Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

34. Dinamização do Ônus da Prova e o Dever de Custeá-La - Capítulo VII - Teoria Geral das Provas

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Autor:

MARIO VITOR M. AUFIERO

Mestrando em Direito Processual pela USP. Especialista em Direito Processual Civil (FDDJ). Advogado. mario@aufiero.adv.br

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

O presente artigo trata sobre a dinamização do ônus da prova e possibilidade da aplicação dessa técnica para custear a prova. É analisado quais são os requisitos necessários para dinamizar o ônus da prova e as hipóteses de sua aplicação, culminando se se aplica ao dever da outra parte custear a prova.

Riassunto:

Questo articolo si occupa della inversione del l’onere della prova e la possibilità di applicare questa tecnica per pagare la prova. Si è analizzato quali sono i requisiti per invertire l’onere della prova e le possibilità di applicazione, anche la possibilità di applicare il dovere di pagamento della prova per altra parte.

Palavra Chave: Direito - Processo civil - Ônus da prova - Dinamização - Dever de custeio da prova.

Parole Chiave: Diritto - Procedura civile - Onere della prova - Dovere di pagare la prova.

Revista de Processo • RePro 273/149-167 • Nov./2017

1. Considerações iniciais sobre a prova

O estudo do processo civil e de qualquer outra área do Direito deve partir de um modelo constitucional. 1 É que não é mais possível pensar em processo sem antes estar atento aos direitos e às garantias fundamentais disciplinados na Constituição Federal de 1988.

Dessa forma, todo cidadão, parte de um processo, deve obter a tutela jurisdicional efetiva e adequada do Estado-juiz. É de se dizer, portanto, que tem direito fundamental a um processo justo, devendo esse mesmo processo se balizar pelo consagrado na Carta Magna de 1988. É a chamada fase do formalismo valorativo 2 do fenômeno processual, em que os institutos fundamentais do processo são analisados a partir dos direitos e das garantias previstos na Constituição Federal.

A prova atuará no processo para que se tente chegar ao resultado justo pretendido 3 , sendo sua utilização extremamente importante para o Estado-juiz prover a tutela jurisdicional adequada e efetiva para a parte. Por isso se diz que, no plano do direito processual, a prova estará ligada à reconstrução dos fatos em determinado caso.

Logo, a prova é de fulcral importância para a descoberta da verdade 4 , devendo esta ser entendida como provável ou relativa, que irá se construir pelo diálogo entre os sujeitos do processo, uma vez que a verdade absoluta dos fatos nunca poderá ser reconstruída, sendo tal pensamento considerado uma utopia. Nessa esteira, o seguinte raciocínio vem a lume: o que se prova não são os fatos em si, mas sim as alegações de fato, as quais assumem a importância jurídico-processual pretendida.

Em razão do formalismo valorativo presente no então Estado Constitucional vivenciado hoje, o diálogo entre os sujeitos do processo, por influência da tópica e da retórica aristotélica, é considerado na aplicação da prova, sendo, em consequência disso, de fulcral importância a questão do ônus da prova a ser distribuído entre as partes, a fim de que a formação do juízo de fato pelo magistrado seja realizada e a tutela jurisdicional seja feita adequada e efetivamente, culminando na decisão justa (como quer o artigo , incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal).

Não se busca, em tal ponto, esgotar o tema da prova em si, porquanto é assunto muito extenso, servindo o presente apenas para situar o tema principal do presente trabalho, bem como para estabelecer algumas importantes premissas.

2. Ônus da prova

O tema ônus da prova deve muito seu estudo aos trabalhos do jurista alemão Leo Rosenberg 5 , que influenciou grandes diplomas dos atuais Estados, entre eles, o brasileiro. Foi por meio da sua Teoria das Normas (Normentheorie) que o sistema de distribuição dos ônus probatórios puderam ser melhor delineados.

Dessa forma, a partir do estudo da Teoria das Normas, cada parte no processo deve provar os pressupostos de fato para aplicação da norma que lhe é favorável, encontrando-se aqui regras para distribuição dos ônus probatórios para cada uma das partes. Assim, no nosso Código (de 1973 e de 2015), a incumbência de provar fatos constitutivos cabe ao autor, ao passo que os impeditivos, modificativos e extintivos, ao réu.

Atua, então, o onus probandi para definir quem cabe comprovar determinada alegação de fato, sendo certo afirmar que, se a parte não se desincumbir de provar o pressuposto de fato arguido, suportará a sucumbência, na hipótese de o conjunto probatório formado no processo se tornar insuficiente para convencimento do juiz.

Trata-se aqui de regra de julgamento para o órgão judicial, que poderá decidir com base em quem não logrou êxito em seus encargos probatórios quando a prova coligida não for suficiente para formação final da convicção do juiz no momento da sentença. Por isso se encontram casos, e.g., em que certa demanda foi julgada improcedente para determinado autor, pois este não conseguiu provar fatos constitutivos do direito alegado, incumbência que lhe pertencia, e a produção probatória coligida durante todo o processo foi insuficiente para o magistrado chegar à sua convicção final.

Logo, depreendem-se duas funções bem delineadas do onus probandi, a saber, a subjetiva e a objetiva, dois lados de uma moeda. Esta última se liga aos fatos que devem ser provados, servindo como regra de julgamento, caso as provas sejam insuficientes para o juiz formar sua convicção no momento da decisão, ao passo que a primeira está ligada a quem deve fazê-lo, indicando uma estruturação na atividade probatória das partes.

É importante ressaltar que tal aspecto objetivo existe justamente para evitar a ocorrência do non liquet, isto é, o juiz não pode deixar de decidir por não estar convencido ou na dúvida, sendo-lhe permitido utilizar a regra de julgamento para proferir sentença, uma vez que o conjunto probatório produzido durante toda a instrução foi insuficiente para sua convicção.

2.1. O ônus da prova no processo civil. Código de 1973 e Código de 2015

Quanto ao ônus da prova, o artigo 373 do novo Código de Processo Civil brasileiro assim dispõe:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

O novel Diploma Processual brasileiro utiliza, conforme clara influência da Teoria das Normas, a regra estática ou fechada do ônus da prova, isto é, caberá ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e, ao réu, existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, não havendo, quanto a esse ponto, mudanças em relação ao Código de 1973. Dessa forma, a distribuição do encargo probatório pelo critério estático ou fixo continua como a regra geral no novo Código de Processo Civil.

Com isso, quis o Código de Processo Civil, ao instituir as regras de distribuição dos ônus da prova, considerar a posição processual das partes e os pressupostos de fato aos quais estas fincam as alegações aduzidas, com o consequente interesse em sua comprovação.

A grande alteração introduzida quanto ao tema de prova no novel Código é a previsão da dinamização do ônus probatório, que poderá ocorrer, por lei ou por decisão judicial, em alguns casos excepcionais, desde que preenchidos certos requisitos, conforme se extrai da intelecção do § 1º do artigo 373 do CPC/2015. A análise sobre o tema será feita mais à frente, porquanto o presente tópico destina-se a traçar a anatomia do artigo em comento do novíssimo Diploma Processual.

O artigo 373 do CPC/2015 mantém a mesma disposição do antigo Código quanto à possibilidade de as partes, antes ou durante o processo, convencionarem a distribuição do ônus da prova entre si, desde que tal convenção não verse sobre direito indisponível da parte e que não torne o exercício de seu direito excessivamente difícil. Trata-se aqui do chamado negócio jurídico processual, que vem estipulado com maior riqueza de detalhes no referido Código em seu artigo 190 6 .

O Diploma aqui estudado trata com muito mais detalhes o tema do ônus da prova, sendo bem delineado a quem incumbe determinado encargo e outras possibilidades, que são possíveis em razão do objeto do processo perquirido em processo civil, possuindo corte teórico extremamente diverso. Além disso, o novo Código de Processo Civil coaduna-se com as garantias previstas na Constituição Federal de 1988.

3. A dinamização do ônus da prova

A gênese do tema ônus dinâmico da prova se deu com o jurista inglês Jeremy Bentham, que sustentava que em todo caso concreto deveria ser analisada a questão da distribuição dos ônus probatórios especificamente, tornando-se tal método a regra geral. Entretanto, o estudo do presente tema foi consagrado pelo jurista argentino Jorge W. Peyrano 7 , segundo o qual a dinamização deveria ser utilizada apenas em caráter supletivo, devendo o critério estático e fechado ser a regra geral a ser adotada. Seus ensinamentos influenciaram bastante alguns países, entre os quais o Brasil, que introduziu a moderna teoria no novo Código de Processo Civil brasileiro, consoante se verifica no seu artigo 373, §§ 1º e 2º.

O ordenamento jurídico brasileiro, mesmo antes da publicação de seu novo Diploma Processual Civil, já previa algumas possibilidades em que a regra do ônus estático da...

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28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026199/34-dinamizacao-do-onus-da-prova-e-o-dever-de-custea-la-capitulo-vii-teoria-geral-das-provas-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil