade das partes, podendo ser realizada a qualquer momento. Já a composição endoprocessual, que pressupõe a existência de uma demanda, é realizada no âmbito do processo e pode ser facultativa ou obrigatória. Na facultativa, as partes podem tomar a iniciativa de se compor a qualquer momento do processo, já na obrigatória, como é o caso do Novo Código de Processo Civil, a sua realização, no início do processo, é imposta pela lei.

3. Tratamento do tema no Brasil

A efetividade da prestação jurisdicional é uma das grandes preocupações do Estado de Direito. Inúmeras reformas legislativas e mesmo medidas administrativas foram tomadas na tentativa de superação da crise do Poder Judiciário caracterizada pelo extraordinário número de processos, lentidão da tramitação dos feitos, imprevisibilidade das decisões etc., resultado do excesso de formalismo, burocratização, dificuldade do acesso ao Judiciário, aumento das causas de litigiosidade, entre outros. 15

Nesse contexto reformador, papel de destaque foi dado aos meios consensuais que passaram a ser vistos como método adequado de solução de conflitos com pacificação social e verdadeira garantia de acesso à justiça.

O ordenamento jurídico brasileiro, após a promulgação do Novo Código de Processo Civil e da Lei de Mediação, incorporou, definitivamente, os meios consensuais como forma de resolução dos conflitos, acesso à justiça, celeridade processual e pacificação social. Contudo, este cenário é fruto de uma evolução histórica no tratamento desse método.

Tomando como marco inicial a experiência com os Juizados Especiais de Pequenas Causas (Lei 7.244/1984), a Constituição de 1988 reconheceu a sua importância nos arts. 24, X e 98, I. Com base neste último, foi promulgada a Lei dos Juizados Especiais Civeis e Criminais – Lei 9.099/1995. Posteriormente, a Res. CNJ 125/2010 institucionalizou a política dos meios alternativos de solução de conflitos reforçando a atuação dos Juizados Especiais. 16

No tocante à Justiça Comum, o Código de 1973 previa no art. 331, a realização de uma audiência preliminar que aglutinaria a tentativa de conciliação e o saneamento do processo. No entanto, na prática, disseminou-se a dispensa da audiência nos termos do permissivo legal do § 3.º do dispositivo, sendo a audiência preliminar considerada uma formalidade inútil. 17

Por sua vez, o Novo Código de Processo Civil estabeleceu a obrigatoriedade da realização de audiência prévia de mediação ou conciliação, como audiência autônoma a ser realizada antes da apresentação da contestação.

3.1. Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995)

Os Juizados Especiais Cíveis surgiram como um novo modelo processual voltado a atender as demandas de baixo valor e pouca complexidade (art. 3.º), construído com base na efetivação da garantia do acesso à justiça 18 e nos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual, celeridade e o incentivo à conciliação das...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026163/14-a-realizacao-de-audiencia-de-mediacao-conciliacao-initio-litis-no-novo-codigo-de-processo-civil-capitulo-iii-audiencia-preliminar-de-conciliacao-ou-mediacao