Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

35. A Dinamização do Ônus da Prova - Capítulo VII - Teoria Geral das Provas

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Autor:

ROBERTO DE ARAGÃO RIBEIRO RODRIGUES

Mestre e Doutorando em Direito Processual pela Uerj. Advogado da União.

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O artigo busca analisar a técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova enquanto ferramenta à disposição do juiz capaz de viabilizar uma superior concretização dos princípios do acesso à justiça e da igualdade de tratamento entre as partes. O tema ainda é objeto de estudo à luz do Projeto do novo Código de Processo Civil (PL 8.046/2010), que incorporará a doutrina ao nosso ordenamento jurídico.

Abstract:

This paper seeks to analyze the technique of dynamic distribution of the burden of proof as a tool capable to promote a greater realization of the principles of access to justice and equal treatment of the parties. The subject is also studied in the Project of new Brazilian Civil Procedure Code (PL 8.046/2010), which will incorporate the doctrine to our legal system.

Palavra Chave: Processo civil - Ônus da prova - Distribuição dinâmica - Princípios do acesso à justiça e da igualdade.

Keywords: Civil procedure - Burden of proof - Dynamic distribution - Principles of access to justice and equality.

Revista de Processo • RePro 240/41-58 • Fev./2015

Recebido em: 26.09.2014

Aprovado em: 03.11.2014

1. Introdução

Consiste em nota comum aos mais distintos ordenamentos jurídicos contemporâneos a regra da vedação ao non liquet, pela qual se veda ao juiz a possibilidade de não entregar aos litigantes uma solução definitiva para o caso, independentemente do grau de complexidade da lide e do nível de certeza por ele obtido acerca dos fatos alegados pelas partes para a construção de sua decisão. 1

O estabelecimento de regras prévias de distribuição do ônus 2 da prova pelos sistemas processuais atua como um contrapeso a esta imposição 3 de que o Poder Judiciário deve sempre apresentar uma resposta definitiva às controvérsias que lhe são submetidas.

Assim, recorre-se à fixação de regras de distribuição do encargo de provar os fatos controvertidos no processo com o objetivo de eliminar incertezas e dúvidas do magistrado, 4 ainda que tal método não conduza, necessariamente, à obtenção da verdade material ou mesmo formal. 5

Trata-se, portanto, de ficção jurídica criada com o objetivo de suprir as limitações do processo enquanto instrumento do exercício da jurisdição, a qual possibilita que o juiz chegue a uma decisão favorável ao autor ou ao réu mesmo sem ter alcançado uma convicção plena sobre os fatos alegados em razão da insuficiência dos elementos contidos nos autos.

O estabelecimento de um sistema prévio acerca da imputação do ônus da prova assegura, portanto, que o magistrado civil sempre possa se pronunciar sobre o mérito da pretensão, 6 atingindo-se assim os escopos da segurança jurídica e da paz social, permanentemente perseguidos pelo Estado-juiz.

Contudo, as regras de distribuição do ônus da prova tradicionais, segundo as quais incumbe ao autor comprovar seu direito enquanto ao réu cabe demonstrar fatos extintivos, impeditivos ou modificativos desse direito, revelaram-se insatisfatórias, já que por vezes conduzem a uma crise da efetividade do acesso à justiça e à violação da igualdade material entre as partes, que no âmbito do processo materializa-se no princípio da paridade de armas.

O presente artigo tem por objeto a análise da transição do modelo de distribuição estritamente estática para um sistema que admitirá, ainda que em caráter subsidiário, a distribuição dinâmica do ônus da prova, 7 que no Brasil encontra-se expressamente contemplado no Projeto do novo Código de Processo Civil.

2. O modelo atual de distribuição estática do ônus da prova e seus inconvenientes

O art. 333 do CPC estabelece que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo daquele direito postulado. 8 Regras semelhantes são adotadas pelos ordenamentos italiano 9 e francês. 10

Nota-se que a repartição dos encargos probatórios é preestabelecida pelo Código de Processo Civil de modo geral e abstrato, tomando-se por base exclusivamente a posição das partes no processo e desconsiderando-se por completo as especificidades dos casos concretos, assim como as condições pessoais do litigante onerado em produzir a prova. 11

O primeiro inconveniente do uso desta regra diz respeito ao risco de decisões injustas decorrentes de sua aplicação.

