Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

33. O Novo Código de Processo Civil e a Inversão, ou Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova - Capítulo VII - Teoria Geral das Provas

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Autor:

LUCIANO PICOLI GAGNO

Doutor em direito processual pela USP, mestre em direitos e garantias fundamentais pela FDV, advogado e professor nos cursos de graduação e pós-graduação da FESV e UVV. lucianogagno@hotmail.com

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

O presente artigo analisa o instituto da inversão do ônus da prova, que veio expressamente disciplinado no art. 373 do CPC/2015. Nessa empreitada, as questões enfatizadas referem-se: ao momento da inversão, sua compatibilidade com os poderes instrutórios, os requisitos para a sua utilização e o seu âmbito de incidência. Nesse sentido, toma-se como ponto de partida, a ideia de que inversão do ônus ou distribuição dinâmica são ferramentas idênticas, que tem por objetivo oferecer às partes paridade de armas, com igualdade de condições de acesso a uma Justiça efetiva, na hipótese de uma das partes sofrer com a impossibilidade ou dificuldade em produzir uma prova. Destarte, a inversão mostra-se condizente com o direito fundamental de acesso à Justiça garantido constitucionalmente e repetido no novo Código de Processo Civil.

Abstract:

This article analyzes the doctrine of the inversion of the burden of proof, which is expressly provided for in art. 373 of the CPC/2015. In this endeavor one emphasized questions related to: the moment of reversal, its compatibility with the evidentiary powers, the requirements for their utilization and its scope. In this sense, the inversion of the burden or dynamic distribution are held to be identical tools, which aim to offer the parties parity of weapons, with equal access to effective Justice, when one of the parties suffers with the inability, of or difficulty, in producing evidence. Thus, the inversion is shown as convergent with the fundamental right of access to justice guaranteed constitutionally and reiterated in the new CPC.

Palavra Chave: Inversão do ônus da prova - Direito fundamental de acesso à Justiça - Novo Código de Processo Civil.

Keywords: Inversion of the burden of proof - Fundamental right of access to justice - New Code of Civil Procedure.

Revista de Processo • RePro 249/117-139 • Nov./2015

Recebido em: 04.08.2015

Aprovado em: 16.09.2015

1. Introdução

Tema que já foi objeto de investigação de inúmeros estudos, a inversão ou a distribuição dinâmica do ônus da prova constitui hoje, juntamente com os poderes instrutórios em geral, uma das técnicas processuais pertinentes à atividade instrutória de maior relevo e contato com o direito fundamental de acesso à Justiça.

Não à toa, o novo Código de Processo Civil positivou expressamente, em seu art. 373, § 1.º, a possibilidade do “juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso”, visando a eliminar toda e qualquer impossibilidade ou dificuldade de se cumprir o encargo tradicional, segundo o qual cabe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos, e ao réu o ônus de provas os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, conforme o caput do referido artigo.

Os diversos trabalhos realizados sobre tal temática e referidos neste estudo enfrentaram questões tradicionais, como: o momento para a inversão do ônus, a necessidade de cumulação ou não dos requisitos legais previstos no Código de Defesa do Consumidor, o significado do termo hipossuficiência e outras, que ainda hoje são objeto de debate nos mais variados âmbitos.

Sem embargo de se examinar tais pontos, a reflexão realizada por ora terá o seu foco mais direcionado para a previsão do novo Código de Processo Civil e alguns problemas de igual relevância, mas menos explorados pelas pesquisas anteriores, tais como: Qual amplitude terá a utilização da técnica de inversão ou distribuição dinâmica do ônus da prova? A hipossuficiência, inteligida como carência de informações técnicas ou específicas, como fazem alguns autores, traz algum benefício efetivo para a respectiva parte, especialmente diante do novo Código de Processo Civil? E, a inversão fundada apenas na verossimilhança, conforme previsto no diploma consumerista, seria mesmo uma hipótese de inversão?

O novo Código de Processo Civil traz respostas adequadas para os questionamentos acima, especialmente no que tange à amplitude do uso da técnica de inversão e ao significado dos requisitos necessários.

Nesse cenário de questões, parece ideal um pequeno introito em que se sedimente a presente visão sobre as técnicas em comento, para que as afirmações futuras possam ser fincadas em terreno sólido.

Destarte, parece importante se consignar, que para parte da doutrina a inversão do ônus seria uma técnica distinta da distribuição dinâmica, não só por uma suposta diferença existente nos seus requisitos autorizadores e no seu âmbito de incidência (CREMASCO, 2009, p. 75-76), como também, pelo fato de se entender, que no caso da distribuição dinâmica não ocorreria inversão, por inexistir um ônus previamente fixado, que pudesse ser invertido (CAMBI, 2006, p. 341).

Nesse caso, o ônus da prova seria distribuído, como o próprio nome diz, de maneira dinâmica e em cada caso concreto, de acordo com os seus matizes conformadores, a fim de que seja atribuído a quem tenha maior facilidade para satisfazê-lo.

Não obstante a razoabilidade aparente de tais argumentos sobre a suposta diferença entre inversão e distribuição dinâmica do ônus da prova, acredita-se que eles carecem de maior reflexão, pelas seguintes razões.

Primeiramente, porque não se enxerga uma diferença substancial entre os requisitos autorizadores para a distribuição dinâmica e para a inversão, ressalvada a hipótese de inversão com base na verossimilhança, prevista no Código de Defesa do Consumidor, que mais adiante será explicado que não constitui verdadeira hipótese de inversão, mas de fluxo natural do ônus da prova.

Dizer que a distribuição dinâmica tem como pressuposto a impossibilidade ou a dificuldade de uma parte (ou ainda a maior facilidade da parte), para produzir uma determinada prova (como consta do CPC/2015, art. 373, § 1.º), é o mesmo que dizer que o ônus deve ser invertido tendo em vista a hipossuficiência de uma parte em face da outra, e isto, porque já se encontra remansoso o entendimento de que a hipossuficiência não resta caracterizada pela pobreza da parte, mas sim pela capacidade de demonstração de suas alegações (TUCCI, 1991, p. 35), ou seja, de ter acesso à produção de uma determinada prova.

Ademais, será visto ao final deste estudo, que a suposta limitação legislativa à técnica da inversão do ônus da prova inexiste, mesmo quando ainda não havia o § 1.º do art. 373 do CPC/2015, razão pela qual não havia que se falar em diferença de abrangência entre a técnica de inversão e de distribuição dinâmica.

Além disso, dizer que no uso da distribuição dinâmica não há inversão do ônus, por não haver uma fixação prévia deste, contradiz de maneira infundada a forte razão que norteia a regra genérica do ônus da prova, qual seja, a do interesse que motiva o autor a provar os fatos constitutivos, e o réu a provar os fatos modificativos, extintivos e impeditivos, ou seja, de cada parte provar os fatos que lhes beneficiem (DINAMARCO, 2004, p. 72-73).

Nesse sentido, o novo Código de Processo Civil é categórico ao manter essa regra geral no caput do seu art. 373.

Aliás, há uma incoerência interna na fala que defende a ausência de uma regra prévia de distribuição do ônus da prova nos casos em que esta se dá de maneira dinâmica, porque, ao se fundamentar esta técnica na impossibilidade ou dificuldade de uma parte, em cumprir o seu ônus tradicional, bem como na possibilidade de que a outra o cumpra, parte-se necessariamente da premissa, de que já existe um ônus previamente fixado de maneira desproporcional para aquele caso.

Destarte, o exame para se saber sobre a necessidade de se aplicar a distribuição dinâmica pressupõe um prévio exame das dificuldades que a parte terá para cumprir o ônus tradicional, permitindo-se concluir pela existência de um ônus prévio que poderá ser redistribuído ou invertido conforme as características do caso; se isto não ocorresse, seria o mesmo que defender uma consequência sem causa.

Prova dessa contradição se extrai da mesma doutrina que advoga essa hipotética diferença conceitual entre inversão e distribuição do ônus, quando afirma que a regra tradicional do ônus da prova deve ser observada, mas não de maneira rígida, a ponto de inviabilizar a proteção dos direitos. Nesse sentido afirma Cremasco (2009, p. 76):

“A carga dinâmica, por sua vez, não sofre limitações decorrentes de previsão legislativa e tem uma aplicação mais geral, voltada para todo e qualquer tipo de processo no qual o regramento estático se mostre insuficiente ou inadequado e desde que um dos litigantes tenha maior facilidade ou esteja em melhores condições de produzir a prova respectiva”.

Observa-se assim, que os próprios autores que defendem a tese da dicotomia existente entre inversão e distribuição dinâmica do ônus, falam que a regra geral será substituída pela distribuição dinâmica quando se mostrar insuficiente ou inadequada, de modo a permitir que se conclua, que primeiro deve-se tentar aplicar a regra geral, para num segundo momento, se constatada a hipossuficiência, se realizar a inversão ou a distribuição dinâmica.

Por outro lado, mostra-se acertado asserir, que a inversão com base na verossimilhança, prevista no Código de Defesa do Consumidor, não é uma genuína inversão, mas sim um juízo probatório baseado no modelo de constatação de preponderância de provas, que não inverte literalmente o ônus da prova, mas permite a sua fluência, da mesma forma quando se entende por demonstrado determinado fato (GRINOVER, 2005, p. 793-794), pois verossímil é algo provável e no processo civil não há razões para se beneficiar a dúvida em detrimento do provável como ocorre no processo penal.

A inversão pressupõe a transferência do ônus de quem originariamente o tenha, para quem não o tenha, quando esta transferência decorre da verossimilhança dos fatos controvertidos não se retira o ônus de quem o tenha, mas sim de quem o tinha e conseguiu satisfazê-lo pela demonstração, com maior ou menor grau de certeza, dos fatos alegados.

Ultrapassadas tais questões é oportuno que se tracem algumas sintéticas observações sobre divergências diuturnas, que há muito permeiam os debates na seara acadêmica e jurisdicional, o que passa a ser feito nos tópicos seguintes.

2. O momento para a realização da inversão ou distribuição dinâmica

O novo Código de Processo Civil traz expressamente no § 1.º do seu art. 373, que a inversão do ônus da prova deverá oportunizar ao novo onerado a sua satisfação, ou seja, ainda que a conclusão pela distribuição dinâmica ocorra ao final da fase instrutória, esta deverá ser retomada, com a intimação do novo onerado para produzir a prova quer lhe cabe, com a expressa identificação da fonte e do meio de prova pertinentes, sob pena de violação dos princípios do contraditório e ampla defesa, boa-fé e cooperação processual.

No atual cenário constitucional não se pode ignorar a necessidade da inversão do ônus ser manejada de forma a possibilitar ao novo onerado a produção da prova devida (BARBOSA MOREIRA, 1993, p. 197).

Argumentos contrários existiam no sentido de que a inversão seria mera regra de julgamento e não de procedimento, e que, se as...

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28 de Janeiro de 2022
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