Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

28. A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova no Novo Código de Processo Civil e os Processos Coletivos - Capítulo VII - Teoria Geral das Provas

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Autor:

EDUARDO DE CAMPOS FERREIRA

Especialista em Direito Ambiental e Gestão Estratégica da Sustentabilidade pela PUC-COGEAE/SP (2009). Formado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP (2005). Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos na PUC/SP. Advogado.

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

A previsão da distribuição dinâmica do ônus da prova é uma das inovações do novo Código de Processo Civil. Apesar de permanecer em vigor a regra de atribuição de ônus da prova para que o autor faça prova dos fatos constitutivos de seu direito e que o réu demonstre os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, o novo Código de Processo Civil prevê a possibilidade de o juiz, motivadamente, alterar essa distribuição do ônus, de forma a facilitar a busca pela verdade real no processo civil. Tal mecanismo poderá ter especial aplicação nas demandas coletivas, diante da própria especificidade das discussões envolvendo processo coletivo.

Abstract:

The burden of proof as established in the new Brazilian Civil Procedure Code and the provisions related to the dynamic distribution of such burden is one of the most relevant innovation on the new Code. Despite the general rule remains as prescribed before, wherein the plaintiff shall produce all evidence regarding the facts that constitute his/her right, in opposition to the defendant’s burden to evidence the facts to modify, avoid or extinguish plaintiff’s right. The dynamic burden of proof may be especially applicable in collective claims, especially due the specific discussions of such lawsuits.

Palavra Chave: Ônus - Prova - Distribuição dinâmica - Direito coletivo

Keywords: Evidence - Burden - Collective claims - Brazilian Civil Procedure Code

Revista dos Tribunais • RT 971/261-279 • Set./2016

1. Introdução

As questões de direito probatório no processo civil são de extrema relevância. Ainda que o processo civil tenha, tradicionalmente, foco na verdade formal, que é aquela inerente à prova produzida nos autos, em contraposição ao que se busca no Direito Penal, por exemplo, a fase instrutória do processo, com a distribuição dos ônus de produção das provas, é etapa essencial para o adequado julgamento das demandas judiciais sob o regramento do Código de Processo Civil.

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a regra de atribuição do ônus da prova era considerada estática, impondo-se ao autor o ônus probatório dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos e/ou extintivos do direito alegado pelo autor.

Havia críticas doutrinárias ao rigor da forma de distribuição do ônus probatório no Código de Processo Civil revogado, pelo entendimento de que se tratava de regra estática, que não possibilitava a redistribuição do ônus probatório em casos excepcionais, notadamente naqueles em que há grande discrepância entre as situações de autor e réu.

A rigor, o Código de Processo Civil de 2015 pretendeu abrir a possibilidade de que o juiz, no caso concreto, venha a alterar a dinâmica tradicional – e, antecipando, correta – de atribuição do ônus probatório ao autor e ao réu, dependendo de suas alegações no caso concreto.

A possibilidade de alteração da forma de distribuição do ônus probatório concede poder-dever ao juiz de, na etapa prévia anterior ao início da instrução probatória, avaliar detidamente de que forma será realizada a produção de provas, distribuindo os ônus probatórios de forma adequada – seguindo a regra estática de atribuição dos ônus ou, justificadamente, alterando seu modo de distribuição – reforçando a importância da etapa de saneamento do processo.

É nesse contexto que pretendemos abordar o tema, examinando a importância da decisão saneadora, com foco na delimitação do ônus probatório, e, em seguida, comentando as alterações relevantes na atribuição do ônus probatório no direito processual civil com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015. Serão abordados também, ainda teoricamente, os potenciais reflexos dessa significativa alteração nos processos coletivos, especialmente considerando as peculiaridades inerentes a esses processos.

2. Saneamento do processo

Ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973, já era de vital importância o saneamento do processo, tradicionalmente conhecido como a etapa necessária (e prévia) para resolução das questões relevantes que obstavam o regular processamento da demanda e o início da fase instrutória.

A redação original art. 331 do revogado Código de Processo Civil de 1973 estava previsto em seção específica do Capítulo V do Código, sob a denominação “Do Despacho Saneador”, atividade pela qual o juiz deveria, não ocorrendo as hipóteses de extinção sumária da causa, com ou sem resolução de mérito, declarar o processo saneado, determinar a realização das provas e designar a audiência de instrução e julgamento. Ainda em 1973, houve alteração do texto, com a alteração do título da seção para “Do Saneamento do Processo”, em que se previa a designação de audiência de instrução e julgamento.

Mais recentemente, com a Lei 10.444 de 07.05.2002, alterou-se a seção para incluir a realização da audiência preliminar com a finalidade de buscar eventual conciliação entre as partes. Nos casos em que a conciliação não se concretizava, cabia então ao juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questões processuais pendentes e determinar as provas necessárias à elucidação da causa.

A prática forense, no entanto, demonstrava que a decisão saneadora, nomenclatura mais recente – e, a meu ver, adequada ao provimento judicial prolatado nessa etapa processual, não necessariamente resolvia as questões pendentes e efetivamente possibilitava o saneamento efetivo da causa, de forma a possibilitar o adequado prosseguimento do processo.

Nesse aspecto, diante da dificuldade prática verificada em nossos Tribunais, o Código de Processo Civil de 2015 estabelece de forma expressa os requisitos essenciais para o adequado saneamento do processo. O art. 357 assim prevê o saneamento e o provimento judicial a ser proferido de forma a possibilitar o adequado início da fase instrutória do processo:

Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

I – resolver as questões processuais pendentes, se houver;

II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

III – definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;

IV – delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;

V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

§ 1Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.

§ 2As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.

§ 3Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.

§ 4Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas.

§ 5Na hipótese do § 3, as partes devem levar, para a audiência prevista, o respectivo rol de testemunhas.

§ 6O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato.

§ 7O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados.

§ 8Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz deve observar o disposto no art. 465e, se possível, estabelecer, desde logo, calendário para sua realização.

§ 9As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre as audiências.

Nota-se claramente a importância que o legislador conferiu ao saneamento do processo, detalhando os requisitos para uma adequada decisão que possibilite às partes e ao próprio juiz guiar o procedimento a partir da etapa seguinte, de realização da instrução probatória.

Sequer seria preciso destacar a importância da fase instrutória em qualquer tipo de procedimento, mas, de toda forma, vale se socorrer da lição de Cândido Rangel Dinamarco: 1

Na dinâmica processual as atividades de verificação consistentes na prova terão em cada caso a importância que para o julgamento tiverem as questões de fato. É absolutamente impossível um processo em que se dispense por completo qualquer elemento fático. Já ao instrumentar a demanda mediante a elaboração da petição inicial, tem o autor o ônus de narrar os fatos nos quais sustenta ter origem seu alegado direito (CPC, art. 282, III). Ao decidir, o juiz leva em cota os fatos alegados, pertinentes e comprovados ou dispensados de prova. A indispensável presença dos fatos nas demandas e nas sentenças (e ordinariamente também nas defesas) constitui projeção processual da tradicional máxima ex facto oritur jus: como todo direito origina-se de um fato, não há como afirmar a existência de um direito sem a simultânea afirmação ou reconhecimento de que,...

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24 de Janeiro de 2022
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