Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

19. Notas Sobre a Revelia e a Contumácia no Código de Processo Civil de 2015 - Capítulo IV - Resposta do Réu e Revelia

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Capítulo IV - Resposta do réu e revelia

Autor:

JOÃO LUIZ LESSA NETO

Mestre pela Universidade Federal de Pernambuco/Queen Mary, University of London. Membro do Centro de Estudos Avançados em Processo e da Associação Norte Nordeste de Professores de Processo. Advogado. joaoluizlessa@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

A revelia, nos contornos traçados pelo CPC/2015, recebe um tratamento menos rigoroso do que o emprestado pela literalidade dos dispositivos do CPC/1973, criando um modelo de presunção mitigada de veracidade para as alegações do autor. Este artigo procura enquadrar a revelia como um ato-fato processual e, a partir desta premissa, enfrentar o tratamento dogmático do tema no ordenamento jurídico brasileiro.

Abstract:

The consequences of a default judgment, as prescribed on the CPC/2015, are not as severe as it used to be in comparison with the former model of the CPC/1973. In the CPC/2015 there is a relative presumption of veracity to the claimant’s factual allegations, should the defendant fail to produce his defense timely. This paper concerns the dogmatic aspects of default judgments under Brazilian Law.

Palavra Chave: Revelia - Ato-fato processual - Presunção de veracidade

Keywords: Default judgment - Procedural act-fact - Presumption of veracity

Revista de Processo • RePro 261/87-116 • Novembro/2016

1. Introdução

As noções de revelia e contumácia são, por vezes, doutrinariamente equívocas. A imprecisão resulta tanto da confusão de causa com efeitos quanto da valoração axiológica dada para a não apresentação de defesa do réu no processo. Além disso, há um forte elemento de tradição legislativa, alguns países adotaram uma expressão e outros, a outra.

Parte da doutrina procura diferenciar os conceitos. Contumácia retrataria o fenômeno da inatividade processual do autor ou do réu e, de modo amplo, abarcaria o fenômeno de ausência do litigante a partir de um determinado momento do processo. A inatividade das partes no processo, contumácia, poderia ser total ou parcial, inicial ou superveniente. A revelia, nesse contexto, teria significado mais restrito, seria a omissão na apresentação de contestação pelo réu. 1 Haveria, portanto, uma relação de gênero e espécie entre os conceitos de contumácia e de revelia. 2 Contumácia designaria uma série de atitudes de não comparecimento ou de omissão 3 no processo, podendo ser utilizada como sinônimo de inatividade processual, o termo revelia, assim, seria reservado especificamente para a não apresentação da contestação. 4

Calmon de Passos e Rogério Lauria Tucci, 5 contudo, preferiram tratar os termos como sinônimos.

O CPC/1973 não cuidou de definir o que seria revelia, apenas identificou os seus efeitos, limitando-se a afirmar que a ausência de contestação induziria à veracidade das afirmações do autor sobre os fatos. O CPC/2015 foi além e, expressamente, define que se considera revel o réu que não contestar a ação (art. 344), por isso, pelo direito positivo o revel é aquele que não apresentou a contestação.

Revelia guarda origem etimológica em rebeldia. O revel seria um rebelde que se recursa a cooperar com o desenvolvimento do processo. 6 Tal concepção remonta ao momento privatístico do processo civil romano, não fazendo sentido no contexto de um processo público e que se pode desenvolver sem o comparecimento ou cooperação do réu. 7 Atualmente, o processo não precisa da participação do réu, não sendo correto considerar a sua ausência como rebeldia. Na realidade, o réu tem, sopesando e os seus próprios interesses, o ônus de contestar. 8

A constituição e o desenvolvimento do processo não dependem da efetiva presença das partes. É suficiente que o autor aja em juízo, propondo a demanda. O processo desenvolve-se sem a necessidade de efetiva presença ou colaboração das partes, por impulso oficial. Não é vedada ou ilícita a contumácia das partes. Atuar no processo é um ônus, não uma obrigação. 9 O processo civil brasileiro é, portanto, contumacial.

Não há necessidade de comparecimento do réu para o válido desenvolvimento do processo. O processo pode se desenvolver ainda que o réu, devidamente citado, se quede absolutamente inerte. A ausência de apresentação da defesa do réu é relevante para determinar o objeto da prova no processo, compreendido como o conjunto de alegações controvertidas das partes, naquilo que for relevante para o julgamento da causa. 10 Sem que seja apresentada contestação, as alegações do autor serão incontroversas e, por esta razão, dispensarão a atividade probatória. Contudo, nem o réu é obrigado a comparecer nem há qualquer ilicitude na não apresentação da contestação.

2. Teorias sobre a revelia e a revelia como ato-fato jurídico processual

Muitas teorias se formaram em torno da revelia. A mais antiga, talvez, está na noção de que o revel se rebelaria contra o poder do juiz e a sua atuação seria, por isso mesmo, passível de punição. Esta seria a doutrina penal da contumácia. 11 O não comparecimento do réu seria um ato ilícito. 12 Tal conclusão não se coaduna com a noção de processo contumacial e que pode se desenvolver sem a participação das partes.

Procurou-se, então, identificar na revelia uma renúncia ao direito de defesa. A teoria da renúncia possuiu um viés tanto substancial quanto processual, conforme a concepção, existiria uma renúncia ao próprio objeto do processo ou, ao menos, ao direito de defesa processual. 13 Esta posição, entretanto, não se coaduna com o regime jurídico atual que permite que o réu compareça e atue no processo tardiamente; não há na revelia qualquer renúncia. É que quem renuncia pratica negócio jurídico e não pode unilateralmente revogar a sua declaração de vontade. 14

Outra explicação residiu na ideia de violação do dever de comparecimento, que partia da premissa de que a completa constituição do juízo só poderia ser atingida com a efetiva discussão (discussão, requer dois polos, daí, portanto, a imprescindibilidade da presença do réu) sobre o objeto da controvérsia, não sendo suficiente a simples propositura da demanda. Existiria um dever para o réu em comparecer ao processo e sua ausência seria passível de punição, por isso, ao réu seria atribuída a posição formal de quem apresentou contestação, mas, substancialmente, reconheceu a procedência das alegações do autor. 15

Mais recentemente, a contumácia foi explicada pela noção de não exercício de uma faculdade de agir, a contumácia seria a consequência decorrente da vontade de não agir. Por vezes, essa concepção é tratada como teoria da autodeterminação. 16 Entretanto, “quando a parte se faz ausente ou inativa, a lei não manda que se indague das razões de sua ausência ou inatividade, mas atribui, de logo, a ambas, determinadas consequências de ordem processual. 17

Chiovenda e Betti cunharam a teoria da inatividade. Por esta teoria a lei não considera na contumácia a voluntariedade, mas apenas o não comparecimento, considerado objetivamente. Por isso, não se deveria falar em pena ao contumaz, ou em confissão tácita ou de vontade em não comparecer, o relevante seria, exclusivamente, a inatividade. Não seria necessária qualquer indagação sobre os aspectos subjetivos relacionados ao não comparecimento do réu ao processo. 18

Rogério Lauria Tucci, em obra escrita em 1964 e, por conseguinte, na vigência do CPC/1939, defendia que no direito brasileiro a teoria mais correta para explicar os contornos jurídico-dogmáticos da contumácia seria a da inatividade, pois o elemento volitivo seria abstraído para a verificação dos efeitos da revelia, sendo considerado apenas o fato objetivo do não comparecimento. 19

Para Calmon de Passos, o ponto central seria a desnecessidade de dilação probatória para a comprovação das alegações do autor. Isso em razão de que o direito brasileiro, no regime do CPC/1973, adotou a noção de que as partes têm de expor os fatos em juízo conforme a verdade, requerendo-se a impugnação especificada dos fatos alegados pelo adversário, sob pena de serem admitidos como verdadeiros. Por isso, a ausência de impugnação ao fato pelo réu traz a mesma consequência se ele deixar de comparecer ou comparecer e não contestar. 20

Do ponto de vista da Teoria Geral do Direito, o fato jurídico é o fato ou complexo de fatos do mundo natural sobre o qual incidiu uma regra jurídica. 21 Quando o fato recebe a incidência de uma norma de caráter processual, seja ou não praticado em um processo, está-se diante de um fato jurídico processual. 22

Assim, é o suporte fático que, juridicizado pela incidência de uma hipótese normativa, entra no plano de existência do mundo do direito. O suporte fático, juridicizado pela incidência de uma hipótese prevista na norma jurídica, torna-se relevante para o direito e, assim, entra no mundo jurídico. Por isso, em sentido largo, “a norma jurídica incidindo sobre seu suporte fático concretizado, gera o fato jurídico, o qual poderá produzir os efeitos jurídicos que lhe são imputado.” 23

Em sentido estrito, o fato jurídico é o evento da natureza ou do animal, que prescinde de qualquer ato humano. Quando um ato humano é elemento essencial do suporte fático ou está-se diante de um ato jurídico latu sensu (do qual são espécies os negócios jurídicos e os atos jurídicos strictu sensu) ou, ainda, diante de uma ato-fato jurídico.

No ato-fato jurídico, a conduta humana é essencial para sua existência, mas o direito considera irrelevante a vontade em praticá-la. O relevante para a incidência normativa é o resultado fático decorrente da conduta humana – e não a vontade. 24 Quando a vontade constitui o próprio cerne do fato jurídico, está-se diante de um ato jurídico latu sensu. 25

Alguns atos-fatos, chamados de indenizativos, trazem como consequência da incidência normativa o dever de indenizar. Não são atos nos quais releva a ilicitude, mas são atos humanos que, abstraída a vontade, geram dever indenizatório. “O que há de servir na conceituação desses atos-fatos não é o serem contrários a direito (há-os sem serem contrários a direito, isto é, sem serem atos-fatos ilícitos), mas o terem sido sem culpa e terem eficácia jurídica de indenização.” 26

Outros são chamados de atos reais, por, na expressão ponteana, serem mais dos fatos, das coisas, do que dos homens. 27 É o que ocorre no abandono, no descobrimento do tesouro, na tradição, na tomada de posse, na composição de obra artística ou literária. É por isso que um louco que pinta um quadro adquire a sua propriedade (independentemente de o saber ou querer) ou, ainda, o tesouro achado pelo absolutamente incapaz, que passa a ser de sua propriedade.

Alguns outros atos-fatos são caducificantes, por serem tipicamente extintivos e implicarem em caducidade sem culpa de direitos. São atos-fatos caducificantes, por exemplo, a prescrição, a decadência, a preclusão. 28

Considerando a noção de que fato processual é aquele que preenche o suporte fático para a incidência de uma norma jurídica processual, o ato-fato processual é um ato humano avolitivo (ou, ao menos, a vontade é abstraída) para aquilo que é relevante para a incidência das normas processuais. Em outras palavras, é o ato humano que preenche o suporte fático de uma norma processual e que seja capaz de produzir efeitos no processo, não necessariamente ocorrendo durante ou no processo, mas, no qual a vontade humana é abstraída. 29 Trata-se, portanto, de um ato humano que é tratado como fato para os fins de incidência da norma processual.

No processo, os atos-fatos não estão ligados apenas aos atos das partes, há também atos-fatos imputáveis ao julgador ou ao serventuário da justiça, como ocorre no julgamento implícito da repercussão geral ou, ainda, no cumprimento de um mandado pelo oficial de justiça. 30

Existem atos-fatos processuais reais, como o adiantamento das custas e o preparo, outros, indenizativos, como a revogação da antecipação dos efeitos da tutela, que gera o dever de reparar decorrente da execução provisória cujo o título executivo veio a ser desfeito pela posterior decisão judicial. Há, ainda, atos-fatos processuais caducificantes, como ocorre na revelia, no abandono da causa ou, de maneira geral, nas preclusões processuais. 31 - 32

Nesse contexto, a revelia é um ato-fato processual caducificante, consistente na preclusão para a apresentação da defesa. O seu suporte fático é formado pela inação do réu e o transcurso do prazo (tempo) para contestar, redundando na preclusão para a apresentação da peça contestatória.

Rigorosamente, compreender a revelia como ato-fato jurídico processual não significa, ao menos quanto à concepção geral, se afastar da teoria da inatividade, na medida em que se considera primordialmente relevante o dado objetivo decorrente da ausência de contestação, relevando a vontade como elemento caracterizador da revelia. Parece ser um caso no qual premissas distintas levaram ao mesmo resultado, considerando os dados jurídico-positivos disponíveis.

Além disso, como ato-fato, a revelia não passa pelo plano da validade. Por isso, não é possível falar em “invalidade” da revelia, por vício de consentimento (inválida, eventualmente, poderá ser a citação e, aí, não se preencherá o suporte fático para a revelia). Apenas os atos jurídicos latu sensu (atos strictu sensu e negócios jurídicos) passam pelo plano da validade, entre os fatos jurídicos lícitos, pois apenas para eles a vontade é relevante como elemento constitutivo nuclear do suporte fático. 33

É por isso, aliás, que o fato de o réu ter sido revel não impede que ele posteriormente recorra, peça provas ou proponha ação rescisória. Isso porque não há na revelia manifestação de vontade decorrente da não contestação. Não se pode falar, portanto, em vontades contraditórias ao não se contestar, mas, posteriormente, recorrer, por exemplo. 34

3. Os modelos da ficta confessio e da ficta contestatio. O CPC/2015 e modelo de presunção mitigada de veracidade

Existem dois modelos principais, em uma análise comparatista, de tratamento quanto ao efeito material da revelia. Alguns ordenamentos tratam a revelia como um comportamento rigorosamente neutro e que em nada altera o dever do autor de provar as suas alegações. Outros, de maneira distinta, valoram negativamente a ausência de contestação e estabelecem uma presunção de veracidade para as alegações do autor. É por isso que se fala na existência dos modelos da ficta confessio e de ficta contestatio.

No Direito italiano, por exemplo, os fatos incontroversos dispensam prova, mas a contumácia é tomada como comportamento neutro. Para os direitos disponíveis é possível identificar que o principio di non contestazione é um princípio implícito do processo civil italiano, significando que os fatos incontroversos, como regra, dispensam prova, 35 mas se o réu não comparece ao processo, o autor permanece com o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito, como se fictamente houvesse contestação. 36

A tradição luso-brasileira, até o CPC/1973, sempre foi de tratar a revelia como um comportamento neutro e incapaz de dispensar o autor de provar as suas alegações.

O CPC/1939 adotava a posição de que a ausência de contestação não eximia o autor de provar as suas alegações e a procedência de seus pedidos. Por isso, a revelia não autorizava o julgamento antecipado da lide. Era, portanto, necessária a etapa instrutória, inclusive, em princípio, com a realização de audiência de instrução para que o autor pudesse prover suas alegações. Por isso, a principal consequência da revelia era a previsão de que os prazos correriam contra o revel independentemente de intimação (art. 34, CPC/1939). Era, igualmente, assegurado ao revel a possibilidade de produção de provas capazes de contradizer as afirmações do autor. 37

O CPC/1973 rompeu com o modelo anterior do CPC/1939 e com a tradição luso-brasileira sobre o tema, ao estabelecer de maneira severa a presunção de veracidade das alegações do autor e admitir, inclusive, o julgamento antecipado do processo (arts. 319 e 302, CPC/1973). Além disso, a literalidade daquele Código parecia indicar que o réu não teria uma iniciativa probatória própria, uma vez que, não se verificando os efeitos da revelia, o juiz deveria determinar que o autor especificasse as provas que pretendesse produzir (art. 324, CPC/1973, tanto na versão original quanto na redação dada pela Lei 5.925/1973). O modelo do CPC/1973 era tão rigoroso que Calmon de Passos chegou a afirmar que o revel era considerado um delinquente. Por isso, coube à doutrina e à jurisprudência abrandar os rigores da literalidade da lei. 38

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6 de Dezembro de 2021
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