Isto porque a acepção atual do processo civil, assim como a dos demais ramos do Direito, encontra-se sujeita aos influxos da Constituição da República. Logo, desponta a conclusão no sentido de que a obrigatoriedade de decidir exclusivamente com base nas regras do ônus da prova, ainda que tal conduta conduza à prolação de decisão injusta, não pode mais se sustentar. 12

Por tal razão, a regra de distribuição do ônus da prova consiste em ficção jurídica que deve ser aplicada pelo juiz de forma subsidiária, apenas nas hipóteses em que este não consegue dirimir as dúvidas e incertezas quanto à veracidade dos fatos alegados pelas partes.

Além disso, a rigidez deste modelo traz significativos riscos de limitação a um efetivo acesso à justiça pelas partes mais fracas, bem como possui o condão de transformar o processo em palco de disputas desiguais, em franco desrespeito ao princípio da igualdade material, conforme se passará a expor a seguir.

Tais inconvenientes causados pela distribuição estritamente estática do ônus da prova já haviam sido identificados pela doutrina nacional antes mesmo da concepção do Anteprojeto de novo Código de Processo Civil, sendo certo que alguns autores há muito já sustentam a possibilidade de dinamização do ônus da prova nas hipóteses em que constatada notória desigualdade entre as partes ou naquelas em que a imputação do encargo de provar a uma das partes provoque excessiva onerosidade ou mesmo verdadeira impossibilidade de demonstração dos fatos que a favorecem. 13

De igual modo, o STJ já consignou entendimento no sentido da possibilidade de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova em casos concretos em que se revele nítida a maior facilidade de produção da prova por uma das partes. 14

3. Fundamentos para a adoção da dinamização do ônus da prova

3.1. O fundamento da superior concretização do acesso à justiça

Com a mudança de paradigma do direito processual civil em matéria probatória, em que até o século XIX prevalecia de modo quase que irrestrito o princípio dispositivo, para o cenário contemporâneo, no qual os ordenamentos ocidentais adotam mitigações a este princípio, ainda que com diferentes graus de extensão, 15 já não se aceita o juiz absolutamente inerte quanto à busca das provas e que se contente com uma noção meramente formal da verdade para embasar suas decisões. 16

Diante da insuficiência do arcabouço probatório dos autos, e para evitar a prolação de decisões non liquet, que lhe são vedadas pelo ordenamento, o magistrado vê-se na obrigação de julgar exclusivamente com base nas regras de distribuição dos encargos probatórios, decidindo de modo desfavorável à parte que não conseguiu se desincumbir de seu ônus. Ocorre, porém, que por vezes esta parte era a verdadeira titular do direito, apenas não tendo logrado êxito em comprová-lo por absoluta impossibilidade. 17

Vislumbra-se, portanto, em tais hipóteses, verdadeira afronta ao princípio do acesso à justiça, também conhecido como princípio da inafastabilidade da jurisdição, inserto inc. XXXV do art. 5.º da CF/1988, 18 já que o jurisdicionado que ostentava a condição de titular do direito não consegue obter o correspondente provimento favorável em razão da aplicação da regra descrita no art. 333 do CPC. 19

A noção atual de acesso à justiça, como é cediço, não se limita à mera possibilidade de acesso ao Poder Judiciário, abarcando também o direito à obtenção de um provimento judicial justo. Neste sentido, possuir um direito material sem ter a possibilidade de comprová-lo em juízo equivale a não tê-lo. 20

A distribuição meramente estática do ônus da prova pode desencorajar ou mesmo inibir uma parte mais fraca de postular em juízo seus direitos, já que esta sabe, previamente, que em certas circunstâncias dificilmente terá condições de comprovar os fatos que fundamentam sua pretensão. Mesmo nas hipóteses em que a parte mais fraca econômica ou tecnicamente consegue ajuizar sua demanda, pode ocorrer de restar derrotada justamente em razão da dificuldade de produzir determinada prova.

Evidente que nenhum dos cenários acima expostos se coaduna com a acepção corrente de acesso à justiça.

A previsão legal da possibilidade de dinamização do ônus da prova nestes casos em que a sua produção pela parte a quem esta aproveitaria se afigure impossível ou extremamente difícil, diminuirá consideravelmente as hipóteses nas quais o juiz se verá forçado a decidir exclusivamente com base nas regras ordinárias de distribuição do ônus da prova.

Isto porque o deslocamento do encargo para a parte oposta, que estiver em melhores condições de produzir a prova, propiciará uma melhor instrução dos autos, e, consequentemente, aumentará significativamente a probabilidade de prolação de uma sentença mais fiel à realidade dos fatos e, portanto, mais justa.

Sensível a estas vantagens propiciadas pela possibilidade de dinamização do ônus da prova, o legislador espanhol passou a contemplá-la expressamente na Ley de Enjuiciamiento Civil, de 07.01.2000, no § 7.º de seu art. 217. 21

Não se pode perder de vista, porém, que a distribuição dinâmica do ônus da prova consiste em solução excepcional e subsidiária à regra de distribuição estática, conforme já referido na Introdução, e que terá lugar apenas quando esta última puder conduzir o processo a um desfecho manifestamente injusto. 22

Além disso, a dinamização dos encargos probatórios deve se dar do modo mais restrito possível, incidindo tão somente sobre o fato específico a respeito do qual se constatar uma flagrante assimetria entre as partes quanto às condições de sua produção. 23

Cumpre alertar, ainda no que tange aos riscos da utilização da técnica da dinamização do ônus probatório, e com apoio nas lições de Leonardo Greco, que o seu emprego inadequado pode comprometer o adequado acesso à justiça.

O processualista cogita a hipótese em que nenhuma das partes do processo possui condições de produzir a prova e o juiz, ao proceder à inversão do encargo probatório, acaba por “escolher” o perdedor da causa, em flagrante violação à imparcialidade que deve pautar a sua atuação. 24

Evidente que neste caso a dinamização do ônus da prova não traria qualquer vantagem, ou melhor, traria grave prejuízo aos jurisdicionados em razão da realização de julgamento parcial e consequentemente injusto. Apresenta-se como mais adequada, em tais casos, a solução no sentido de que o juiz possa se valer dos seus poderes de iniciativa probatória para tentar obter as provas que não puderam ser produzidas pelas partes. 25

3.2. O fundamento da igualdade material: a paridade de armas

Ao estabelecer que todos são iguais perante a lei, a Constituição da República contempla o conceito de isonomia em sentido formal, também chamada de isonomia negativa 26 ou estática, segundo a qual não se deve estabelecer, a priori, qualquer diferença entre os indivíduos.

A despeito da literalidade do caput do art. 5.º, desponta como evidente que o ordenamento constitucional não pretendeu estabelecer apenas uma igualdade de tratamento entre indivíduos perante a lei e independentemente de suas condições pessoais.

Ao contrário, o princípio da isonomia deve ser concretizado perante o Direito, em todos os seus aspectos valorativos, tendo sempre como norte de sua aplicação o valor justiça. 27

Demais disso, a aplicação do princípio da isonomia não pode desconsiderar as condições pessoais específicas dos indivíduos, assim como as circunstâncias concretas que permeiam as relações travadas entre pessoas físicas ou jurídicas. 28

Esta é a isonomia em sentido material, substancial, positivo ou ainda dinâmico que consiste na igualdade proporcional, a qual corresponde ao tratamento igual aos substancialmente iguais ou desigual aos desiguais, na medida de sua desigualdade, com o objetivo de que sejam superadas tais diferenças, 29 nos termos da tradicional formulação aristotélica. 30

Assim, deverão ser considerados constitucionais os dispositivos legais que estabeleçam hipóteses discriminatórias que desigualem os desiguais na exata medida de sua desigualdade, para lhes conferir tratamentos distintos e, assim, promover uma equalização desejada pelo ordenamento.

Assentada a premissa de que a isonomia em sentido material é a que melhor se amolda aos tempos atuais, não se pode conceber que eventuais desigualdades constatadas entre as partes em litígio sejam simplesmente ignoradas pelo Poder Judiciário.

O processo, enquanto instrumento da função jurisdicional, não...

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28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026201/35-a-dinamizacao-do-onus-da-prova-capitulo-vii-teoria-geral-das-provas-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil