Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

36. O Sistema Misto de Valoração da Prova no Novo Código de Processo Civil: A Relação Entre Prova Livre e Prova Legal - Capítulo VII - Teoria Geral das Provas

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Autor:

RONALDO SOUZA BORGES

Mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Juiz de Direito do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Professor de Direito Civil e Direito Processual Civil. rsouzaborges@uol.com.br; ronaldo.borges@tjmg.jus.br

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

O presente artigo versa sobre o sistema misto de valoração da prova, formado pela mescla da prova livre, entendida como sinônimo de livre convencimento motivado, e da prova legal. A prova livre, caracterizada pela ausência de critérios normativos fixadores da valoração, conjuga-se com a prova legal, na qual a valoração dos fatos que servirão de fundamento à decisão é balizada pela lei. A liberdade inerente à prova livre não exclui a segurança jurídica tão própria da prova legal. Os dois valores se conjugam e convivem, moldando a construção de um sistema misto de valoração da prova, dotado de operatividade, estabilidade e previsibilidade, sempre a serviço de uma tutela justa e eficaz do direito material pelo processo.

Abstract:

This paper deals with the mixed system of evidence valuation, formed by both free proof, understood as a synonym for free motivated conviction, and legal proof. Free proof, characterized by the absence of normative criteria to set the valuation, is combined with legal proof, in which the analysis of the facts that constitute the ground for the decision is marked out by law. The freedom inherent to free proof does not exclude the legal security so remarkable in legal proof. The two values come together and coexist, shaping the construction of a mixed system of evidence valuation, endowed with operability, stability and predictability, always in the service of a fair and effective protection of the material right by the process.

Palavra Chave: Processo Civil - Formação do convencimento do juiz - Prova - Valoração - Sistema misto

Keywords: Civil Procedure - Formation of the judge’s convincement - Evidence - Valuation - Mixed system

Revista de Processo • RePro 264/155-179 • Fev./2017

1. Introdução

Para o bom desempenho da função jurisdicional, é inegável a importância de que o juiz bem conheça os fatos discutidos em juízo. Do contexto fático trazido aos autos pelas partes, dependerá a aplicação do direito, a solução da ação, a atuação concreta da previsão normativa.

Daí a importância da cognição processual, entendida como a atividade intelectual em que o juiz considera, analisa e valora as alegações e as provas produzidas pelas partes litigantes em torno das questões relevantes deduzidas no processo (DINAMARCO, 2009, p. 33-35).

A valoração da prova é essencial para a prestação de uma tutela jurisdicional consentânea com os fatos do processo, para a prestação de uma tutela jurisdicional que se pretenda justa e efetiva. Para que corretamente aplique o direito ao caso concreto, visando sempre a um ideal de justiça, é imprescindível uma análise acurada dos fatos através da valoração da prova.

Pela valoração da prova, o juiz chega ao conhecimento do conflito e ao convencimento da existência ou da inexistência dos fatos invocados pelas partes como fundamento de suas respectivas pretensões. Formado esse convencimento, o juiz aplicará o direito, selecionando do universo de normas jurídicas aquelas pertinentes à solução do caso. Com isso, ele ditará sua sentença, definindo o direito das partes e pronunciando as consequências daí advindas (ZINNY, 1993, p. 221-225).

2. A valoração da prova no contexto da formação do convencimento do juiz: um pressuposto da administração da justiça através do processo

É em torno do convencimento do juiz que toda a atividade probatória se desenvolve. Toda a retórica do diálogo judicial, inclusive e nomeadamente a que se dá durante e em consequência da instrução processual, destina-se à formação do convencimento do órgão jurisdicional acerca das alegações trazidas pelas partes ao processo, convencimento no qual se apoia e se sustenta a decisão judicial. Do convencimento do juiz depende o resultado pretendido pela parte com a ação, depende a administração da justiça através do processo.

O conhecimento dos fatos pela prova é pressuposto para a administração da justiça. A valoração da prova, submetida aos princípios da exaustividade, da congruência, da integridade ou da comunidade da prova e da imparcialidade (MORALES, 2011, p. 241-247), 1 todos eles de aplicação direta e imediata, resguardando eventual arbitrariedade na apreciação crítica do acervo probatório pelo juiz, 2 é condição sine qua non para que, através do exercício da atividade jurisdicional, formalmente hígida e apta à solução do litígio, dê-se a cada um o que lhe é de direito. 3

Valorando a prova higidamente produzida e introduzida nos autos, o juiz forma o seu convencimento quanto aos fatos relevantes da ação, forma a sua convicção sobre a realidade fática subjacente à lide, viabilizando a solução justa da demanda. Da valoração da prova, depende a administração da justiça pelo processo, depende a efetividade da tutela do direito subjetivo lesado ou violado, depende a eficiente atuação prática e concreta do direito material, eliminando controvérsias com justiça (MOREIRA, 2004, p. 181-190).

3. A prova livre: a valoração da prova enquanto dinâmica axiológica fundamentada desenvolvida pelo juiz

Basicamente, a valoração da prova desenvolve-se sob os sistemas da prova livre, da íntima convicção e da prova legal. 4

A prova livre é caracterizada pela ausência de critérios normativos fixadores da valoração de um fato, envolvendo uma dinâmica axiológica a cargo do próprio juiz. O momento da valoração, na prova livre, é fruto de um ato de criação daquele que julga, o qual decide, em cada caso concreto, secundum conscientiam, sem que esteja normativamente vinculado.

Mas isso não significa que o juiz, mesmo não estando normativamente vinculado na apreciação que fará da prova, tenha ampla discricionariedade em sua valoração. Seu convencimento dá-se sempre com base em critérios lógico-racionais, os quais lhe servem de parâmetro para que se conclua pela validade ou não de uma proposição.

Tendo liberdade na apreciação dos elementos probatórios constantes dos autos, o juiz profere sua decisão de acordo com a influência que o resultado de cada meio de prova exerce na formação de sua convicção, sempre constando do julgamento os motivos que o levaram àquela conclusão. 5

O sistema da prova livre não se confunde com o da íntima convicção. Na íntima convicção, não se exige que o juiz, na formação de seu convencimento, apoie-se no resultado das provas produzidas no processo nem em outro elemento de informação passível de fiscalização pelas partes. Os julgadores têm plena liberdade para busca da verdade e avaliação das provas apresentadas, formando sua convicção independentemente de parâmetro racional, seja com a prova dos autos, fora da prova dos autos e até mesmo contra a prova dos autos (COUTURE, 2002, p. 223).

A íntima convicção se resolve basicamente em dois postulados, quais sejam, (i) a valoração da prova não consiste em um exercício de razão, mas, sim, em uma declaração de vontade e (ii) não é necessário que a valoração seja motivada.

E aí exsurge nítida a diferenciação entre a íntima convicção e a prova livre. Ao contrário da íntima convicção, a prova livre é, sobretudo, um mecanismo de exercício de razão, aferida pela exigência de fundamentação. Enquanto na íntima convicção se dispensa a motivação (e consequentemente se impossibilita que a legitimidade da decisão, pautada pela fiel observância de um balizamento racional, seja aferida), a prova livre não só a exige, mas como tem nela a sua pedra de toque, permitindo que se controle a atividade intelectual do juiz diante da prova.

Atividade intelectual essa que se submete aos cânones da lógica e da racionalidade. A liberdade de convicção, na prova livre, não representa um caminho para que o juiz decida como bem entenda. Ao contrário, sendo-lhe permitido que decida de acordo com sua consciência, é necessário que ele paute e oriente a sua atividade em critérios que exteriorizem o sentido axiológico formulado, evitando a tomada de decisões arbitrárias, que escapem a um critério lógico e racional baseado em uma razão discursiva.

Nesse sentido, a exigência de fundamentação da decisão tem enorme importância. Com efeito, a ausência de necessidade de motivação da convicção, retirando do âmbito do controle social a análise das razões embasadoras da apreciação judicial da prova, transformaria a livre valoração em um arbitrário subjetivismo puro, com todos os perigos que dele decorrem. Um sistema livre desprovido de racionalidade, aferida pela necessidade de motivação, seria um estímulo ao desprezo de todo o controle de inteligência crítica em razão da decisão judicial, dando azo a abusos de várias matizes.

A prova livre, assim, é livre porque subordinada à razão e à lógica, e não a prescrições formais exteriores. Contudo, ela não é absolutamente desvinculada de parâmetros. Apreciando livremente a prova, o juiz se utiliza recorrentemente de máximas da experiência (regras gerais aferidas indutivamente da experiência) extralegais, aferidas e determinadas à luz do caso concreto, as quais o levarão a uma conclusão lógica e justificada acerca do acervo probatório dos autos, balizando o peso que atribuirá a cada prova produzida no processo. 6

4. A prova legal: a normatização da valoração da prova

Prova legal não se confunde com prova regulada ou prova dirigida (MENDES, 1961, p. 405-416).

Prova regulada é a prova que se submete a regramento legal. É a prova regrada pela ordem jurídica. Caso se entenda como prova legal a prova regulada, o conceito, ante sua amplitude, seria inútil. Com efeito, a prova é sempre um instituto jurídico, regulado normativamente. Mesmo a regulação da prova livre se faz através de normas que balizam a atividade judicial – explicitamente insertas em lei ou implicitamente dela dedutíveis.

Como espécie do gênero prova regulada, encontra-se a prova dirigida, entendida como aquela em que a atividade probatória e a conclusão que ela encerra encontram-se disciplinadas pela lei – através de normas preceptivas ou conclusivas.

O conceito de prova legal é bem mais restrito do que o de prova dirigida, ligando-se essencialmente ao balizamento da valoração da prova, ao momento de avaliação ou valoração da eficácia probatória dos meios de prova. De antemão, a lei baliza a valoração dos fatos que servirão de fundamento à decisão, impõe ou impede a eficácia persuasiva de uma prova em certo e determinado contexto.

Há prova legal – em sentido positivo – quando a ordem jurídica impõe ao juiz que perfilhe certa e determinada conclusão em virtude de certo e determinado meio de prova. O conteúdo do resultado probatório é fixado em obediência a preceitos imperativos, resultando necessariamente de uma presunção legal.

Para além disso, a prova legal tem um sentido negativo, nomeadamente quando a lei proíbe que o juiz perfilhe uma dada conclusão de um dado meio de prova. Não são regras de prova legal somente aquelas que atribuem peso ou eficácia probatória a certos e determinados meios de prova, mas as que negam a certos e determinados meios de prova (em certas e determinadas circunstâncias) o peso ou a eficácia probatória que normalmente teriam. 7

O essencial para aferição do âmbito de incidência da prova legal é que se verifique se há no sistema probatório normas que interfiram a valoração dos meios de prova. 8 Se há, estamos diante de um sistema em que participa – ou domina – o princípio da prova legal ou tarifada ou da avaliação vinculada das provas. Se não há, o que é raro, estamos diante de um puro sistema da livre avaliação das provas.

Mais do que uma prova tão somente apriorística, 9 a prova legal remete hoje à positivação de uma máxima da experiência (AROCA, 2011, p. 598-600). Embora nem sempre a prova legal resulte de um juízo de verossimilhança ou de probabilidade com base no que ordinariamente acontece, é inegável que, majoritariamente, o seja.

As regras legais de valoração da prova representam, muitas vezes, tão somente máximas da experiência que a legislação incorpora, máximas da experiência que o direito encampa e institucionaliza, respondendo, em regra, a um critério de normalidade jurídica derivado do id quod plerumque accidit.

É certo que a prova legal vai além disso. Mas o que fundamentalmente a justifica no cenário jurídico contemporâneo é o reconhecimento de uma máxima da experiência, a guarida normativa da experiência do que ordinariamente acontece, daí advindo segurança jurídica, uma certa margem de previsibilidade na valoração da prova, marcada recorrentemente pela instabilidade. Essa certeza na valoração da prova irradia efeitos inclusive no direito material, viabilizando uma atuação concreta uniforme da norma, de forma a que a prestação da tutela jurisdicional, à luz do desempenho da atividade processual cognitiva, atenda a seus objetivos. 10

5. A convivência entre prova livre e prova legal: uma relação entre liberdade e segurança jurídica

O ponto fundamental de toda valoração probatória – livre ou legal – é uma operação mental que se resolve em um silogismo cuja conclusão é a afirmação da existência ou da inexistência do fato probando.

A diferença é que, na prova legal, uma das premissas de que resultará a conclusão, a máxima da experiência, vem estabelecida em lei. Não se lhe faculta, ao contrário do que se dá na prova livre, a determinação da máxima aplicável.

Compartilhando uma mesma estrutura funcional, o sistema da prova livre não exclui o da prova legal ou vice-versa. É certo que a relação entre prova livre e prova legal se encontra imersa em uma contraposição política e ideológica. Mas isso não impede uma convivência harmônica entre uma e outra (IACOBONI, 2006, p. 1-6).

A prova livre se liga a uma lógica aristotélico-tomista, dando mais ênfase à percepção do indivíduo e da realidade no caso concreto do que a uma aplicação abstrata de diretrizes normativas estabelecidas a priori. Já a prova legal baseia-se em uma concepção sistemática e apriorística da escolástica e do cartesianismo. Na aplicação da prova legal, o juiz se exime da realização de juízos axiológicos, impondo-se a ele tão somente a subsunção da fattispecie concreta à previsão normativa donde ele inferirá a conclusão devida.

A prova livre pressupõe que a eficácia da prova seja estabelecida caso a caso, seguindo critérios racionais e flexíveis, baseados essencialmente na razão. Na prova legal, o peso da prova é atribuído, de forma geral e abstrata, em lei. Sua valoração é normativamente fixada ou taxada.

Mais do que uma diferença de natureza, a contraposição entre prova livre e prova legal reflete um contraste entre uma lógica racional e uma lógica formal. 11

Na prova livre, remete-se a valoração e a análise da eficácia da prova ao juiz, o qual se vincula a critérios racionais. Na prova legal, há uma predeterminação analítica do peso de cada prova em uma grade hierárquica valorativa, excluindo a possibilidade de que o juiz module o...

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28 de Janeiro de 2022
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