Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

37. O Panorama da Distribuição do Ônus da Prova com o Novo Cpc - Capítulo VII - Teoria Geral das Provas

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Autor:

SILVANO JOSÉ GOMES FLUMIGNAN

Doutor e mestre em direito pela USP. Advogado. Professor da ASCES/PE e da UPE. Procurador do Estado de Pernambuco. - silvanoflumignan@yahoo.com.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O presente artigo analisa a distribuição do ônus da prova com o Novo Código de Processo Civil. O trabalho parte do estudo do modelo anterior para o atual, as influências para o Código de Defesa do Consumidor e o negócio jurídico de distribuição de provas. Todos os tópicos são observados com a possibilidade de o magistrado distribuir a prova a quem tenha a melhor possibilidade de produção. Para tanto, utilizou-se duas bases metodológicas: estática e sistêmica.

Abstract:

This article analyzes the distribution of the burden of proof with the New Code of Civil Procedure. The work starts from the study of the previous model to the current one, the influences for the Code of Consumer Protection and the contract of distribution of evidence. All topics are observed with the possibility that the judge distributes the burden of proof to those who have the best possibility of production. For that, two methodological bases were used: static and systemic.

Palavra Chave: Novo Código de Processo Civil - Ônus da prova - Inversão legal - Inversão judicial - Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.

Keywords: New Code of Civil Procedure - Burden of proof - Legal inversion - Judicial inversion - Theory of dynamic distribution of the burden of proof.

Revista dos Tribunais • RT 981/257-272 • Jul./2017

1. Introdução

O novo Código de Processo Civil (novo CPC) consolidou um novo panorama na distribuição do ônus da prova. Quando se atribui a natureza de ônus jurídico a um determinado instituto significa que não se impõe uma conduta.

Em verdade, a observância do comportamento previsto como ônus confere ao agente uma vantagem:

“O ônus consiste, assim, na necessidade de observância de certo comportamento, não por imposição da lei, mas como meio de obtenção ou de manutenção de uma vantagem para o próprio onerado” 1 .

A abstenção de um determinado comportamento previsto como ônus, em verdade, não deveria gerar consequência alguma. Contudo, não é o que ocorre em relação à prova no processo civil.

O ônus da prova é imperfeito, pois a inércia nem sempre acarretará consequência desfavorável:

“Convém, entretanto, ressalvar que o ônus da prova pode ser considerado um “ônus imperfeito”: ao contrário do que ocorre com relação aos demais ônus (de afirmar, por exemplo), o seu descumprimento não necessariamente irá acarretar automaticamente uma consequência desfavorável” 2 .

A peculiaridade da imperfeição do ônus da prova torna a análise do instituto necessária ainda mais em um panorama de mudança legislativa. A disciplina legislativa acerca do ônus da prova é um dos temas de maior relevância no Novo CPC. Parte das alterações consolidaram entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, mas que não detinham uniformidade procedimental e ainda encontravam certa resistência prática. Pontos como o negócio jurídico de distribuição de ônus da prova, no entanto, lançam nova perspectiva à advocacia brasileira e podem contribuir para a pacificação de conflitos.

O trabalho utilizou duas bases metodológicas. Em um primeiro momento, através do método dialético, buscou-se observar o método estático previsto pela dogmática do Código de Processo Civil de 1973 e de que forma influenciou na legislação consumerista e no Novo CPC. Pelo método sistêmico, analisou-se as regras do Novo CPC e de que forma elas influenciaram o processo civil e o sistema de provas da legislação consumerista.

2. Distribuição estática do ônus da prova

O ônus estático é a forma mais tradicional de distribuição no ordenamento jurídico. Tem como característica a previsão de um critério rígido de distribuição. Dessa forma, caso quem devesse produzir a prova não conseguisse elaborá-la, deveria arcar com as consequências dessa não produção; inclusive, poderia sofrer decisão judicial desfavorável 3 .

O papel do magistrado, nesse modelo, é subsidiário de acordo com o art. 333 do CPC/73. O dispositivo sustenta que caberia ao autor provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor:

“Art. 333 do CPC/73. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.

O pressuposto da regra é existir o interesse da parte em que suas alegações sejam comprovadas. Contudo, percebe-se certa desvantagem da parte autora ao se comparar com o comportamento da parte ré. A prova do fato constitutivo de seu direito é a base da demanda. A prova pela parte ré somente seria relevante em caso de êxito na atuação por parte do autor:

“De acordo com a regra geral, encontra-se o autor em posição de manifesta desvantagem em relação ao réu: enquanto o autor deverá sempre fazer prova do fato constitutivo de seu direito, o réu somente terá de produzi-la na hipótese de já ter sido comprovada ou reconhecida a alegação fática do autor (ou deverá fazer prova que demonstre a inocorrência do afirmado pelo autor, ou deverá provar a ocorrência de fato novo que impede a consequência prevista na norma que dá suporte ao pedido do autor)” 4 .

O magistrado somente atuaria no caso de esgotamento da atividade das partes e em caso de impossibilidade de julgamento pelas provas produzidas. O julgador não poderia, de acordo com essa visão, interferir na fase probatória, substituindo as partes 5 .

Evidentemente que o juiz tem liberdade nesse sistema, mas será restrita à apreciação do que fora produzido espontaneamente pelas partes:

“Em um primeiro momento, cabe ao juiz julgar com as provas existentes nos autos, sem indagar quem as promoveu. O juiz tem liberdade para apreciar as provas, pouco importando tenham elas sido ou não produzidas pela parte a quem competia o ônus. Dentro do thema probandum, as partes têm liberdade para oferecer suas provas, sem outras limitações” 6 .

Esse sistema estanque fornece a característica da previsibilidade, mas os resultados são normalmente muito criticados do ponto de vista da justiça 7 . O conhecimento sobre o resultado final em caso de ausência de provas poderia gerar a inércia de uma parte para ter decisão favorável em uma situação em que poderia produzir a prova facilmente 8 .

O sistema estático também favoreceria a utilização de mecanismos processuais para subverter o direito material pelo conhecimento da dificuldade processual da prova 9 .

Finalmente, as desigualdades materiais entre as partes, sejam elas de ordem econômica, social, origem, região, instrução etc., poderiam dificultar sobremaneira a realização da justiça no caso concreto 10 .

É claro que essa visão estática foi sendo gradativamente alterada, ainda na vigência do texto legislativo anterior. O papel do magistrado, nesse caso, passou a assumir maior relevância, pois, com base no acesso à justiça e na concepção de livre convencimento motivado, houve uma perda da neutralidade por parte do julgador e criou-se uma postura proativa:

“Na fase probatória, segundo essa nova visão, deve o juiz agir concomitantemente e em condições de igualdade em relação às partes: ordenar que se faça uma perícia, ouvir as partes, ouvir e reouvir testemunhas. Na atividade do juiz, tem-se a garantia de que estar-se-á buscando a verdade. O mesmo não se pode dizer quanto à das partes, que estarão sempre querendo mostrar o lado da realidade que lhes interessa” 11 .

Todavia, essa postura exige uma interpretação um tanto quanto elástica do art. 333 supramencionado. Em...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197026204/37-o-panorama-da-distribuicao-do-onus-da-prova-com-o-novo-cpc-capitulo-vii-teoria-geral-das-provas-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil