Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

31. Entre Produzir Provas e Confirmar Hipóteses: O Risco do Argumento da "Busca da Verdade Real" Na Instrução e Fundamentação das Decisões - Capítulo VII - Teoria Geral das Provas

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Autor:

LEONARD ZIESEMER SCHMITZ

Mestre em Direito Processual Civil na PUC-SP. Doutorando em Direito Processual Civil na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Advogado. leonardschmitz@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O presente artigo discorre sobre o pensamento, enraizado na cultura jurídica brasileira, de que a finalidade do processo seja a busca pela verdade, e de que o juiz está imbuído da tarefa de não se conformar com verdades "formais" para atingir a verdade "real" no julgamento de um caso concreto.

Abstract:

Questo articolo discute il pensiero, radicato nella cultura giuridica brasiliana, che lo scopo del processo sia la ricerca della verità, e che il giudice è impregnato con il compito di non accontentarsi di verità "formali" per raggiungere la verità "reale" nella decisione di un caso.

Palavra Chave: Provas - Poderes instrutórios - Verdade real - Ativismo - Hermenêutica.

Keywords: Prove - Poteri istruttivi - Verità reale - Attivismo - Ermeneutica.

Revista de Processo • RePro 250/91-117 • Dez./2015

1. Introdução - a verdade como argumento no discurso judicial

O presente estudo quer fazer considerações sobre o argumento, frequentemente presente no discurso jurídico, de que o resultado do processo é algo que deve se aproximar da "verdade", e de que a atividade do juiz é voltada para a "busca da verdade". Não é o intuito determinar filosoficamente qual o papel das várias conceituações de "verdade" no contexto do direito; não é também a intenção pensar, como faz a doutrina com muita propriedade, a respeito dos graus de verossimilhança que autorizam o juiz a tomar decisões ao longo do processo. A ideia deste artigo é mais singela: constatar que em inúmeras oportunidades o recurso à busca da verdade pode se constituir de um criptoargumento, 1 uma capa de legitimidade argumentativa que dá credibilidade a uma decisão judicial.

A premissa da qual devemos partir é bastante simples. Trata-se da ideia, bastante difundida, de que a cognição exauriente, exercida pelo julgador após a fase instrutória suficiente, conduziria a uma certeza judicialmente aceita. Ou bem, não certeza no sentido inequívoco, mas a um grau elevadíssimo de proximidade à realidade, graças justamente à correta análise do conjunto probatório farto.

Até aí, a ideia parece de todo acertada. O risco de ruptura sistêmica surge quando a comunidade jurídica (em especial a jurisprudência consolidada) confere à figura subjetiva do intérprete/juiz o papel de dizer se as provas dos autos conduzem à "certeza" que legitima o próprio procedimento. Quer dizer, é o juiz que, não se sentindo "convencido" do que está provado, assume a função de investigar os fatos para se certificar de como eles "realmente" ocorreram. E aí, sai em busca da "verdade real", que seria tradutora da "justiça" da decisão.

O cerne do que precisa ser discutido nos tópicos que se seguem é essa relação entre "verdade" e "justiça", e mais ainda, a pertinência ou não desses conceitos ao ambiente processual. O processo não quer, isto é óbvio, ser inverídico ou injusto - e isso deveria ser óbvio. No entanto, é saudável dizer que o escopo do processo é a busca da "verdade" e a obtenção de "Justiça"?

Tendo isso em mente, o intuito do presente estudo é analisar alguns possíveis problemas do recurso argumentativo à busca da verdade no processo. Não se trata de discutir ou adotar uma ideologia mais "ativa" ou não no que diz respeito à postura dos juízes. 2 Esse debate (ativismo, garantismo, poderes instrutórios amplos ou não) é necessário, mas não central ao argumento aqui desenvolvido. O que se quer é discutir se há ganho qualitativo e democrático em se admitir que o processo deve ser truth-oriented, 3 ou se o recurso à "verdade", inclusive atrelada à "justiça", pode ser pernicioso na argumentação judicial.

2. Verdade (s) - estamos falando de algo com sentido para o direito?

É largamente difundido em direito processual (tanto penal quanto civil) a ideia de que "o processo moderno deve refletir a verdade real, a qual condiz com o interesse público de efetividade da justiça em detrimento do apego ao formalismo". 4 Instaurou-se, a partir dessa concepção, uma corrente de pensamento que acredita que, se os elementos constantes dos autos parecem ao julgador não refletirem aquilo que ele acredita ter ocorrido no caso, é possível extrapolar o formalismo e ir em busca da "verdade real".

O sistema processual (tanto o de 1973 quanto o de 2015) contribui para esse pensamento quando faz inúmeras referências à ideia de que as provas servem para comprovar a "verdade" dos fatos. Isso é visível, mesmo no CPC/2015, nos arts. 319, IV ("A petição inicial indicará [...] as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados"); 369 ("Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa"); e 378 ("Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade"), dentre outros.

Ademais, há farta doutrina sustentando que a busca da verdade é um dos objetivos centrais do próprio processo. 5 Encontrar a verdade "real" seria algo que conduziria à "certeza" e "justeza" da decisão, e conformar-se com as provas dos autos, pelo contrário, levaria o juiz a prolatar uma decisão injusta. Essa concepção - que aqui foi simplificada para ser facilmente compreendida, mas é complexa e tem suas razões de ser - parte de uma falsa relação entre "verdade" e "justiça", algo que já desde a primeira metade do século XX a teoria do direito busca superar. 6

A constatação de que a suposta "verdade" conduz a uma decisão "justa" carrega tantos subjetivismos quanto a semântica desses conceitos pode suportar. O que cabe dizer aqui sobre o tema é que a ideia de busca da "verdade real" pelo direito processual civil é na realidade uma artificialização da compreensão. 7 O conceito de "verdade" trabalhado pela comunidade jurídica é aquele da teoria da correspondência (segundo o qual uma proposição é verdadeira se o estado das coisas às quais essa proposição dá sentido existir). No imaginário dos juristas, seria ainda possível capturar algo que é verdadeiro em essência, que é algo típico do paradigma da filosofia da consciência: "A verdade seria decorrência da captação de uma"essência"das coisas. Existiria, assim, um-mundo-em-si, cuja estrutura o jurista (no caso o juiz) pode apreender/conhecer através da razão e depois comunicar aos outros pela linguagem, via sentença judicial". 8

Já há mais de um século se sabe que, se todos nós só compreendemos o mundo que nos cerca a partir da linguagem, não existem mais Objetos puros à espera de serem acessados pelo Sujeito. 9 Se os fatos (irrepetíveis) de um caso são acessados pelo intérprete processual apenas indiretamente, através da documentação dos autos, e já que é imprescindível o ato de interpretar essas provas, a reconstrução de uma verdade universal passa a ser uma ideia virtual, fictícia, inatingível. No contexto da intersubjetividade e da invasão da linguagem no pensamento, o conceito de "verdade" torna-se mais um artifício do que uma categoria central das certezas filosóficas. Se somos inevitavelmente permeados pela nossa linguagem, só é verdadeiro aquilo que o próprio contexto linguístico nos permite afirmar; 10 não há racionalmente uma verdade no "mundo lá fora" a ser descoberta:

A teoria da verdade como correspondência tenta inutilmente saltar para fora do domínio lógico-linguístico, dentro do qual unicamente a pretensão de validade dos actos de linguagem se pode explicar. Se assim é, não interessa que a 'verdade' esteja numa determinada relação com 'algo' de que se possa dizer que é verdadeiro (aliás, segundo este entendimento, não há no discurso nenhum 'algo'). Apenas importa a relação de proposições: eis a teoria da verdade como consenso. 11

Por outro lado, parte da doutrina tem identificado nessa posição cética uma verifobia, capaz de rejeitar qualquer possibilidade de menção ao "real" e ao "falso" no campo do discurso jurídico. Por todos, é de se destacar a recente análise de Michele Taruffo em obra dedicada a esse tema. Taruffo critica o fato de que a filosofia pós-giro linguístico retirou toda credibilidade do conceito de "verdade" das ciências do conhecimento. Em contrapartida, defende o retorno do estudo da "verdade" a nível apofântico no âmbito do direito processual. 12

De toda forma, podemos passar ao largo de definir se isso é ou não é correto, pois mesmo que existam essências e verdades universais, muito frequentemente o discurso jurídico apela para a "verdade" apenas como elemento legitimador de um raciocínio pré-fabricado. O compromisso com a "verdade" paira mais no plano argumentativo do que efetivamente epistemológico.

Assim, é de se concordar com William Santos Ferreira, quando diz que a verdade não é uma meta da sentença, mas dela uma expectativa 13 - afinal ninguém imagina uma sentença que propositadamente foge da verdade. Tanto o é, que no caso de uma presunção legal relativa, o juiz julga com base no fato presumido, que nada mais é que uma probabilidade (= algo menos que a verdade).

Para o presente estudo, não cabe exatamente definir a pertinência da "verdade" ao processo, mas apenas que não há maneiras objetivas de se determinar se o intérprete se aproxima ou se distancia dela. Afinal, se a teoria da argumentação legou ao direito a indeterminabilidade de seu conteúdo, e já que não podemos escapar da interpretação, o controle sobre a "essência" das coisas deixa de existir. 14 A impossibilidade de se saber quando (e se) ocorre o atingimento dessa "verdade" faz com que a sua busca deixe de significar um objetivo do processo, e assume características retóricas.

3. O juiz investigador e a impossibilidade de o intérprete se distanciar do Objeto de prova

O sistema processual civil funciona, em relação às alegações das partes, com base em ônus; a lei atribui a cada parte a responsabilidade de comprovar determinados fatos (arts. 333, I do CPC/1973 e 373, I do CPC/2015). O não cumprimento do ônus implica a sujeição a uma situação desfavorável a si mesmo. 15 No caso dos ônus de prova, a situação desfavorável é o não reconhecimento de que a alegação é fundada. Cada fato alegado e não provado pode conduzir o juiz a relativizar - ou eliminar - sua aceitação em uma narrativa. Ocorre que o juiz pode, ele mesmo, determinar provas (arts. 130 do CPC/1973 e 370 do CPC/2015).

A possibilidade da prova de ofício significa que o código quer que decisões de mérito sejam adequadamente baseadas nos fatos ocorridos no caso. No entanto, a prova determinada pelo juiz precisa ser vista com muitíssimo cuidado. O risco que se corre é a autorização de que o juiz, ao ordenar a realização de uma determinada prova, esteja atrás de confirmações para hipóteses já formuladas. Vitor de Paula Ramos chama a atenção, inclusive, para uma possível comparação entre o direito e outros ramos da ciência:

Em campos de conhecimento humano afastados do processo judicial, quando não há provas suficientemente boas, a saída sugerida pela epistemologia é a busca por mais provas; justamente porque algo corroborado por poucas provas confere, em geral, um grau de justificação muito pequeno. 16

O paralelo é interessante: em qualquer ramo da ciência, o investigador estabelece uma hipótese e empiricamente segue à sua confirmação. Mas será mesmo que essa analogia - entre o juiz e outros "cientistas" - é saudável e significativa para explicar o fenômeno da cognição processual? Aliás, há ganhos qualitativos e democráticos na tentativa de relacionar o direito processual civil (e a atividade do juiz) a outros ramos da ciência? 17

Pensar o processo como ciência e desbordar esse pensamento para a decisão judicial como fruto de constatações empíricas não só transforma o juiz em inequívoco buscador da "verdade" como institui que essa tal "verdade", encontrada pelo Sujeito intérprete, conduz a uma "certeza" que corresponderia à decisão legítima de um caso. Aí o conhecimento jurídico deixa de ser histórico/interpretativo e passa a ser matemático, nos termos da filosofia do conhecimento:

A expressão 'o matemático' tem sempre dois sentidos: significa, em primeiro lugar, o que se pode aprender do modo já referido e somente desse modo; em segundo lugar, o modo do próprio aprender e do proceder. O matemático é aquilo que há de manifesto nas coisas, em que sempre nos movimentamos e de acordo com o qual experimentamos como coisas e como coisas de tal gênero. 18

É matemático aquilo que é conhecido através de um método, um procedimento de regras pré-definidas. O matemático é algo que é dado, cujo conteúdo "verdadeiro" se desvela através do procedimento. O método, nesse contexto, é uma estrutura autossuficiente, é algo que promete resolver, de forma completa, a interpretação que o homem faz para conhecer textos e objetos. Ocorre que o procedimento matemático apenas teria sentido se falássemos nas coisas em sua essência, em sua natureza incontestável. E aí surge o problema de relacionar a definitividade do juízo da decisão e a "verdade".

Se o homem depende da linguagem para compreender o mundo, e a linguagem é algo construído intersubjetivamente através do tempo, a compreensão das coisas pelo homem dá-se de modo histórico. No entanto, a história não é um método, e tampouco o é a linguagem; tratam-se de condições de possibilidade. Quando um intérprete se depara com um texto (ou com os fatos e as provas de um caso), ele não procede de maneira teorizada, metodologicamente, pois o homem não consegue (mesmo que, em vão, queira) desvincular-se de sua própria facticidade e da sua própria história. Quando dizemos que algo é, em algum momento já pretendemos compreender como esse algo é, e o homem quando acessa algum objeto já o faz antecipando, tentando prever o que ele é:

Há, em toda ação humana, uma compreensão antecipadora do ser que permite que o homem se movimente no mundo para além de um agir no universo meramente empírico, ligado a objetos. Nos relacionamos com as coisas, com o empírico, porque de algum modo já sabemos o quê e como elas são. 19

No campo do direito, a matematização e o racionalismo são herança cartesiana. O raciocínio dedutivo, aliás, é de todo modo confortante aos ramos do conhecimento, pois externa sempre a aparência de se autolegitimar - a ciência dá resultados plausíveis para conclusões dedutivas, o que reduz o espaço de crítica e, mais grave, retira a dimensão hermenêutica do fenômeno jurídico. Paul Feyerabend, ao falar sobre as ciências de modo geral (mas de forma aplicável à ciência jurídica), conclui algo que em muito se aproxima com o que foi exposto nesse tópico:

A ciência aproxima-se do mito, muito mais do que uma filosofia científica se inclinaria a admitir. A ciência é uma das muitas formas de pensamento desenvolvidas pelo homem e não necessariamente a melhor. Chama a atenção, é ruidosa e imprudente, mas só inerentemente superior aos olhos daqueles que já se hajam decidido favoravelmente a certa ideologia ou que já a tenham aceito, sem sequer examinar suas conveniências e limitações. 20

O paradigma do racionalismo e da modernidade legou à humanidade esse aspecto quase místico da ciência, como ramo de conhecimento superdotado. Vale aqui fazer uso de uma passagem cômica para auxiliar a compreender o aspecto confortante que a ciência dá ao conhecimento humano. Voltaire, na célebre obra "Cândido ou o otimismo", conta que o protagonista, Cândido, voltou da América do Sul para a Europa com "carneiros de lã vermelha" - que na verdade eram lhamas, desconhecidas para os europeus. A certo ponto da história, Cândido se vê obrigado a prosseguir viagem sozinho, e "só ficou desgostoso por ter de separar-se de seu carneiro, deixado para a Academia de Ciência de Bordéus, que propôs como tema do prêmio daquele...

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28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026194/31-entre-produzir-provas-e-confirmar-hipoteses-o-risco-do-argumento-da-busca-da-verdade-real-na-instrucao-e-fundamentacao-das-decisoes-capitulo-vii-teoria-geral-das-provas