Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

25. Evolução Legislativa da Fase de Saneamento e Organização do Processo - Capítulo VI - Saneamento do Processo

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Autor:

HEITOR VITOR MENDONÇA SICA

Doutor e Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da USP. Professor Doutor da Faculdade de Direito da USP. Advogado. heitorsica@usp.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O presente texto se propõe traçar a evolução da fase de saneamento e organização do processo a partir do Código de Processo Civil de 1973, passando pelas reformas de 1994 a 2002, e, ao final, destacando as principais alterações engendradas no Código Processo Civil de 2015.

Riassunto:

Questo lavoro si propone di tracciare l'evoluzione della fase di trattazione del processo secondo il CPC del 1973, le riforme del 1994 e del 2002, e alla fine, analizzando i principali cambiamenti del 2015 CPC.

Palavra Chave: Saneamento do processo - Preclusão - Providências preliminares - Julgamento antecipado do mérito - Julgamento antecipado parcial do mérito.

Parole Chiave: Trattazione - Preclusione - Giudizio anticipato di merito - Sentenze parziali.

Revista de Processo • RePro 255/435-460 • Maio/2016

1. Introdução

São bem conhecidas as dificuldades de dividir o procedimento para prestação de tutela cognitiva em fases estanques. É quase ocioso reconhecer que muitas são as regras que implicam inversões de atos processuais, bem como abreviações. 1

Tal realidade já se desenhava notável à luz da redação original do Código de Processo Civil de 1973 e, com ainda maior intensidade, avulta indubitável no Código de Processo Civil de 2015. 2

Contudo, tanto no procedimento comum ordinário, pautado no Código de 1973, quanto no procedimento comum tout court, estruturado no Código de Processo Civil de 2015, destaca-se a importância da chamada "fase de saneamento e organização do processo".

Para que se análise de modo adequado a sistemática prevista no Código de Processo Civil de 2015, mostra-se indispensável passar em revista o diploma que o antecedeu, sobretudo para que sobressaiam mais facilmente as alterações agora introduzidas em nossa legislação.

2. Análise breve do Código de Processo Civil de 1973

No Código de Processo Civil de 1973, o tema vinha regulado nos arts. 323 a 331, que compreendiam todas as regras relativas às chamadas "Providências preliminares" e ao "Julgamento conforme o estado do processo", cujo objetivo era, de maneira bem didática e minuciosa, descrever todos os passos a serem adotados pelo juiz após o término do prazo para respostas do (s) réu (s).

Inicialmente, determinava-se que o juiz verificasse se o réu caiu ou não em revelia. Na primeira hipótese (revelia configurada), deveria o juiz verificar se seu efeito primordial (a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, ex vi do art. 319), seria cabível à luz do art. 320.

A partir de então, novamente colocavam-se duas alternativas: se presente o efeito da revelia, estava o juiz autorizado a desde logo proferir sentença, saltando diretamente da fase postulatória para a fase decisória (art. 330, II); do contrário, haveria de prosseguir o feito como se tivesse havido defesa, isto é, abrindo-se o ensejo para a fase instrutória, mediante exortação ao autor a indicar as provas que pretendia produzir (art. 324).

Na hipótese de o réu não ser revel, cabia ao juiz analisar o conteúdo da defesa apresentada e, caso houvesse alegação de matérias preliminares, fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor ou tornasse controvertida questão prejudicial, a fase postulatória se estendia para que o autor, em 10 dias, fosse ouvido em réplica 3 (arts. 326 e 327, 1.ª parte) ou pedisse declaração incidente (art. 325). 4 Em havendo reconvenção, o autor-reconvindo teria, ainda, o prazo de 15 dias para respondê-la, devendo-se a contestação respeitar os mesmos moldes procedimentais que aquela apresentada pelo réu.

Após o prolongamento da fase postulatória, cabia ao juiz verificar a existência de vícios sanáveis e, em caso afirmativo, corrigi-los (art. 327, 2.ª parte).

Cumpridas tais providências, o art. 329 dava ao juiz a liberdade de desde logo proferir sentença, seja terminativa (art. 267), seja uma das assim chamadas "falsas" sentenças de mérito (art. 269, II a V). 5 Contudo, cabe ressaltar que o próprio art. 330, I, já permitia que desde logo fosse proferida a "verdadeira" sentença de mérito, julgando procedente ou improcedente o pedido (art. 269, I).

Apenas se fossem superadas todas as possibilidades anteriores é que o juiz passaria, de fato, a proceder ao "saneamento e organização", 6 cujo referencial normativo fundamental sempre foi o art. 331.

Apegada às tradições lusitanas, 7 o art. 331 do CPC/1973 em sua redação original, tratava do "despacho saneador". A denominação era imprópria por três razões: (a) o provimento tinha conteúdo decisório (e, portanto, não poderia ser catalogado como mero despacho); (b) a decisão não saneava o processo, mas apenas declarava que os vícios que existiam já haviam sido sanados; 8 (c) não se limitava a dispor sobre vícios, mas sim deferia as provas a serem produzidas.

A Lei 5.925/1973 - editada ainda durante período de vacatio legis do Código de Processo Civil - abandonou a expressão "despacho saneador", e passou a usar "saneamento do processo", além de ter corrigido outro equívoco do texto original: a referência que os incs. I e II faziam limitadamente a alguns (e não todos) os meios de prova passíveis de deferimento pelo juiz.

Outro dado relevante extraído da redação original do Código de Processo Civil de 1973 (não alterado pela Lei 5.925/1973): tratava-se de ato a ser tomado sem qualquer oralidade. 9

A reforma instituída pela Lei 8.952/1994 procurou dar novo impulso à disseminação da oralidade processual, trazendo a grande inovação da audiência preliminar, 10 na qual teria lugar a tentativa de conciliação, o proferimento da decisão declaratória de saneamento e o impulso do processo à fase instrutória, mediante o deferimento dos meios de prova a serem produzidos.

Os defensores da reforma 11 diziam que as vantagens seriam: (a) prestigiar a concentração dos atos e o contato do juiz com partes e advogados (imediatidade) em uma fase processual em que antes tal prática não era prevista; (b) prestigiar a conciliação, que ainda não tinha palco para que fosse tentada antes da audiência de instrução e julgamento (art. 448 do CPC/1973); 12 e (c) melhorar a instrução processual, com a fixação dos pontos controvertidos do litígio, para que, incontinenti, o juiz deferisse as provas necessárias a aclará-lo (por meio de atividade que passou a ser chamada de organização do processo). 13

Alguns autores, entusiasmados com a inovação, defendiam que a audiência preliminar era obrigatória e que a omissão do juiz em designá-la importava em nulidade absoluta de todos os atos praticados após a dispensa. 14 Outros sustentavam que a audiência preliminar deveria se realizar mesmo se os direitos em controvérsia fossem indisponíveis. 15 Levantaram-se vozes, ainda que minoritárias, para defender também que a audiência deveria se realizar mesmo no caso de extinção sem exame de mérito, nos casos do art. 269, II a V e julgamento antecipado da lide. 16

Porém, não tardou a demonstração de que a prática diferiu muito da teoria. Os juízes, assoberbados de trabalho, no mais das vezes não tinham tempo para estudo dos autos antes da realização das audiências preliminares e, assim, geralmente encontravam-se nessas ocasiões despreparados para sanear o feito oralmente. As partes aguardavam durante meses a realização da audiência e, frustrada a conciliação, sequer presenciavam o saneamento oral do feito. 17

Esse quadro já fora anunciado por Barbosa Moreira, que afirmava ser a introdução da audiência preliminar uma "faca de dois gumes": 18 quando obtida a conciliação, ganhava-se tempo; frustrada a composição amigável, perde-se tempo com a designação da audiência, sem que haja alguma vantagem substancial. Para esse autor, nem sempre o saneamento "de gabinete" ostentava vantagem substancial em relação ao saneamento em audiência. 19

O advento da Lei 10.444/2002, que novamente alterou o art. 331 do CPC/1973, roborou a lição de Barbosa Moreira, demonstrando que o legislador elegeu como o objetivo mais importante da audiência preliminar a conciliação (e não o saneamento). 20 Isso porque a audiência preliminar foi excluída em processos que envolvam direitos que não admitam transação e quando as circunstâncias da causa indiquem remotas as chances de conciliação. Tivesse o legislador considerado a importância ao saneamento oral do processo, teria mantido a audiência ao menos para realização dessas atividades.

Pode-se afirmar, mesmo que à míngua de dados estatísticos, mas com base no empirismo do dia a dia do foro, que a introdução dessa segunda hipótese no texto da lei, deixando ao arbítrio dos magistrados a realização da audiência, fez com que ela fosse dispensada com maior frequência que o desejado 21 ou que sua realização fosse "terceirizada" para auxiliares da justiça (de modo que sua utilidade fosse reduzida à tentativa de conciliação).

Percebem-se, pois, o malogro de (mais uma) tentativa de ampliar a carga de oralidade do sistema. Conspirou contra essa inovação uma certa barreira cultural, ventilada há mais de meio século por Frederico Marques 22 em lição que persiste atual.

Ainda assim, jamais se questionou a utilidade da concentração decisória no tocante às atividades de saneamento e organização. Mesmo que seu proferimento seja feito por escrito, e não em audiência, 23 a decisão saneadora propicia um exame concentrado dos requisitos de admissibilidade da demanda, antes do início da instrução probatória, o que pode representar sensível economia de tempo, recursos e energia.

E tal fato se confirma de forma veemente com uma análise histórica e de direito comparado, demonstrando que a técnica de saneamento concentrado do processo, por escrito ou em audiência, foi implantada com sucesso em vários países, em diversas épocas. 24

De toda sorte, merece destaque o fato de que os tribunais costumam fazer "vista grossa" ao reiterado descumprimento do dever imposto aos juízes no tocante à fixação dos pontos controvertidos. Mais uma vez a prática destoa da teoria (e, mais do que isso, do texto expresso de lei), de modo que a importância da fase de saneamento e organização resta apequenada. Perde-se a oportunidade de uma gestão mais racional da colheita da prova, mediante seleção dos meios a serem empregados à luz de uma análise minuciosa do thema probandum.

Eis aqui o pano de fundo para análise do Código de Processo Civil de 2015.

3. Providências preliminares no Código de Processo Civil de 2015

Em linhas gerais, a sistemática das chamadas "providências preliminares" prevista no Código de Processo Civil de 1973 e acima delineada restou preservada, com apenas algumas alterações:

a) O art. 345, IV, do CPC/2015 positivou entendimento já assente 25 no sentido de possibilitar ao juiz determinar ao autor a produção de prova dos fatos constitutivos do seu direito mesmo em face do réu revel quando suas alegações "forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos";

b) Positivou-se o entendimento (anteriormente já prevalecente) 26 de que o réu revel, ao comparecer espontaneamente no processo, tem direito a produzir provas (art. 349), desde que o requeira antes de uma sentença de julgamento antecipado (art. 355, II);

c) O prazo para o autor se manifestar sobre a contestação do réu (réplica) 27 passou a ser de 15 dias (arts. 350 e 351);

d) Face ao que dispõe o art. 503, § 1.º (que expandiu, dentro de determinadas condições, a coisa julgada para a solução incidenter tantum de questão prejudicial), desapareceu a demanda declaratória incidental (seja aquela manejada pelo réu como instrumento de resposta, seja aquela manejada pelo autor, ao ensejo da réplica);

e) Passou a se permitir de modo expresso 28 o proferimento de decisões 29 de mérito parciais (art. 356), tema ao qual dediquei especial atenção no item 8, infra.

4. Visão geral da fase saneadora e de organização no Código de Processo Civil de 2015

A análise da fase saneadora e de organização no Código de Processo Civil de 2015 permite afirmar que, em alguns pontos, o novo códex aprofunda tendências antes já sinalizadas pelas reformas empreendidas no Código de Processo Civil de 1973 e, em outros, nota-se clara inflexão, mediante acolhimento de diretrizes diametralmente opostas.

No primeiro grupo (aprofundamento de tendências), destacam-se:

a) Concentração ainda mais intensa de atividade decisória relativa a questões processuais ao ensejo da passagem da fase postulatória para a fase de saneamento; 30

b) Restrição ainda mais intensa 31 da atividade conciliatória realizada pessoalmente pelo juiz nesta etapa do procedimento; 32

c) Restrição ainda maior 33 para realização das atividades de saneamento e organização orais, em audiência, cuja designação o art. 357, § 3.º passou a limitar a casos em que a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito", hipótese em que as partes serão convidadas a integrar ou esclarecer suas alegações"; 34

d) Redução ainda mais intensa do âmbito de operação da oralidade (ao ponto de ter desaparecido qualquer traço da chamada regra da identidade física do juiz, antes insculpido, embora com diversas exceções, no art. 132 do CPC/1973;

e) Agilidade ainda maior na produção da prova testemunhal. 35

Já no segundo grupo (pontos de inflexão), se detecta o seguinte:

a) Redução das possibilidades de dispensa de audiência para tentativa de solução autocompositiva. Embora realizada em diferente momento do procedimento (isto é, logo após a citação do réu, ex vi do art. 334), essa audiência só não se realiza se todas as partes se manifestarem nesse sentido.

b) Ampliação dos deveres do juiz no tocante à organização da fase instrutória, haja vista que não mais lhe bastará fixar pontos controvertidos e deferir as provas destinadas a esclarecê-los (como determinava o art. 331, § 2.º, do CPC/1973 pós-reformas), mas também indicar a quem compete o ônus da prova 36 e delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; 37

c) Em coerência com o disposto no art. 190, ampliaram-se significativamente os espaços para o "autorregramento da vontade" 38 das partes, de tal modo a lhes facultar apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incs. II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz (art. 357, § 2.º) é o chamado "saneamento compartilhado". Essa possibilidade pode ainda ser conjugada com a proposição de um calendário processual nos moldes do art. 191, embora seja improvável imaginar que as partes o elaborariam, sponte própria, e o submeteriam à mera homologação judicial.

5. Análise crítica da técnica de organização prevista no Código de Processo Civil de 2015, à luz do contraditório e da razoável duração do processo

O Código de Processo Civil de 2015 reduziu a oralidade processual, mas contraditoriamente, manteve técnicas processuais cunhadas originalmente para um processo oral.

Com efeito, a sistemática introduzida pela Lei 8.952/1994 ao art. 331, § 2.º, do CPC/1973, sob inspiração de ordenamentos estrangeiros, 39 estava umbilicalmente ligada à oralidade processual.

Imaginava-se que partes e juiz, de maneira dialogada, identificariam juntos os pontos controvertidos e, incontinenti, debateriam quais provas seriam necessárias, tudo isso de maneira oral e concentrada.

Quando se transpõe essa técnica para o procedimento escrito, ou se perde qualidade da atividade jurisdicional (atentando-se contra a garantia do contraditório) ou se compromete a razoável duração do processo.

Em outras palavras: ou o juiz não dialogará suficientemente com as partes para...

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28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026184/25-evolucao-legislativa-da-fase-de-saneamento-e-organizacao-do-processo-capitulo-vi-saneamento-do-processo-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil