Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

27. Teoria das Cargas Probatórias Dinâmicas (Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova) - Exegese do Art. 373, §§ 1.º e 2.º do Ncpc - Capítulo VII - Teoria Geral das Provas

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Capítulo VII - Teoria geral das provas

Autor:

EDUARDO CAMBI

Pós-Doutor em direito pela Università degli Studi di Pavia. Doutor e mestre em Direito pela UFPR. Professor da Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP) e da Universidade Paranaense (Unipar). Promotor de Justiça no Estado do Paraná. Assessor da Procuradoria Geral de Justiça do Paraná. Coordenador estadual do Movimento Paraná Sem Corrupção. Coordenador Estadual da Comissão de Prevenção e Controle Social da Rede de Controle da Gestão Pública do Paraná. Coordenador do Grupo de Trabalho de Combate à Corrupção, Transparência e Controle Social da Comissão de Direitos Fundamentais do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Diretor Financeiro da Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná (Fempar). eduardocambi@hotmail.com

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

O texto enfrenta a mudança operada no direito probatório a partir da introdução no Código de Processo Civil de 2015 da teoria da distribuição dinâmica das provas, no art. 373, §§ 1.º e 2.º, fazendo comparações entre as regras novas e as presentes no Código de Processo Civil de 1973.

Abstract:

The article faces the changes in the Law of Evidente brought with the Theory of Dynamic Distribution of burdem of proof (art. 373, §§ 1.º e 2.º) in the Brazilian 2015's Civil Procedure Code. It makes the comparison of the evidence rules in the 1973's and the 2015's Brazilian Civil Procedure Code.

Palavra Chave: Novo Código de Processo Civil - Prova - Direito probatório - Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.

Keywords: New Civil Procedure Code - Evidence - Law of evidence - Theory of dynamic distribution of the burden of proof.

Revista de Processo • RePro 246/85-111 • Ago./2015

Recebido em: 19.03.2015

Aprovado em: 22.06.2015

Introdução

De nada adianta o direito, em tese, ser favorável a alguém se não consegue demonstrar que se encontra em uma situação fática que permite a incidência da regra jurídica (geral e abstrata). Ex facto oriutur ius: do fato nasce o direito, sendo indispensável para a aplicação da lei verificar se o fato alegado, pela parte, está comprovado. 1

A prova está voltada a reconstrução dos fatos investigados, buscando-se a maior coincidência possível com a realidade fática, tal como efetivamente ocorrida no tempo e no espaço. Por isso, o escopo da prova é um dos mais difíceis, quando não impossível, que é a reconstrução da verdade. 2

Por mais que a reconstrução da verdade da maneira como ela foi praticada seja muitas vezes utópica, pois cada uma das partes pode apresentar narrativas, omitindo e acrescentando informações de seus interesses, para persuadir o julgador, 3 caberá ao juiz fazer o trabalho mental de selecionar os argumentos mais coerentes e, com base neles, formar o convencimento racional para então decidir a causa.

De qualquer modo, somente com a admissão, produção e valoração das provas pertinentes e relevantes ao caso em julgamento será possível maximizar a oportunidade de o magistrado alcançar uma proximidade com os fatos tal como aconteceram. 4

O processo não se destina apenas a pôr fim a uma disputa ou a solucionar um caso concreto. Se fosse assim, pouca importância teria a reconstrução dos fatos e a avaliação das provas.

Para a obtenção de decisões justas, exige-se uma interpretação adequada das regras e dos princípios jurídicos, mas também dos fatos inerentes à decisão da causa, pois nenhuma decisão pode ser considerada correta se for baseada em uma avaliação falsa ou errada dos fatos do caso. 5

A decisão judicial é a determinação das consequências jurídicas dos fatos ou da situação jurídica. 6 Os fatos são necessários para decidir o caso. Por isto, são necessárias provas para que o órgão judicial afirme que os fatos estão ou não estão demonstrados.

A propósito, no plano prático do processo, é mais importante para as partes a demonstração dos fatos que a interpretação do direito, porque essa tarefa cabe ao juiz, enquanto que os fatos devem ser trazidos pelos litigantes.

A prova é o ponto central do processo, sendo este todo dependente das provas. Conforme asseverou Jeremy Bentham, “a arte do processo não é essencialmente outra coisa que a arte de administrar as provas”. 7

Logo, é de suma importância compreender como se dá a distribuição do ônus da prova e o que se entende por teoria das cargas dinâmicas da prova, especialmente porque ela está contemplada no art. 373, §§ 1.º e 2.º, do novo CPC brasileiro.

1. Crítica à técnica do art. 333 do CPC/1973

A distribuição do ônus da prova, prevista no art. 333 do CPC/1973, é estática, levando em consideração a posição da parte em juízo e a espécie do fato a ser provado. 8

Tal forma de distribuição do onus probandi está muito mais preocupada com a decisão judicial – aliás, com qualquer decisão (já que se veda o non liquet; CPC/1973, art. 126 e NCPC, art. 140) – do que com a tutela do direito substancial lesado ou ameaçado de lesão.

Assim, se o demandante não demonstrou o fato constitutivo, julga-se improcedente o pedido e, ao contrário, se o demandado não conseguiu provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos, tendo o autor se desincumbido do seu onus probandi, julga-se integralmente procedente o pedido, sem qualquer consideração com a dificuldade ou a impossibilidade da parte ou do fato serem demonstrados em juízo.

Essa distribuição, por mostrar-se diabólica, pode inviabilizar a tutela dos direitos lesados ou ameaçados, especialmente aqueles de natureza extrapatrimonial (como os direitos fundamentais sociais e à higidez do meio ambiente), os quais não foram adequadamente pensados pelo modelo liberal (individualista e patrimonialista) desenvolvido pelo Código de Processo Civil de 1973. Afinal, como expõe Francesco Carnelutti, o direito substancial pode realizar-se mediante o processo somente se é “vestido pela prova”. 9

Para romper com essa lógica perversa, o Código de Defesa do Consumidor conferiu poderes ao juiz para que, ao considerar o caso concreto, pode, dentro dos critérios legais (da verossimilhança da alegação ou da hipossuficiência do consumidor), inverter o ônus da prova.

Com o escopo de se buscar a mais efetiva tutela jurisdicional do direito lesado ou ameaçado de lesão, no Código Modelo de Processos Coletivos do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual (art. 12, § 1.º, 1.ª parte), 10 bem como no Anteprojeto de Processos Coletivos (art. 11, § 1.º), 11 o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade na sua demonstração, não requerendo qualquer decisão judicial de inversão do ônus da prova.

Portanto, pela teoria das cargas probatórias dinâmicas, o ônus da prova de determinado fato recai sobre a parte que encontra melhores condições fáticas, econômicas, técnicas, jurídicas etc. de demonstrá-lo no caso concreto. 12 Logo, não importa o lugar que o litigante ocupa no processo (demandante ou demandado), nem qual é a natureza dos fatos (constitutivos, extintivos, impeditivos ou modificativos), nem tampouco quais dos litigantes alega os fatos como fundamento de sua pretensão, defesa ou exceção. 13

2. Inversão do ônus da prova e distribuição dinâmica

Pela teoria das cargas probatórias dinâmicas, a facilicitação da prova para a tutela do bem jurídico não exige a prévia apreciação do magistrado (ope iudicis) de critérios preestabelecidos de inversão do onus probandi, como se dá no art. 6.º, VIII, do CDC (verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor).

Com efeito, na distribuição dinâmica do ônus da prova, não há uma verdadeira inversão, porque só se poderia falar em inversão caso o ônus fosse estabelecido prévia e abstratamente. Não é o que acontece com a técnica da distribuição dinâmica que se dá no caso concreto. O magistrado continua sendo o gestor da prova, agora com poderes ainda maiores, porquanto, ao invés de partir do modelo clássico (CPC/1973, art. 333), para depois inverter o onus probandi (CDC, art. 6.º, VIII), cabe verificar, no caso concreto, quem está em melhores condições de produzir a prova e, destarte, distribuir este ônus entre as partes (NCPC, art. 373, § 1.º).

Por isso, parece haver confusão entre os §§ 1.º e 2.º do art. 11 do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo. Sem qualquer razão, o referido Anteprojeto adiciona, no § 2.º deste art. 11, regra similar ao art. 6.º, VIII, do CDC, destoando completamente da proposta prevista no Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América. Não há sentido misturar a técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova, com a da inversão do ônus da prova, pois, em sendo assim, a alteração é desnecessária, uma vez que se modificaria a lei para continuar na mesma situação anterior a ela. Do mesmo modo, não se deveria vincular o ordenamento processual coletivo ao individual, sendo, por isto, também necessário suprimir a primeira parte do art. 11, § 1.º, do Anteprojeto (“Sem prejuízo do disposto no art. 333 do CPC”). Fazer avançar a legislação processual, aqui, é adotar, somente, a técnica da inversão do ônus da prova, tal como sugerido no Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América.

O Código Modelo e, na sua esteira, o novo Código de Processo Civil brasileiro revolucionam o tratamento probatório, porque rompe com a prévia e abstrata distribuição do ônus da prova, não vinculando o magistrado aos critérios da posição das partes em juízo e das espécies de fatos controvertidos, preconizada pela técnica contida no art. 333 do CPC/1973.

Cabe a nova legislação reforçar o senso comum e as máximas da experiência, ao reconhecer, à luz do direito material discutido, que quem deve provar é quem está em melhores condições de demonstrar o fato controvertido, para evitar que uma das partes se mantenha inerte na relação processual, já que a dificuldade da prova a beneficia. 14

Portanto, a distribuição do ônus (ou da carga) da prova se dá de forma dinâmica, posto que não está atrelada a pressupostos prévios e abstratos, desprezando regras estáticas, para considerar a dinâmica – fática, axiológica e normativa – presente no caso concreto, a ser explorada pelos operadores jurídicos (intérpretes).

A regra do ônus da prova está diretamente relacionada com a formação do convencimento judicial. Ao considerar o direito material em litígio, o juiz pode atenuar ou inverter o ônus probatório. 15

Se o juiz, para decidir, deve passar por um contexto de descoberta, é necessário que ele saiba não apenas o objeto que deve descobrir, mas também se esse objeto pode ser totalmente descoberto e qual das partes está em reais condições de esclarecê-lo. 16 O convencimento judicial somente pode ser pensado a partir do módulo de convencimento próprio a uma específica situação de direito material, pois o juiz apenas pode se dizer convencido quando sabe até onde o objeto do seu conhecimento pode ser esclarecido, assim como qual das partes pode elucidá-lo. 17

A exigência de convencimento varia conforme a situação de direito material e, por isso, não se pode exigir um convencimento judicial unitário para todas as situações concretas. Logo, a regra do ônus da prova também não pode ser vista sempre do mesmo modo, sem considerar as dificuldades de convicção próprias aos casos concretos.

Importante diferença entre a técnica contida no art. 6.º, VIII, do CDC e a teoria da distribuição dinâmica da prova, é que aquela, a priori, depende da caracterização concreta de relação de consumo. Por exemplo, o STJ considerou que não deve ser aplicada a inversão do ônus da prova, pelo art. 6.º, VIII, do CDC, quando o cliente (empresário) não é consumidor final, porque faz empréstimo bancário, para a formação de capital de giro empresarial. 18

A distribuição dinâmica do ônus da prova tem a vantagem de não precisar ser fundamentada na aplicação extensiva do art. 6.º, VIII, do CDC, inicialmente aplicável apenas às relações de consumo, para se poder tutelar direitos coletivos lato sensu 19 ou para proteger de qualquer outro direito fundamental de caráter não patrimonial (CPC, art. 333). A inversão do ônus da prova, como forma de proteção do direito material, pela técnica da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, encontra respaldo imediato na dimensão objetiva do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva (CF, art. 5.º, XXXV). Ademais, como já asseverado, está recomendada no art. 12, § 1.º, 1.ª parte, do Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América e, ainda com as apontadas imperfeições, que podem ser alteradas no curso das discussões inerentes ao processo legislativo, foi incorporada no art. 11, § 1.º, do Anteprojeto brasileiro de CPC Coletivo.

Além disso, o Projeto da nova Lei de Ação Civil Pública (PL 5.139/2009), enviado pelo Ministério da Justiça ao Presidente da República, em abril de 2009, trata da distribuição dinâmica do ônus da prova. Conforme se depreende da Exposição de Motivos, o projeto pretende disciplinar o ônus da prova, voltado à produção de quem estiver mais próximo dos fatos e capacidade de produzi-las, objetivando maior efetividade. No art. 20, IV a VIII, o Projeto prevê que o juiz, não obtida a conciliação ou não sendo possível outro meio de solução de conflito, fundamentadamente:

“IV – distribuirá a responsabilidade pela produção da prova, levando em conta os conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos detidos pelas partes ou segundo a maior facilidade em sua demonstração;

V – poderá ainda distribuir essa responsabilidade segundo os critérios previamente ajustados pelas partes, desde que esse acordo não torne excessivamente difícil a defesa do direito de uma delas;

VI – poderá, a todo momento, rever o critério de distribuição da responsabilidade da produção da prova, diante de fatos novos, observado o contraditório e a ampla defesa;

VII – esclarecerá as partes sobre a distribuição do ônus da prova; e

VIII – poderá determinar de ofício a produção de provas, observado o contraditório”.

Todavia, o projeto foi rejeitado, no mérito, na Comissão de Constituição e Justiça, em 17.03.2010, tendo o relator Deputado José Carlos Aleluia (DEM/BA) argumentado “a proposição não resolve os problemas do modelo atual das ações civis públicas, gera insegurança jurídica em escala inimaginável, fomenta a ida irresponsável a juízo para a defesa de interesses coletivos sem qualquer garantia de que esses interesses estejam sendo bem representados, e expõe toda a economia, toda a sociedade e todos os indivíduos ao risco de se tornarem réus numa ação em que serão tratados como párias, do começo ao seu longínquo fim”.

Os argumentos, com o devido respeito, vão na contramão das tendências processuais modernas, impedindo que o mérito do projeto fosse analisado pelos demais membros do parlamento. Foi apresentado recurso contra a decisão, mas, infelizmente, não há notícia sobre a sua apreciação. Entretanto, o mesmo projeto foi reapresentado pelo Deputado Antonio Roberto (PV/MG), em 28.09.2012, tornando-se o Projeto 4.484/2012, mas...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026186/27-teoria-das-cargas-probatorias-dinamicas-distribuicao-dinamica-do-onus-da-prova-exegese-do-art-373-1-e-2-do-ncpc-capitulo-vii-teoria-geral-das-provas