Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

29. Primeiras Impressões Sobre o Sistema De Distribuição do Ônus da Prova no Cpc/2015 - Capítulo VII - Teoria Geral das Provas

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Autor:

HUMBERTO DALLA BERNARDINA DE PINHO

Martin-Flynn Global Law Professor na Uconn Law School. Professor-Associado de Direito Processual Civil na UERJ. Professor Adjunto de Direito Processual Civil no Ibmec. Membro do Ministério Público do Estado do RJ. humbertodalla@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O texto trata do instituto do ônus da prova e seus aspectos básicos. São examinados os dispositivos do CPC/1973 e as alterações implementadas com o CPC/2015, a partir do exame dos princípios constitucionais e das possibilidades que se abrem a partir da ideia de flexibilização procedimental, ainda que mitigada e do aumento dos poderes do magistrado no processo contemporâneo.

Abstract:

The text deals with the burden of proof and its rules. They are examined in the Civil Procedure Code rules of 1973 and the changes implemented with the new Code of 2015. We examine the constitutional principles and the possibilities that arise from the idea of procedural flexibility, albeit mitigated and the rising magistrate's powers, a contemporary tendency in many countries.

Palavra Chave: Reflexões - Ônus - Prova - CPC/2015.

Keywords: Impressions - Burden - Proof - Proof

Revista dos Tribunais • RT 962/153-170 • Dez./2015

1. Considerações iniciais

O processo deve ser um instrumento de satisfação dos anseios sociais, apto a trazer o melhor resultado possível à sociedade, como ressalta Cândido Dinamarco. 1

Na busca por um processo efetivo, José Carlos Barbosa Moreira 2 aponta-nos a existência e a necessidade de perseguirmos um "programa básico" em prol da efetividade, elencando cinco itens que merecem destaque:

"processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados a todos os direitos postos no nosso ordenamento jurídico;

esses instrumentos devem ser utilizáveis, sejam quais forem os titulares dos direitos, ao menos em princípio, cuja proteção ou resguardo se cogita;

buscar plenas condições de restaurar os fatos necessários à formação do convencimento do magistrado, aproximando ao máximo possível da realidade;

processo deve assegurar o pleno gozo à parte vitoriosa, em plena consonância com a determinação do ordenamento jurídico; e

processo deve seguir até o seu resultado final com o desgaste de tempo e energia."

O processo deverá caminhar para uma solução em consonância com a preservação do acesso à ordem jurídica justa, deste modo, a deformalização se destaca como uma de suas vias mais salutares.

Contudo, não devemos, em nome da celeridade, aplicá-la desmedidamente, afastando garantias duramente conquistadas. Leonardo Greco reitera a imperativa observância das garantias mínimas do processo, sem as quais este se transformaria na negação do Estado Democrático de Direito. 3

Nesse passo, como afirma Bedaque, 4 deve-se buscar um ponto de equilíbrio entre a simplificação do procedimento e a flexibilização das exigências formais, a fim de que possam ser adequadas aos fins pretendidos:

Entre o rigor formal e os objetivos do ato, devemos optar pelo último por estar em máxima sintonia com a natureza instrumental do processo.

As formas, em que pese resguardarem a liberdade e participação das partes, servem ao único propósito do resultado final do processo, da incansável busca pela pacificação social.

Logo, se o fim é a paz social, o meio revela-se como o caminho a ser percorrido para tal resultado, nada, além disso. 5

Se o meio for o maior obstáculo à solução do feito, teremos a completa inversão das prioridades, devendo o intérprete abrandar os rigores da forma em nome do resultado final, reitero, com preservação do processo justo e garantias processuais.

O que se pretende é abrir mão de um formalismo estéril e irracional, tendo o intérprete a tarefa de avaliar a necessidade da forma, ou seja, relacionar a técnica processual ao fim para o qual ela é instituída.

De se ressaltar que o saudoso Alvaro de Oliveira 6 sustentava que o formalismo deflagra tanto a efetividade, quanto a segurança do processo, tendo sofrido uma deturpada leitura no decorrer dos anos, apenas voltada para a sua vertente mais negativa.

2. A flexibilização mitigada do processo

O processo necessita de um mínimo organizacional para conduzir-se ao seu destino, com o claro estabelecimento das regras de distribuição de funções, atribuições e poderes daqueles que nele atuam.

Adverte Leonardo Greco 7 que devemos ter a cautela necessária para que uma conduta exageradamente formalista não iniba o caminhar processual, sempre com a permanente atenção ao resguardo das garantias fundamentais do processo como o contraditório participativo e ampla defesa.

Assim, começa a ser gestada a ideia de uma flexibilização procedimental, que pode ser aplicada em consonância com as garantias fundamentais do processo.

Como leciona Trícia Cabral, 8 são três os modelos de flexibilização identificados pela doutrina:

"(i) por imposição legal (ex. a conversão do arresto em penhora);

(ii) decorrente de ato judicial (ex.: o case management inglês e as adaptações do procedimento do direito português); e

(iii) por ato das partes (ex.: contract de procèdure do direito francês)."

Entretanto, o Novo CPC estabelece uma quarta categoria de variação procedimental, que mistura a flexibilização por imposição legal e a decorrente de ato judicial.

O NCPC vai trazer dois dispositivos que tem por finalidade viabilizar a flexibilização procedimental.

São eles o art. 139, VI, que trata dos poderes do juiz no processo, e o art. 190 que trata da forma dos atos processuais. 9

Tricia Cabral, 10 chama a atenção para a inspiração do instituto na legislação portuguesa.

A redação apresentada no NCPC, com efeito, pode trazer algumas perplexidades.

O art. 190 usa conceito jurídico indeterminado ao referir "direitos que admitam autocomposição". Me parece que sempre haverá alguma controvérsia quanto ao alcance desta expressão. Além desta limitação objetiva, há também a subjetiva, esta mais clara: partes plenamente capazes.

Quanto ao tempo, o ajuste pode ser feito antes ou durante o processo. Desta forma, aumenta-se o cabimento nos chamados "negócios processuais". Imagine-se, por exemplo, que num contrato de compra e venda, as partes que hoje podem, com regra inserir a "cláusula de eleição de foro", poderão, na vigência no novo CPC, pactuar várias outras questões relativas ao procedimento.

Além disso, o dispositivo permite, ainda, a fixação de calendário, que deverá vincular as partes e julgador durante aquele processo. Neste caso, ficam dispensadas as intimações.

Finalmente é autorizado o controle parcial judicial sobre esta convenção, sobretudo nos casos de contrato de adesão e nas hipóteses de "manifesta situação de vulnerabilidade" (parágrafo único do art. 190) de uma das partes.

3. O ônus de provar: ônus estático e inversão

Iniciaremos pela definição de ônus da prova, que nada mais é do que o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu interesse para as decisões que serão proferidas no processo. 11

Na verdade, imprescindível relembrar a própria definição de ônus nas palavras esclarecedoras de João Batista Lopes, 12 que o identificam com o termo "carga".

A regra de distribuição do ônus da prova é fundamental para que o magistrado possa se desincumbir do seu mister 13 e determinar como se dará o esclarecimento dos fatos controvertidos. 14

Até mesmo porque, como bem ressalta Roberto Rodrigues, 15 trata-se de ficção jurídica que objetiva suprir as limitações objetivas do processo, viabilizando, assim, o exercício da jurisdição, mesmo diante de um contexto probatório precário.

A doutrina destaca que o ônus da prova se apresenta sob dois aspectos. Sob o aspecto subjetivo, constitui uma norma de conduta para os litigantes.

De outra parte, sob o aspecto objetivo, é uma norma de julgamento, segundo a qual, quando faltar a prova dos fatos relevantes do processo, o juiz deverá proferir uma sentença de mérito desfavorável para o litigante que estava dele. 16

O sistema da distribuição estática do ônus da prova, adotado pelo CPC/1973 não levava em consideração nem as peculiaridades do caso concreto, e nem a posição das partes no processo. 17

Numa primeira tentativa de aperfeiçoar o sistema, tivemos a inserção em nosso ordenamento da chamada inversão do ônus da prova, entendida como a alteração de regra sobre a distribuição desse ônus, imposta ou autorizada por lei.

Na prática, isso implicou na isenção de um ônus para o consumidor ou empregado e no correlato acréscimo desse ônus ao fornecedor ou empregador. 18

A inversão do ônus da prova é classificada doutrinariamente em inversão legal, convencional ou judicial. A inversão do ônus da prova legal ou inversão ope legis consiste nas presunções relativas instituídas em lei (praesumptionis legis), tendo como fundamento legal o art. 38 do CDC. 19

A inversão judicial, também denominada inversão ope judicis, corresponde à alteração no disposto em regras legais responsáveis pela distribuição do ônus da prova por decisão do juiz, tendo como fundamento legal o art. 6.º, VIII, do CDC.

A inversão convencional, por seu turno, consiste na alteração nas mencionadas regras legais mediante ato concertado entre as partes, sendo autorizada de modo indireto no art. 333, parágrafo único, do CPC/1973, dependendo apenas da natureza dos direitos em litígio e do efeito da inversão, que não pode acarretar extrema dificuldade para uma das partes.

Afigura-se assente em sede doutrinária que as duas hipóteses previstas no art. 6.º, VIII, do CDC são alternativas e não cumulativas, ou seja, basta a verificação de uma das hipóteses para que seja admissível a decretação da inversão.

Assevera Humberto Theodoro Junior 20 que, tendo em vista o caráter excepcional da inversão do ônus da prova, é necessário que o autor apresente indícios relativos às suas alegações, sob pena de se admitir o ajuizamento de demandas absurdas, calcadas em fatos e alegações absolutamente impossíveis de serem comprovados, o que não deve ser admitido.

Conforme entendimento prevalecente em sede doutrinária, o objeto da prova consiste nos fatos alegados pelas partes.

A doutrina sustenta que a inversão deve voltar-se para fatos que se mostrem:

(a) relevantes para o deslinde do litígio;

(b) controvertidos;

(c) específicos.

A inversão do ônus da prova, fundada no art. 6.º, VIII, do CDC, não se opera automaticamente, dependendo de decisão judicial que a determine no caso concreto.

Ainda acerca da decisão judicial que decreta a inversão do ônus da prova, cumpre destacar a necessidade de fundamentação, em obediência ao art. 93, IX, da CF/1988.

São considerados efeitos da inversão do ônus da prova:

(a) a isenção ao consumidor de provar o nexo causal, em caso de responsabilidade objetiva;

(b) em caso de responsabilidade...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026191/29-primeiras-impressoes-sobre-o-sistema-de-distribuicao-do-onus-da-prova-no-cpc-2015-capitulo-vii-teoria-geral-das-provas-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil