Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

32. Negócio Processual Acerca da Distribuição do Ônus da Prova - Capítulo VII - Teoria Geral das Provas

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Autores:

LUCAS BURIL DE MACÊDO

Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Recife - UFPE. Membro da Associação Norte Nordeste de Professores de Processo. Advogado.

RAVI DE MEDEIROS PEIXOTO

Mestrando em Direito pela Faculdade de Direito do Recife - UFPE. Membro da Associação Norte Nordeste de Professores de Processo. Procurador do Município de João Pessoa.

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

Com a crescente importância atribuída aos chamados negócios jurídicos processuais ou acordos processuais, inclusive diante do incremento de importância que o novo Código de Processo Civil proporciona, o negócio processual acerca do ônus da prova merece ser analisado com cuidado - já que foi praticamente ignorado pela doutrina. O presente trabalho se propõe a fornecer uma compreensão adequada dos negócios processuais acerca da distribuição do ônus da prova, esclarecendo os seus pressupostos, requisitos de validade e condições de eficácia, sem deixar de lado a importante questão da postura do magistrado perante ele.

Abstract:

With the enhancing importance assigned to the procedure agreements, including because the relevance growth proportioned by the new Brazilian Procedure Code, the procedure agreement about the burden of proof deserves to be carefully examined - since it has been nearly ignored by the Brazilian doctrine. This work intends to provide a proper comprehension of the procedure agreements about the burden of proof, clarifying it premises, validity requirements and efficacy conditions, without neglecting the important issue of the magistrate posture before it.

Palavra Chave: Ônus da prova - Negócios processuais - Distribuição do ônus da prova.

Keywords: Burden of proof - Procedure agreement - Burden of proof distribution.

Revista de Processo • RePro 241/463-487 • Mar./2015

Recebido em: 27.08.2014

Aprovado em: 22.12.2014

1. Introdução

No direito processual, um dos temas que ganha bastante relevância, e é cada vez mais estudado entre os processualistas, é o dos negócios processuais ou, como preferem alguns, contratos processuais. Com o futuro Código de Processo Civil sua importância apenas cresce, diante de novas possibilidades, notadamente a do calendário processual. 1 Começam a surgir textos doutrinários com a propositura de negócios processuais atípicos, que podem modificar bastante a nossa prática processual. 2

Trata-se de instituto que permite aos litigantes modular aspectos processuais ou o próprio iter processual conforme sua vontade, estabelecendo-se efeitos que reputem importantes para a dissolução da controvérsia. 3 Há forte chancela da autodeterminação dos sujeitos processuais, assumindo verdadeira corresponsabilidade pela prestação jurisdicional.

O tema vem angariando um número crescente de estudiosos, que se dedicam aos negócios processuais com o intuito de esclarecer tanto as diretivas gerais como, especialmente, as condicionantes que a matéria deve ter ao ser versada no direito processual civil. 4

É notável a influência que a arbitragem causou no novo Código de Processo Civil, com a valorização da autonomia da vontade das partes. Uma vez que, na arbitragem, existe grande amplitude de flexibilização do procedimento, 5 o aprendizado doutrinário daquela experiência acaba motivando aprendizados que garantem uma nova forma de se observar a jurisdição estatal. Inclusive, destaca a doutrina, que a ampla participação das partes na moldagem do procedimento, seria um dos fatores que geram o elevado índice de “efetivo cumprimento das sentenças arbitrais”. 6

Um processo civil extremamente burocrático e inapto à flexibilização dificilmente conseguirá se moldar aos anseios das partes e aos seus respectivos direitos materiais, diminuindo a legitimidade do procedimento pela ausência da valorização da autonomia da vontade das partes. Se o procedimento é um dos fatores legitimadores da atividade judicial “De certo o afastamento das iniquidades da rigidez procedimental contribuiriam para melhor aceitação do produto concebido após regular procedimento”. 7 A partir do aprendizado sobre a valorização da autonomia da vontade que ocorre na arbitragem, muito pode ser aproveitado para o processo estatal. Um dos grandes exemplos é a previsão, no art. 478 do novo CPC, da possibilidade da escolha consensual dos peritos, experiência já utilizada amplamente no processo arbitral. 8

Um particular tema em que se permite sua utilização há muito, conquanto a notória resistência de setores particulares da doutrina e da jurisprudência à admissão da categoria dos negócios jurídicos processuais, é o da distribuição voluntária do ônus da prova.

Desde a promulgação do Código de Processo Civil vigente, em 1973, o parágrafo único do art. 333 permite, a contrario sensu, a regulação acerca de a quem cabe provar os fatos relevantes para a causa. Realmente, o dispositivo em comento disciplina que é “nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando”, estabelecendo em seus dois incisos as restrições a negócios sobre o onus probandi, quais sejam, os “sobre direito indisponível da parte” ou que acabem por “tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.

Muito embora a previsão tenha mais de 40 (quarenta) anos, não se tem notícia de casos relevantes sobre o tema ou mesmo de algum setor negocial em que o dispositivo tenha sido empregado com proveito. 9

De toda forma, diante do verdadeiro estímulo do vindouro novo Código de Processo Civil aos negócios processuais, ao que se soma o entusiasmo doutrinário com o tema, parece que novos ventos efetivamente virão para os negócios processuais. Dentre eles, se inclui a inversão consensual do ônus da prova, que, justamente por ter sido uma regra relegada a segundo plano, precisa ser analisada com uma visão renovada e cuidadosa.

Portanto, este trabalho buscará esclarecer suas principais características e sua relação com as demais normas que regulam o ônus da prova, estabelecendo-se seus limites. Todavia, antes de analisar propriamente os negócios processuais sobre o onus probandi, cumpre destacar alguns aspectos gerais sobre os negócios processuais e sobre o ônus da prova.

2. Aspectos gerais acerca dos negócios jurídicos processuais

O conceito essencial para o funcionamento do direito é o de “fato jurídico”. 10 Fato jurídico é o resultado do fato concreto da vida que, por ser previsto em hipótese normativa, acaba por ingressar no mundo jurídico, atribuindo-lhe determinados efeitos. Nas palavras de Pontes de Miranda, “Para que os fatos sejam jurídicos, é preciso que as regras jurídicas – isto é, as normas abstratas – incidam sôbre êles, desçam e encontrem os fatos, colorindo-os, fazendo-os ‘jurídicos’. Algo como a prancha da máquina de impressão, incidindo sôbre fatos que se passam no mundo, posto que aí os classifique segundo discriminações conceptuais”. 11 Assim, o fato social, diante da incidência normativa, pode ser perspectivado como jurídico, que detém eficácias próprias. 12

Os fatos jurídicos são classificados conforme o seu suporte fático, ou seja, de acordo com os elementos necessários para a incidência da norma. Em apertada síntese, os fatos jurídicos lícitos podem ser classificados em: (1) fatos jurídicos stricto sensu, quando se tratar de fato não humano que possua efeitos jurídicos previstos (ex.: aluvião, art. 1.250 do CC/2002 ); 13 (2) atos-fatos jurídicos, que são os atos humanos que independem da vontade, pelo que são perspectivados como fatos (ex.: revelia, art. 319 do CPC/1973, art. 351 do NCPC); (3) atos jurídicos stricto sensu, que são aqueles nos quais a vontade é relevante para sua existência, embora insignificante para os efeitos, que são previamente estabelecidos pelo ordenamento jurídico e são invariáveis e inexcluíveis; 14 e, finalmente, (4) os negócios jurídicos, 15 conceituados como fatos jurídicos nos quais a vontade é relevante e a produção de efeitos, dentro de certos parâmetros, poderá ser regulada pelos sujeitos, o que dá ensejo ao chamado autorregramento da vontade. 16

No que toca à atribuição de processualidade ao fato jurídico, ou seja, o que define o fato jurídico como processual, não se deve observar a “sede” do ato, se praticado durante a cadeia de atos que forma o processo ou fora desta, 17 mas sim se houve a incidência de normas processuais neste. Desta forma, não só os atos processuais em sentido estrito farão parte deste universo, mas todos aqueles relacionados ao processo, como, por exemplo, um negócio jurídico de alienação de direito litigioso, uma vez que, embora este seja realizado fora do processo, produz o efeito processual ao adquirente de ingressar no processo como assistente. 18

Embora existam opiniões contrárias, não interessa se o fato em questão é de direito substancial, porque o fato de ser contemplado pelo direito material não impede de sê-lo também por normas processuais. O mesmo fato do mundo, caso interesse ao direito, pode corresponder a dois ou mais fatos jurídicos, uma vez que “o fato do mundo continua lá, com a sua determinação no espaço e no tempo, a despeito da sua entrada ou das suas entradas no mundo jurídico”. 19 É dizer, muito embora o fato seja único, a incidência de diferentes normas jurídicas pode gerar, a partir dele, mais de um fato jurídico, cada um com suas respectivas eficácias.

O conceito de negócio jurídico pertence à Teoria do Direito, e, por isso mesmo, é plenamente aplicável ao direito processual civil, como o é a qualquer outro ramo especializado do Direito. 20

O âmbito de autorregulação, entretanto, no direito processual civil, é que se diferencia do permitido no Direito Privado, diante da estrutura triádica da relação processual e da participação do Estado-juiz, que presta serviço essencial. 21 Como é evidente, a intermediação do Estado-juiz na relação processual apresenta características próprias, que precisam ser delineadas com cuidado. Assim, muito embora o conceito de negócio jurídico recebido em sua plenitude, o seu cabimento no direito processual não é tão simples.

Assim, a existência dos negócios jurídicos processuais foi posta à controvérsia, visto que muitos negavam a possibilidade dos sujeitos processuais adequarem conforme sua vontade o processo, especialmente diante da natureza pública de suas normas.

É dizer, enquanto se precisou afirmar a natureza publicista das normas processuais, determinadas a regular a prestação do serviço jurisdicional, certamente público e informado por importantes valores coletivos, acabou-se, por ricochete, eliminando a possibilidade teórica de existência de negócios jurídicos processuais, pois permitiriam que a vontade dos jurisdicionados se sobrepusessem à lei processual, o que seria incompatível com a indisponibilidade do interesse público ditado pelas normas reguladoras do processo. 22

Pois bem.

É certo que o processo não equivale ao direito privado e que a participação do Estado nesta relação jurídica, de essencialidade social, reclama uma tratativa específica. Todavia, não há de se esquecer que os maiores interessados na solução da relação material posta à decisão são as próprias partes, que podem, sendo o caso, dispor do bem da vida do processo como bem entenderem. É dizer, dependendo da normatização do direito material em questão, podem os sujeitos processuais, caso tenham legitimidade para tanto, dispor do direito afirmado, transacionando, renunciando a ele ou reconhecendo sua existência e cumprindo-o.

Não há razão, portanto, para excluir a possibilidade de negócios jurídicos processuais de forma absoluta. É certo que a presença do Estado, como suas características fundamentais de necessidade de aparelhamento adequado e necessidade de funcionamento em conformidade com o império do interesse público, não permite uma amplitude tão larga de regulação do processo como se daria numa celebração negocial típica de direito privado. 23 Dizer que a liberdade é limitada, no entanto, não equivale a negá-la. 24

Ora, desde que não haja disposição contrária ou incompatibilidade sistemática ou pragmática, deve ser oportunizado às partes a chance de determinarem qual a melhor forma procedimental para a solução da controvérsia, com possibilidade de disposição sobre suas situações jurídicas processuais. Com efeito, quando a celebração do negócio jurídico estiver nos limites do propósito do Estado, que é resolver conflitos e afirmar o ordenamento jurídico, e for desejado e pactuado de forma livre pelos sujeitos parciais, a sua realização, ao contrário de confrontar o devido processo legal, é medida que o afirma e, mais do que isso, leva a um regime de colaboração entre os sujeitos processuais que reforça verdadeira corresponsabilidade no processo.

Não há, portanto, qualquer óbice jurídico racional à realização de negócios processuais. Todavia, não cumpre apenas afastar o radicalismo injustificado de sua proibição, mas também os excessos típicos das ideias novas e da empolgação: o processo não é ambiente apropriado para a celebração de quaisquer pactos. “Daí se pode concluir que a margem deixada à vontade pelo sistema jurídico traça os contornos do campo onde se pode exercer o poder de autorregramento (autonomia)”. 25

A conveniência do Judiciário deve ser levada em conta. 26 Caso as partes queiram estipular procedimento atípico e custoso, ou irrazoável ou mesmo incompatível com a carga de trabalho do órgão jurisdicional, nada justifica sua simplória imposição ao Judiciário, que, bem vistas as coisas, é sujeito na relação processual e, por isso mesmo, sua vontade é imprescindível. Não se pode tolerar a criação de uma teoria que, a pretexto de possibilitar a autorregulação dos sujeitos processuais, prescinda da vontade do Estado-juiz, que também participa da relação processual. 27

Igualmente, e além do disposto acima, não se deve tolerar negócios que imponham cerceamento desmedido aos direitos fundamentais processuais. 28 É dizer, não se pode admitir como válido acordo que crie situação de extrema desvantagem para algum dos sujeitos parciais, o que feriria a igualdade processual, bem como é impossível negócio processual que afaste a boa fé processual ou o dever de cooperação, que são expressões indisponíveis do due process of law.

O desafio se põe a toda a processualística: aclarar o instituto, dando precisão ao seu âmbito de aplicação, às suas condições de validade, especialmente no que toca à extensão da regulação do Código Civil à espécie, e seus limites.

3. Ônus da prova: noção básica, distribuição dos encargos probatórios e aplicação

Malograda 29 a atividade instrutória, o juiz não terá condições de vislumbrar as premissas suficientes à perfeita aplicação do direito objetivo, no entanto, “impossível será ao juiz tirar do non liquet em matéria de fato um non liquet nas questões jurídicas, pois ao magistrado sempre incumbe o dever indeclinável de sentenciar e decidir”. 30

Dessa forma, cuida o ordenamento de fornecer meio para que, malograda a instrução do processo, ainda que em estado de dúvida, o julgador possa proferir decisão, completando a prestação jurisdicional. A decisão será baseada no ônus da prova, instituto tido como a espinha dorsal do processo civil, 31 essencial, já que “la seguridad jurídica, la armonía social, el interés general en que se realicen los fines propios del proceso y la jurisdicción reclaman su existencia”. 32 É esse, basicamente, o objetivo do ônus da prova: permitir uma decisão definitiva, mesmo nos casos onde não haja convicção de certeza. 33

Pode-se ter o onus probandi sob dois vieses, subjetivo, ou seja, regra de procedimento, servindo como norte à atividade das partes, para que se empenhem na produção das provas da fattispecie necessária à consecução do efeito jurídico pleiteado; ou objetivo, regra de julgamento, vislumbrada a situação de inesclarecibilidade, o julgador atribuirá o insucesso a uma das partes, conforme a distribuição do risco.

Ressalta-se que o ônus da prova é um ônus imperfeito, eis que, mesmo tendo o sujeito cumprido a carga legal, poderá não receber o efeito esperado quando o fato jurídico não autorizar o pedido, ou pode ocorrer a produção de prova de fato extintivo, modificativo ou impeditivo pela parte adversa, gerando, apesar da iniciativa da parte incumbida do ônus da prova, um resultado a ela desfavorável. Ao contrário, ainda que a parte onerada não cumpra com seu encargo, pode vir a ter o julgador convencido a seu favor, seja por prova produzida pela parte adversa – decorrência do princípio da aquisição das provas –, pelo próprio juiz, ou mesmo quando não houver prova. 34

Tratemos do Código de Processo Civil de 1973.

Cabe, segundo a regra geral do art. 333 do CPC, ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito, e ao réu a prova dos fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito do autor; não necessita, portanto, provar a negativa direta da causa de pedir (negativa non sunt probanda). Logo, o critério de repartição da carga é fixado com base na natureza do thema probandum e no polo processual integrado pelo sujeito.

Tem-se, na regra esculpida no Código de Processo Civil de 1973, na verdade, pouca preocupação com a justiça do caso concreto, mas apenas com a mera solução do caso – “justiça da lei” –, 35 não se perquirindo quem é mais hábil a provar ou se a aplicação da regra, em certas situações, provoca injustiças. Toda sua determinação se exaure na posição processual da parte e da fattispecie a depender de comprovação. Sua função é principalmente a de obstar o non liquet. 36

O novo Código de Processo Civil manteve a distribuição prévia nos mesmos moldes. É dizer, segundo a vindoura lei processual, a princípio, caberá igualmente ao autor provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, tudo conforme o dispositivo normativo do art. 380. Todavia, há uma novidade de extrema relevância, prevista em seu primeiro parágrafo: é possível, quando preenchidos seus requisitos, a dinamização do ônus da prova. 37

No ponto, cumpre uma digressão acerca das teorias sobre a distribuição da carga probatória, que são a estática e a dinâmica.

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28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026196/32-negocio-processual-acerca-da-distribuicao-do-onus-da-prova-capitulo-vii-teoria-geral-das-provas-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil